Постанова

від 20.11.2018 по справі 916/679/18

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 916/679/18 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Універсал

на рішення господарського суду Одеської області від 11 червня 2018 року

у справі №916/679/18

за позовом Приватного підприємства Універсал

до Головного управління ДФС в Одеській області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1

про захист права на недоторканість ділової репутації та зобов'язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:

Від відповідача - ОСОБА_2, довіреність № 65, дата видачі : 11.06.18; Головного управління ДФС в Одеській області;

Від позивача - не з'явився,

Від третьої особи - не з'явився,

В С Т А Н О В И Л А:

Приватне підприємство УНІВЕРСАЛ звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Головного управління ДФС в Одеській області про захист особистого немайнового права, а саме права на недоторканність ділової репутації шляхом відкликання документу, що містить недостовірну інформацію, поширену службовою особою СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області старшим слідчим з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень ОСОБА_1 стосовно позивача у вимогі від 06.02.2018 року №123/10/15/32-23-02-01.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що інформація, яка розповсюджена Головним управлінням ДФС в Одеській області у вказаній вимозі, не є доведеним фактом, а є предметом дослідження в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні, тому розповсюдження зазначеної інформації порушує його право на недоторканність ділової репутації.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.06.2018р. (суддя Оборотова О.Ю., повний текст складено 21.06.2018р.) відмовлено у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства Універсал до Головного управління ДФС в Одеській області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 про захист права на недоторканість ділової репутації та зобов'язання вчинити певні дії.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога Головного управління ДФС в Одеській області від 06.02.2018р. не суперечить ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки містить виключно фабулу кримінального правопорушення, відомості про яке містяться в ЄРДР.

В рамках господарської справи суд не надає оцінку обставинам, які є предметом розгляду у незакінченому кримінальному провадженні, оскільки не може делегувати собі повноваження органів досудового розслідування.

Суд зазначив, що вимога Головного управління ДФС в Одеській області не містить відомостей, що Приватне підприємство УНІВЕРСАЛ притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 212 КК України, кримінальне провадження № 32017160000000099 не завершено, вимога направлена виключно в рамках дослідження обставин кримінального провадження, а тому суд не приймає до уваги доводи позивача, які направлені на встановлення факту невинуватості позивача у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Також, судом першої інстанції встановлено, що дана інформація на момент її публікації є достовірною, оскільки, факт порушення кримінального провадження підтверджено належним та допустимим доказом, а саме витягом з ЄРДР, вимога Головного управління ДФС в Одеській області від 06.02.2018р. містить виключно фабулу кримінального обвинувачення, та зазначається не з метою оприлюднення завідомо неправдивої інформації відповідачем з метою приниження ділової репутації позивача а з метою встановлення обставин, які є предметом кримінального провадження.

11.07.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства Універсал (подана скаржником 06.07.2018р.), в якій скаржник вважає рішення суду прийнятим з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018 року по справі №916/679/18 скасувати та прийняте нове рішення по справі про задоволення позовних вимог про:

- Визнання недостовірною, такою, що порушує право на недоторканість ділової репутації Приватного підприємства Універсал наступну інформацію, викладену в абз.2-3 Вимоги від 06.02.2018 року № 123/10/15/32-23-02-01:"

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ПП Універсал (ЄДР 32806783) протягом 2017 року, діючії умисно, шляхом реалізації товарної сільськогосподарської продукції за готівкові кошти, без відповідного відображення даних фінансово-господарських операцій в документах бухгалтерського обліку та податкової звітності підприємства, ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4 028 тис .грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Разом з тим встановлено, що до незаконної діяльності задіяні наступні підприємства: ТОВ Віво Технонарк (код ЄДР 41180257), ТОВ Агро-Нива (код ЄДР 31969556), ТОВ Агрофірма Росава (код ЄДР 31683690). .

- Зобов'язати Головне управління ДФС в Одеській області протягом десяти днів від дня набрання рішенням законної сили, в той самий спосіб який вона була поширена, відкликати Вимогу від 06.02.2018 року №123/10/15/32-23-02-01, що містить недостовірну інформацію з зазначенням повідомлення наступного змісту: Інформація, яка була зазначена у абз.2-3 Вимоги від 06.02.2018 року №123/10/15/32-23-02-01, як встановлена в ході досудового розслідування стосовно фактичного твердження про умисне ухилення службовими особами ПП Універсал від сплати податку в особливо великих розмірах є недостовірною .

За переконанням апелянта, судом не взято до уваги те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів щодо вчинення злочину службовими особами Скаржника та ознак кримінального правопорушення, вчиненого будь-якими особами Скаржника чи іншими підприємствами, як ТОВ Агро-Нива та ТОВ Агрофірма Росава . Кримінальне провадження відкрито у жовтні 2017 року, однак станом на травень 2018 року жодним посадовим особам Скаржника повідомлення про підозру не було пред'явлено.

Тому, з'ясування факту ухилення службовими особами Позивача від сплати податку є лише предметом дослідження та за відсутності вироку суду не може вважатись встановленим фактом, що забезпечується принципом презумпції невинуватості.

Таким чином, на думку апелянта, поки жодній особі не винесено підозру та не доведено факт вчинення даного правопорушення, ніхто не може стверджувати про встановлений факт ухилення службовими особами Позивача від сплати податку.

Скаржник звертає увагу, що Вимога, містить недостовірну інформацію, що принижує ділову репутацію Позивача, дискредитуючи його перед іншими контрагентами.

Таким чином, проведення досудового розслідування в Кримінальному провадженні не є альтернативною процедурою встановлення винуватості службових осіб Скаржника, відтак поки жодній особі не винесено підозру та не доведено факт вчинення даного правопорушення, піхто не може стверджувати про встановлений факт ухилення службовими особами Позивача від сплати податку.

На думку апелянта, судом безпідставно проігноровано правові норми щодо принципу невинуватості. Таким чином, твердження суду про відсутність порушених прав Скаржника є необґрунтованими та безпідставними, оскільки до винесення обвинувального вироку невинуватість Скаржника забезпечується презумпцією невинуватості.

Апелянт, посилаючись на принцип пропорційності, який регламентує співвідношення між поставленою метою та засобами і способами ії досягнення зазначає, що збирання доказів має проводитись без порушення прав скаржника та поширення недостовірної інформації, яка дискредитує Скаржника серед контрагентів та інших осіб формуючи відповідну негативну оцінку його діловій репутації.

Метою направлення Третьою особою Вимоги на підставі ст.93 КПК України є зібрання доказів для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, як це передбачено ст. 85 КПК України. Однак, зазначена у Вимозі інформація сформульована як вже встановлений факт умисного вчинення Скаржником кримінального правопорушення, що не відповідає принципу пропорційності.

Апелянт вважає, що судом не надано оцінку тому факту, що службовою особою Відповідача було знехтувано принципом пропорційності як складовою верховенства права шляхом зазначення у Вимозі інформації, що не відповідає меті збирання доказів, відтак порушено права Скаржника на недоторканість ії ділової репутації.

На підставі вищевикладеного, у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у Рішенні суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, на думку апелянта, наявні підстави для скасування Рішення суду та задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В своєму відзиві на апеляційну скаргу від 30.07.2018р. (за вх.. №2012/18 Д1) Головне управління ДФС в Одеській області не погоджується з доводами Апелянта та заявленими позовними вимогами, зазначає, що вимога старшого слідчого ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 щодо надання завірених належним чином копій всіх документів щодо поставки ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча пшениці 6 класу урожаю 2017 року на адресу ТОВ Агро-Нива та ТОВ Агрофірма Росава в рамках кримінального провадження № 32017160000000099, зареєстрованому в ЄРДР 13.10.2017р. направлена в порядку ст. 40, ч.2 ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України.

Факти викладені у вимозі старшого слідчого, є достовірними і відповідають дійсності, адже відносно службових осіб ПП Універсал 17.10.2017 року порушено кримінальне провадження № 32017160000000099, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 03.05.2018 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства Універсал на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018р. у справі №916/679/18.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 31.07.2018р. призначено справу до розгляду на 04.09.2018р. з повідомленням учасників справи.

Ухвалою від 03.09.18 року прийнято справу до провадження у зміненому складі колегії суддів Мишкіна М.А., Таран С.В., Поліщук Л.В. та призначено справу на 09.10.2018 року о 12.30 год.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, пов'язані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів , ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи по справі №916/679/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 18.10.2018 року, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року прийнято справу №916/679/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства Універсал на рішення господарського суду Одеської області від 11 червня 2018 року до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

Призначено розгляд справи №916/679/18 на 20 листопада 2018 року о 14-00 год. У судове засідання 20.11.2018 року не з'явились представник Приватного підприємства Універсал та старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1.

На електронну пошту суду 20.11.2018 року, в день судового засідання, від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке залишено судовою колегією без задоволення, оскільки, по-перше, до клопотання не додані докази зайнятості представника в апелянта в іншому судовому процесі; по-друге, участь представників сторін не визнавалась обов'язковою.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача та третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено під час апеляційного перегляду, Приватне підприємство УНІВЕРСАЛ отримав від свого контрагента (ДП ІЛЛІЧ-АГРО ДОНБАС ) лист в якому зазначається, що Головним управлінням ДФС в Одеській області направлено Вимогу, текст якої містить недостовірну інформацію, що принижує ділову репутацію позивача, дискредитуючи його перед іншими контрагентами (а.с. 13).

06.02.2018 року старшим слідчим з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 направлено до ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча вимогу , в якій зазначено, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні На 31017160000000099 від 13.10,2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст.212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ПП Універсал ЄДР 32806783) протягом 2017 року, діючи умисно, шляхом реалізації товарної сільськогосподарської продукції за готівкові кошти, без відповідного відображення даних Фінансово-господарських операцій в документах бухгалтерського обліку та податкової звітності підприємства, ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4 028 тис. грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Разом з тим встановлено, що до незаконної діяльності задіяні наступні підприємства: ТОВ Віво Технопарк (код ЄДР 41180257), ТОВ ОСОБА_2 - Нива , ТОВ Агрофірма Росава .

Крім того, виявлено, що в листопаді місяці 2017 року ТОВ ОСОБА_2 - Нива та ТОВ Агрофірма Росава придбало у ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча пшеницю 6 класу урожаю 2017 року.

З метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, керуючись ст.ст. 40, 93 КПК України, слідчий просить надати звірені належним чином копії всіх документів щодо поставки ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча пшениці 6 класу урожаю 2017 року на адресу ТОВ ОСОБА_2 - Нива та ТОВ Агрофірма Росава .

Відповідно до ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення , невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.4 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що кожна особа має право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права чи законного інтересу, який не суперечить загальним засадам чинного законодавства. Порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України Про судоустрій і статус суддів є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України, право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відповідно до статті 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Згідно частини 1 статті 201 ЦК України, особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, в тому числі, ділова репутація, ім'я (найменування), а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 94 ЦК України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Згідно частини 1 статті 200 ЦК України інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Статтею 1 Закону України Про інформацію передбачено, що під інформацією розуміються будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Відповідно до статті 5 ЗУ Про інформацію , кожна особа має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Відповідно до частини другої статті 47-1 Закону України Про інформацію оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

За змістом статей 94, 277 ЦК України фізична чи юридична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Відповідно до статті 277 ЦК не є предметом судового захисту оціночні судження, думки, переконання, критична оцінка певних фактів і недоліків, які, будучи вираженням суб'єктивної думки і поглядів відповідача, не можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності (на відміну від перевірки істинності фактів) і спростувати, що відповідає прецедентній судовій практиці Європейського суду з прав людини при тлумаченні положень статті 10 Конвенції.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені) (пункт 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи ).

Частиною другою статті 34 Господарського кодексу України передбачено, що дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.

Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин (пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи ).

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009р. вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з'ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

Недостовірною інформацією позивач вважає фактичні твердження, викладені в абз.2-3 вимоги (а.с. 14), а саме: В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ПП Універсал (ЄДР 32806783) протягом 2017 року, діючи умисно, шляхом реалізації товарної сільськогосподарської продукції за готівкові кошти, без відповідного відображення даних фінансово-господарських операцій в документах бухгалтерського обліку та податкової звітності підприємства, ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4028 тис. грн., що є коштами в особливо великих розмірах. Разом з тим встановлено, що до незаконної діяльності задіяні наступні підприємства: ТОВ Віво Технопарк (код ЄДР 41180257), ТОВ Агро-Нива (код ЄДР 31969556), ТОВ Агрофірма Росава (код ЄДР 31683690).

Поширення даної інформації, на думку позивача, є оприлюдненням завідомо неправдивої інформації відповідачем з метою приниження ділової репутації позивача.

Приватне підприємство УНІВЕРСАЛ стверджує, що інформація, яка була поширена відповідачем, є недостовірною, оскільки, вона не є доведеним фактом, не підтверджена жодним доказом, а є предметом дослідження в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32017160000000099, зареєстрованому в ЄРДР 13.10.2017р .

Відповідно до пункту 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 р. №1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи , при розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать гідність, честь фізичної особи або ділової репутації фізичної та юридичної особи.

Проте, судам необхідно враховувати, що повідомлення оспорюваної інформації лише особі, якої вона стосується, не може визнаватись її поширенням, якщо особа, яка повідомила таку інформацію, вжила достатніх заходів конфіденційності для того, щоб ця інформація не стала доступною третім особам.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Згідно з частиною третьою статті 277 ЦК негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного (презумпція добропорядності). Негативною слід вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.

Частиною другою статті 34 Господарського кодексу України передбачено, що дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.

Відповідно до абзацу 2 пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 р. № 1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що інформація, яка є предметом розгляду по справі №916/679/18, яка містилась у вимозі від 06.02.2018 року, направлена ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча Головним управлінням ДФС в Одеській області саме в процесі досудового розслідування у кримінальному провадженні №32017160000000099, зареєстрованому в ЄРДР 13.10.2017р.

Частиною 2 ст.91 КПК України встановлено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.5 ст.40 Кримінального процесуального кодексу України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Отже, кримінальним процесуальним законодавством визначено право слідчих на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від юридичних осіб відомостей та документів.

При цьому, враховуючи право слідчого здійснювати збирання доказів з метою доказування обставин у кримінальному провадженні, судова колегія вважає, що вимога Головного управління ДФС в Одеській області від 06.02.2018р., не суперечить ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки містить виключно фабулу кримінального правопорушення, відомості про яке містяться в ЄРДР.

Крім того, судова колегія враховує, що вимога з зазначеними обставинами, була направлена одній особі - ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча , та доказів її розповсюдження останньою іншим особам матеріали справи не містять, а тому направлення вимоги, з метою повного дослідження обставин кримінального провадження згідно вимог ст.93 КПК України лише підприємству, яке є стороною правовідносин з поставки товару, не може визнаватись її поширенням.

Судова колегія зазначає, що вимога Головного управління ДФС в Одеській області не містить відомостей, що Приватне підприємство УНІВЕРСАЛ притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 212 КК України, кримінальне провадження № 32017160000000099 не завершено, вимога направлена виключно в рамках дослідження обставин кримінального провадження, а тому судом першої інстанції обґрунтовано вказано, що в рамках господарської справи суд не надає оцінку обставинам, які є предметом розгляду у незакінченому кримінальному провадженні, оскільки не може делегувати собі повноваження органів досудового розслідування.

Судова колегія, відхиляє довід апелянта щодо ігнорування презумпції невинуватості відносно нього і як наслідок, ствердження про встановлений факт ухилення службовими особами позивача від сплати податку, оскільки в вимозі старшого слідчого ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 щодо надання завірених належним чином копій всіх документів щодо поставки ДП Ілліч-Агро Донбас ПАТ Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча пшениці 6 класу урожаю 2017 року на адресу ТОВ Агро-Нива та ТОВ Агрофірма Росава зазначені обставини, встановлені в ході досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Судова колегія доходить висновку що зміст вимоги не передбачає наявність вини у скаржника, а лише спрямована на отримання доказів для її доведення або спростування в майбутньому.

Із зазначених вище підстав, судова колегія також відхиляє довід апелянта про порушення ГУ ДФС в Одеській області принципу пропорційності.

Дотримання принципу пропорційності передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, все одно буде розглядатися як порушення ст. 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано розумної пропорційності між втручанням у право особи та інтересами суспільства. Ужиті державою заходи мають бути ефективними з точки зору розв'язання проблеми суспільства, і водночас пропорційними щодо прав приватних осіб. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

За таких обставин, судова колегія виходить з того, що інформація, зазначена слідчим у вимозі не може бути підставою для захисту права на недоторканість ділової репутації.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції і не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення господарського суду, оскаржуване судове рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а тому підстави для зміни або скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції - відсутні.

У зв'язку з викладеним, оскаржуване судове рішення Господарського суду Одеської області від 11 червня 2018 року у справі № 916/679/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства Універсал - залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст 240, 269, 270, 275 п.1 ч.1, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства Універсал - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11 червня 2018 року у справі № 916/679/18 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до приписів ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.11.18

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Н.М. Принцевська

ОСОБА_3