Рішення

від 16.11.2018 по справі 924/526/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"16" листопада 2018 р. Справа № 924/526/18

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., секретаря судового засідання Ключки Н.М., розглянувши матеріали справи

за позовом першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Хмельницької обласної ради, м. Хмельницький

2) Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

3) Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького, м. Хмельницький

до фізичної особи-підприємця Сівулицького Ігора Миколайовича, м. Хмельницький

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький

Представники сторін:

Позивача-1: Присяжний В.В. - за довіреністю № 850/01-15 від 11.05.2018р.

Позивача-2: Демчук Л.Г. - за довіреністю № 02-14-1026 від 08.08.2018р.

Позивач: 3: Добржанська О.В. - за довіреністю №3 від 24.10.2018р.

Відповідач: Ващук Ю.В.- згідно ордеру від 16.08.2018р.; Сівулицький І.М. - фізична особа-підприємець

Прокурор: Параскевич О.Г. - прокурор відділу прокуратури Хмельницької області - згідно посвідчення від 21.08.2017р.

Рішення приймається 16.11.2018р., оскільки в судових засіданнях 17.10.2018р., 05.11.2018р. та 13.11.2018р. постановлялися усні ухвали про оголошення перерви.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

19.06.2018 року до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, м. Хмельницький, Хмельницької міської ради, м. Хмельницький, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького, м. Хмельницький до фізичної особи-підприємця Сівулицького Ігора Миколайовича, м. Хмельницький про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2018р. зазначена позовна заява передана для розгляду судді Танасюк О.Є.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 23.06.2018р. відкрито провадження у справі №924/526/18, справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 18.07.2018р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/526/18 на 30 днів.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 20.09.2018р. закрито підготовче провадження у справі №924/526/18, дану справу призначено до судового розгляду по суті на 17.10.2018р.

В судових засіданнях 17.10.2018р., 05.11.2018р. та 13.11.2018р. постановлялися усні ухвали про оголошення перерви, що відображено в протоколах судових засідань від 17.10.2018р., 05.11.2018р. та 13.11.2018р.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Перший заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, Хмельницької міської ради, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького звернувся з позовом до фізичної особи-підприємця Сівулицького Ігора Миколайовича, м. Хмельницький про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький.

Прокурор обґрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького є постійним користувачем земельної ділянки кадастровий номер 6810100000:01:009:0106 загальною площею 1,0825 га на підставі державного акта на право постійного користування серія І-ХМ №001677, виданого Хмельницькою міською радою за №342.

Повідомляє, що рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.12.2014р. у справі №924/1514/14 визнано недійсним договір оренди майданчика площею 594,1 кв.м., укладений між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького та фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. у зв'язку з відсутністю предмета оренди у власності театру.

Вказує, що ФОП Сівулицький І.М. продовжує використовувати вказану земельну ділянку для функціонування суші-бару „Акай" та здійснив самочинне будівництво приміщення та прилеглих конструкцій зазначеного громадського закладу.

Наголошує, що у зв'язку з фактичним використанням відповідачем земельної ділянки по вул. Соборній, 60, площею 0,2368 га для розміщення суші-бару „Акай", встановлення на вказаній земельній ділянці тимчасових дерев'яних конструкцій (альтанок) та облаштування фонтану, що встановлено в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 12.04.2018р. №128-ДК/177/АП/09/01-18, складеним головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області, постійний землекористувач (Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького) позбавлений можливості використовувати надану йому земельну ділянку за цільовим призначенням, а саме, для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування.

Також зазначає, що згідно з поданою управлінням ДАБІ у Хмельницькій області інформацією, в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, інформація щодо наявності документів дозвільного та/або декларативного характеру на будівництво відповідачем ресторану „Акай" по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому за період часу з 12.03.2011р. по теперішній час відсутня.

Крім того прокурор вказує, що даний позов подано з метою належного захисту інтересів територіальної громади м. Хмельницького.

Відповідач у відзиві від 05.07.2018р. проти позову заперечує. Зазначає, що згідно відповіді Хмельницької міської ради від 07.05.2018р. №С-1961018 Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького на підставі рішення 37-ої сесії Хмельницької міської ради від 30.04.2014р. №65 був позбавлений права постійного користування земельною ділянкою за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60. Право постійного користування перейшло до Хмельницької обласної ради. Вважає, що Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького є неналежним позивачем.

Вказує, що Хмельницька обласна рада, як землекористувач, а також Хмельницька міська рада, як власник, жодного разу не направляли на адресу відповідача претензії з вимогами про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою.

Звертає увагу, що згідно договору оренди нежитлового приміщення №102 від 29.04.2014р., який визнаний недійсним судом, об'єктом оренди був майданчик площею 594,1 кв.м., а не земельна ділянка.

Повідомляє, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №2287 від 26.03.1998р. відповідачу було надано дозвіл на відкриття літнього майданчику по вул. Соборній, 60. З цієї дати відповідачем постійно переукладалися договори оренди нежитлового приміщення вул. Соборній, 60.

Зазначає, що встановлення тимчасових конструкції здійснювалося на підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №1665 від 01.07.1997р., яке на даний момент не скасоване.

Також вказує, що жодних робіт по встановленню фонтану відповідачем не проводилося, даний фонтан був переданий в оренду разом з нежитловим приміщенням.

Відповідач вважає, що при подачі позову було пропущено строк позовної давності.

Крім того, зазначає, що в позові відсутні обґрунтування порушення державного інтересу та необхідність його захисту.

Позивач - 1 - Хмельницька обласна рада у відповіді на відзив від 06.08.2018р. зазначає, що у зв'язку з фактичним використанням відповідачем земельної ділянки по вул. Соборній, 60, площею 0,2368 га для розміщення суші-бару „Акай", встановлення на вказаній земельній ділянці тимчасових дерев'яних конструкцій (альтанок) та облаштування фонтану, постійний користувач - Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького позбавлений можливості використовувати надану йому земельну ділянку за цільовим призначенням, саме, для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування.

Вказує, що в матеріалах справи наявна копія інформації Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького від 13.09.2017р №210, яка спростовує твердження відповідача щодо відсутності досудового врегулювання спору. Також повідомляє, що 09.02.2018р. постійним користувачем було направлено відповідачу претензію про усунення перешкод в праві постійного користування земельною ділянкою та її звільнення шляхом демонтажу існуючого суші-бару „Акай" та прилеглих до нього конструкцій. Однак вказаний лист залишений без реагування.

Прокурор у відповіді на відзив від 08.08.2018р. №82-77-18 проти доводів відповідача, викладених у відзиві заперечує. Зокрема, зазначає, що прокурором правильно визначено органи, уповноважені державою у спірних відносинах. Звертає увагу, що для вказаної категорії позовів законом не встановлено обов'язку досудового врегулювання спору. При цьому вказує, що Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького, як постійний користувач звертався 09.02.2016р. до відповідача із претензією про необхідність вчинити дії, яку відповідачем отримано особисто 17.02.2016р., однак проігноровано.

Також прокурор вказує, що в даному випадку має місце триваюче правопорушення, тому строки звернення з позовом до суду не пропущено.

Посилаючись на те, що в умовах тривалого неправомірного використання земельної ділянки відповідачем, жодним із позивачів заходів представницького характеру захисту інтересів держави та територіальної громади в суді не здійснено, з даним позовом звертається прокурор.

17.08.2018р. відповідачем подано заперечення на позовну заяву, в яких наголошує, що ні в позовній заяві, ні у відповіді на відзив не вказано, яким чином приміщення суши-бару „Акай" по вул. Соборній, 60 порушує права інших осіб, а також прокурор не надано доказів, які б підтверджували, що суши-бар „Акай" побудований з порушенням будівельних норм і правил.

Звертає увагу, що матеріали перевірки Управління ДАБІ у Хмельницькій області, на які посилається прокурор, оскаржуються в суді.

Також відповідач вважає, що дана справа не підсудна господарському суду, оскільки підприємницька діяльність за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 суши-бар „Акай" Сівулицьким І.М. не здійснюється, про що свідчить довідка про опломбування реєстратора розрахункових операцій від 06.11.2017р. №20111.

Звертає увагу, що за результатами розгляду звернення відповідача від 05.06.2018р. постійною комісією Хмельницької міської ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища 08.08.2018р. було прийнято рішення про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту шляхом укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

В подальшому дане питання буде винесено на сесію Хмельницької міської ради.

Позивач-2 - Хмельницька міська рада у поясненні від 07.09.2018р. №С-24393-18 зазначає, що рішенням 37 сесії Хмельницької міської ради від №65 від 30.04.2014р. припинено право постійного користування земельною ділянкою по вул. Соборній, 60 Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького та вказану земельну ділянку надано в постійне користування Хмельницької обласної ради. При цьому повідомляє, що зазначене рішення на сьогоднішній день не реалізоване. Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, постійним користувачем спірної земельної ділянки є Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького.

Звертає увагу, що законодавством для даної категорії справ не передбачений обов'язковий досудовий порядок врегулювання спору.

Також повідомляє, що до міської ради надійшли звернення Хмельницької обласної ради та Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького. В якому просять розглянути питання щодо визнання нечинним рішення 37 сесії Хмельницької міської ради від №65 від 30.04.2014р. в частині що стосується припинення права постійного користування театру на надання такого права Хмельницькій обласній раді.

У клопотанні від 12.09.2018р. відповідач просить залишити без розгляду позовну заяву, посилаюсь на те, що прокурором не доведено необхідність захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду з позовом від імені суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, з наданням належних доказів, які б підтверджували встановлення прокурором наявності підстав для представництва відповідно до ст. 23 Закону України „Про прокуратуру".

Прокурор у запереченні на клопотання відповідача про залишення позову без розгляду від 19.09.2018р. №82-77-18 наголошує, що ФОП Сівулицький І.М. використовує земельну ділянку без будь-яких правових підстав та безоплатно, перешкоджаючи у використанні її законним користувачем. Вказаним визначається інтерес держави у зобов'язанні відповідача усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький. Наголошує, що жодним із уповноважених органів (позивачів) заходів представницького характеру до захисту інтересів держави та територіальної громади в суді не здійснено.

В судовому засіданні 16.11.2018р. відповідач просив не розглядати клопотання від 12.09.2018р. про залишення позову без розгляду, а підстави викладені в даному клопотанні просить врахувати при прийнятті рішення у справі та відмовити у задоволенні позову.

З огляду на зазначене клопотання відповідача від 12.09.2018р. про залишення позову без розгляду судом не розглядалося, що відображено в протоколі судового засіданні від 16.11.2018р.

Дослідивши фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин, надані по справі докази та пояснення, судом встановлено та приймається до уваги таке.

18.04.1995р. директор Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського звернувся до Хмельницького міськвиконкому з листом про надання дозволу на встановлення на території альпінарію облмуздрамтеатру (біля фонтану) дерев'яного торгового кіоску, який працюватиме від буфету театру.

Дане звернення було зареєстроване в управлінні архітектури і містобудування м. Хмельницького 31.05.1995р. за №1/11-447.

16.05.1996р. на підставі рішення виконкому Хмельницької міської ради народних депутатів від 14.03.1996р. №820 Хмельницькому обласному українському музично-драматичному театру ім. Г.І. Петровського видано державний акт І-ХМ №001677 на право постійного користування землею площею 1,08 га по вул. Соборній, 60.

05.05.1997р. директор Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського звернувся до голови Хмельницької міської держадміністрації з листом за №100а, в якому з метою покращення обслуговування населення міста, працівників та артистів театру просив надати дозвіл на розміщення павільйону на території альпінарію театру по вул. Соборній, 60 для організації роботи літнього кафе біля фонтану. Повідомлено, що павільйон виконано згідно проекту, погодженого з міським управлінням архітектури та ув'язано з архітектурою театру.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997р. №1665 Хмельницькому обласному українському музично-драматичному театру ім. Г.І. Петровського надано в тимчасове користування, на один рік, земельну ділянку площею 30 м.кв. по вул. Соборній, 60, за рахунок міськземфонду, під встановлення павільйону для громадського харчування, згідно з архітектурно-планувальним завданням, техумовами відповідних організацій.

На підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997р. №1665 та замовлення Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського від 05.05.1997р. №100а управлінням архітектури та містобудування виконавчого комітету Хмельницької міської ради було розроблено архітектурно-планувальне завдання №358 на тимчасове встановлення павільйону для громадського харчування по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому.

Архітектурно-планувальне завдання №358 було затверджено Головним архітектором м. Хмельницького П.І. Карплюком 12.09.1997р. із викопіровкою ситуаційного плану під встановлення павільйону по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому.

01.07.1997р. між Хмельницьким обласним музично-драматичний театром ім. Г.І. Петровського (орендодавець) та приватним підприємцем Сівулицьким І.М. (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення, відповідно до п. 1.1. якого орендодавець надає, а орендар приймає в оренду нежитлове приміщення загальною площею 120,2 м.кв., а також частину території театру навколо фонтану загальною площею 100 м.кв., які розташовані за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 і знаходяться на балансі облмуздрамтеатру ім. Петровського.

В п. 2.3. договору оренди передбачено, що територія надається орендареві з правом установки на ній літнього павільйону, столів, парасолей, стільців - для обслуговування відвідувачів літнього кафе, установку павільйону, дозвіл на роботу літнього кафе „орендатор" погоджує в міськвиконкомом, санітарною службою, пожежним наглядом самостійно.

Термін дії договору з 01.07.1997р. до 31.12.1997р. Орендодавець та орендар мають право продовжити термін договору оренди за погодженням з органом управління майном (п. 1.3. договору).

01.07.1997р. між орендодавцем та орендарем підписаний акт прийому в оренду нежитлового приміщення загальною площею 120,2 м.кв.

03.07.1997р. Хмельницьким БТІ складно технічний паспорт на приміщення - павільйон громадського харчування по вул. Соборній, 60. Загальна площа приміщення становить 15,8 кв.м.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №2287 від 26.03.1998р. приватному підприємцю Сівулицькому Ігорю Миколайовичу було надано дозвіл на відкриття літнього майданчику біля власного приміщення по вул. Соборній, 60.

25.12.2001р. між Театром ім. Петровського (орендодавець) та приватним підприємцем Сівулицьким І.М. (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення №6, відповідно до п. 1.2. якого орендодавець надає, а орендар приймає в оренду нежитлове приміщення площею 120,2 м.кв. (окремо визначене майно, обладнання), кіоск 15 м.кв., та частину території біля фонтану площею 200 м.кв., розташовані за адресою по вул. Соборній, 60.

Термін дії договору з 01.01.2002р. до 01.01.2007р. Орендодавець та орендар мають право продовжити термін дії договору оренди за погодженням з органом управління майном (п. 1.3. договору).

Між сторонами був підписаний акт прийому-передачі в оренду нежитлового приміщення загальною площею 120,2 м.кв. та земельної ділянки біля фонтану площею 200 м.кв., розташовані за адресою по вул. Соборній, 60.

07.11.2005р. приватний підприємець Сівулицький І.М. звернувся до директора Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського, в якому просив надати згоду та клопотати перед Хмельницькою обласною радою про виділення майданчика закріпленого за Театром під розміщення павільйону громадського харчування 70 кв.м. в м. Хмельницькому по вул. Соборній. 60.

Хмельницька обласна рада листом від 01.12.2005р. №1754/01-15, адресованим Хмельницькому обласному музично-драматичному театру ім. Г.І. Петровського, повідомила про надання дозволу на оформлення необхідних документів для погодження оренди майданчика площею 70 кв.м. (звіт про експертну оцінку, проект договору оренди, т.і.).

В листі від 11.02.2008р. №1/11-08 приватний підприємець Сівулицький І.М. просив Хмельницький обласний музично-драматичний театр ім. Г.І. Петровського, на виконання договору оренди №22 від 01.02.2006р., надати дозвіл на влаштування кафе на відкритому майданчику по вул. Соборній, 60, погодити проект кафе та отримання дозволу на влаштування (будівництво) кафе, його реконструкцію.

12.02.2008р. Обласним академічним музично-драматичним театром ім. Г.І. Петровського листом №46 надано дозвіл приватному підприємцю Сівулицькому І.М на влаштування кафе, на зданому в оренду відкритому майданчику по вул. Соборній, 60 (договір №22 від 01.02.2006р), погоджено проект кафе. В листі зазначено, що Театр не заперечує щодо отримання приватним підприємцем Сівулицьким І.М. дозволу на влаштування (будівництво) кафе, його реконструкцію.

01.05.2011р. між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького (орендодавець) та приватним підприємцем Сівулицьким І.М. (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення №98а, відповідно до п. 1.2. якого орендодавець надає, а орендар приймає в оренду окремо визначене майно площею 841,79 кв.м., розташоване по вул. Соборній, 60 з метою використання його під розміщення кафе.

Даний договір оренди діяв з 01.05.2011р. по 31.03.2014р. (п. 7.1. договору).

29.04.2014 року між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького (орендодавець) та приватним підприємцем Сівулицьким І.М. (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення (нерухомого майна) №102, за умовами якого орендодавець надає, а орендар приймає в оренду окремо визначене майно площею 594,1 кв. м., розташоване за адресою м. Хмельницький, вул. Соборна, 60, з метою використання його під розміщення кафе.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.12.2014р. у справі №924/1514/14 визнано недійсним договір оренди нежитлового приміщення від 29.04.2014 року № 102 окремо визначеного майна - майданчика площею 594,1 кв.м., укладений між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького та фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. у зв'язку з відсутністю предмета оренди у власності театру.

Рішенням 37 сесії Хмельницької міської ради від №65 від 30.04.2014р. Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театру ім. М. Старицького припинено право постійного користування земельною ділянкою площею 1,08 га по вул. Соборній, 60, вказану земельну ділянку надано в постійне користування Хмельницькій обласній раді.

Як вбачається з листа Хмельницької обласної ради від 15.08.2018р. №1477/01-15, адресованого Хмельницькому міському голові зазначене рішення станом на 20.07.2018р. не реалізоване, оскільки Хмельницька обласна рада не зверталася до державного реєстратора з проханням реєстрації права постійного користування земельно ділянкою площею 1,08 га по вул. Соборній, 60.

Так, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 02.08.2018р. земельна ділянка площею 1,0825 га по вул. Соборній, 60, кадастровий №6810100000:01:009:0106 перебуває в постійному користуванні Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького на підставі державного акту на право постійного користування землею, серія та номер: І-ХМ №001677, виданого на 16.05.1996р. Власник вказаної земельної ділянки - Хмельницька міська рада.

Листом від 01.10.2014р. №533 державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області було повідомлено фізичну особу-підприємця Сівулицького І.М., що в цілях пожежегасіння, Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького забезпечений зовнішніми джерелами протипожежного водопостачання: об'єктові пожежні гідранти - 2 шт., об'єктові пожежні водоймища - 12 шт., в тому числі для цілей пожежегасіння використовується ємність для зберігання води (фонтан).

09.02.2016р. Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького направлено відповідачу претензію, якій вимагав усунути перешкоди в праві постійного користування земельної ділянкою по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому та звільнити земельну ділянку шляхом демонтажу існуючого суші-бару „Акай" та прилеглих до нього конструкцій не пізніше, ніж до 31.03.2016р.

29.12.2017р. Головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області було проведено перевірку з приводу законності використання земельної ділянки в м. Хмельницькому по вул. Соборна, 60. В результаті перевірки встановлено, що земельна ділянка, яка розташована в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60, надана в постійне користування Хмельницькій обласній раді для обслуговування приміщення драматичного театр ім. Старицького. На час перевірки частина земельної ділянки біля приміщення театру використовується ФОП Сівулицьким І.М., на якій збудовано приміщення кафе та інші тимчасові приміщення. Для встановлення площі зайнятої під кафе необхідно провести земельно-кадастрові роботи. Документи на право використання землі у ФОП Сівулицького І.М.

12.04.2018р. Головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області було проведено перевірку з приводу дотримання вимог земельного законодавства щодо користування земельною ділянкою в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60. В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельної ділянки від 12.04.2018р. №128-ДК/177/АП/09/01/-18 встановлено, що на території Хмельницької міської ради м. Хмельницького по вул. Соборній, 60 розташована земельна ділянка 6110100000:01:009:0106 загальною площею 1,0825 га, комунальної власності, відноситься до категорії земель житлової і громадської забудови, цільове призначення - для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування і належить на праві постійного користування Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театру імені М. Старицького. На час проведення перевірки встановлено, що частина земельної ділянки площею 0,2368 га (згідно кадастрового плану виконаного ЗАЦ „Карат" фактично використовується ФОП Сівулицьким І.М. для розміщення приміщення суші-бару „Акай", на прилеглій території встановлені тимчасові дерев'яні конструкції (альтанки). Облаштована територія для фонтану. В акті вказано, що документи, які посвідчують право користування на земельну ділянку у ФОП Сівулицького І.М. відсутні, що є порушення ст. ст. 125, 126 Земельного кодексу України, які передбачають відповідальність згідно ст. 53-1 КУпАП.

12.04.2018р. Головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області складено протокол про адміністративне правопорушення №128/ДК/0047П/07/01/-18, в якому зазначено про порушення ФОП Сівулицьким І.М. вимог ст. ст. 125, 126 ЗК України, відповідальність за яке передбачена ст. 53-1 КУпАП та п. б ч. 1 ст. 211 ЗК України.

У поясненні від 13.04.2018р. Сівулицький І.М. наголошує, що відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 01.04.2014р. та акту прийому-передачі від 01.04.2014р. він прийняв відкритий майданчик загальною площею 594.1 кв.м. з метою використання його під приміщення кафе. Зазначає, що фонтан площею 400 кв.м. на території відкритого майданчику використовується Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром імені М. Старицького, як пожежна водойма. Вважає, що в даному випадку відсутня об'єктивна сторона правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 53-1 КУпАП, а саме самовільне зайняття земельної ділянки.

12.04.2018р. Головним управлінням Дергеокадастру у Хмельницькій області фізичній особі -підприємцю Сівулицькому І.М. вручено припис від 12.04.2018р. №128ДК/0055Пр/03/01/-18 про усунення порушення земельного законодавства у місячний термін.

Згідно розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття ФОП Сівулицьким І.М. земельної ділянки в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60 від 12.04.2018р., розмір заподіяної шкоди становить 90721,00 грн.

Постановою Головного управління Дергеокадастру у Хмельницькій області від 12.04.2018р. закрито справу про адміністративне правопорушення, яке вчинив Сівулицький Ігор Миколайович. Матеріали справи передано до Хмельницької місцевої прокуратури у Хмельницькій області. При розгляді справи зроблено висновок, що в порушенні є ознаки злочину, відповідальність за який передбачено ст. 197-1 КК України.

19.04.2018р. Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області за результатами позапланової перевірки, проведеної на громадській будівлі (установі громадського харчування) за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький, щодо фізичної особи-підприємця Сівулицького І.М. було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Встановлено, що фізична особа-підприємець Сівулицький Ігор Миколайович чи уповноважені представники, протягом проведення перевірки не з'явились, тим самим відмовилися надавати документи необхідні для здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю, що унеможливлює проведення повноцінної перевірки та класифікується як недопущення ФОП Сівулицьким Ігорем Миколайовичем посадових осіб до проведення перевірки, порушено ст. 41 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 11. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 „Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю".

Також зазначено, що в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівниитвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, щодо надання та реєстрації документів, станом на складання даного протоколу відсутня інформація щодо наявності у ФОП Сівулицького І.М. документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: вуя. Соборна. 60. м. Хмельницький.

В протоколі вказано, що відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України громадська будівля (установа громадського харчування) по вул. Соборна, 60, м. Хмельницький відноситься до самочинного будівництва.

19.04.2018р. Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме з метою усунення виявлених порушень зазначено про необхідність надати ФОП Сівулицьким І.М. відповідну документацію в повному обсязі та допустити до проведення перевірки посадових осіб Управління до 07.05.2018р., привести у відповідність усю необхідну документацію відносно об'єкта будівництва, або знести самочинно збудований об'єкт з приведенням земельної ділянки у попередній стан. В приписі зазначено про відмову в його отриманні.

Постановою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області від 03.05.2018р. №12/1022-3/1340/18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності фізичну особу-підприємця Сівулицького І.М. визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України „Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в сумі 52860 грн.

Хмельницька міська рада в листі від 07.05.2018р. №С-1961018 за результатами розгляду звернення Сівулицького І.М. щодо укладення договору оренди земельної ділянки у м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60 для обслуговування суши-бару „Акай" повідомила, що підстави для укладення договору оренди землі відсутні, оскільки на даній земельній ділянці відсутні об'єкти нерухомого майна, що є власністю відповідача, а лише павільйон. Також в листі повідомлено, що в телефонному режимі представник Хмельницької обласної ради не заперечував щодо вирішення даного питання шляхом встановлення земельного сервітуту. Зазначає, що для прийняття рішення міської ради про надання дозволу на встановлення земельного сервітуту, Сівулицькому І.М. та Хмельницькій обласній раді, як користувачу земельної ділянки необхідно подати на ім'я міського голови відповідні звернення та графічні матеріали, які повинні бути виготовленні на замовлення заявника суб'єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом.

05.06.2018р. Сівулицький І.М. звернувся до Хмельницького міського голови із завою про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

За результатами розгляду звернення фізичної особи-підприємця Сівулицького І.М. від 05.06.2018р. про встановлення земельного сервітуту, постійною комісією Хмельницької міської ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища 08.08.2018р. було прийнято рішення про підтримання звернення Сівулицького І.М. про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту шляхом укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

Хмельницька обласна рада листом від 15.08.2018р. №1477/01-15 повідомила Хмельницького міського голову, що в обласної ради відсутні правові підстави для укладення договору про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку, розташовану в м. Хмельницькому, по вул. Соборній, 60, оскільки рішення Хмельницької міської ради від №65 від 30.04.2014р., яким Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театру ім. М. Старицького припинено право постійного користування земельною ділянкою площею 1,08 га по вул. Соборній, 60, та передано вказану земельну ділянку в постійне користування Хмельницькій обласній раді для обслуговування будинку музично-драматичного театру, станом на 20.07.2018р. є не реалізоване. Також повідомлено, що обласна рада звернулася до міської ради з проханням розгляду питання щодо визнання не чинним рішення Хмельницької міської ради від №65 від 30.04.2014р. в частині, що стосується припинення користування земельною ділянкою театру та надання такого права обласній раді (лист від 22.05.2018р. №917/01-15).

11.06.2018р. комісією у складі: заступника директора Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру імені М. Старицького, завідувача господарством театру, заступника начальника рекламно-комерційної служби театру; консультанта відділу бюджетних установ Управління з питань спільної власності територіальних громад та економічного розвитку Хмельницької обласної ради; головного спеціаліста відділу оренди та продажу землі управління земельних ресурсів та земельної реформи департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради складено акт обстеження земельної ділянки №1, в якому встановлено використання ФОП Сівулицьким І.М. земельної ділянки в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60 площею 0,2368 га, огороджену з двох сторін дерев'яним парканом. На вказаній земельній ділянці розміщена капітальна споруда (нерухоме майно) під назвою „Акай" площею 0,0133 га, а також розташовані тимчасові споруди в загальній кількості три великих ? 40 м.кв. кожна і дві малих ?? 15 м.кв. кожна. Басейн для системи кондиціювання театру було переобладнано на фонтан та пожежні резервуари самовільно засаджені декоративними зеленими насадженнями.

Рішенням 25 сесії Хмельницької міської ради від 10.10.2018р. №89 за результатами розгляду пропозиції постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, визнано п. 1 додатку 2 рішення 37 сесії міської ради від 30.04.2014р. №65 (рішення про припинення право постійного користування земельною ділянкою площею 1,08 га по вул. Соборній, 60 Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театру ім. М. Старицького та передачу земельної ділянки надано в постійне користування Хмельницькій обласній раді) таким, що втратив чинність відповідно до поданих клопотань Хмельницької обласної ради та Хмельницького обласного музично-драматичного театру імені М. Старицького.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.11.2018р. по справі №686/9865/18 визнано протиправною та скасовано постанову Державного інспектора у сфері державного контролю за виконанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель у Хмельницькій області - головного спеціаліста відділу контролю за використанням та охороною земель у Віньковецькому, Волочиському, Городоцькому, Деражнянському, Летичівському, Хмельницькому, Ярмолинецькому районах та у м. Хмельницькому Управління з контролю за виконанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області Гаврищук Валентини Володимирівни про закриття справи №128-ДК/0042По/08/01/-18 від 12.04.2018р.

Зазначене рішення не набрало законної сили на момент розгляду даної справи.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.11.2018р. по справі №686/10668/18 визнано протиправним та скасовано припис Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Кліпова Віктора Анатолійовича від 19.04.2018р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Кліпова Віктора Анатолійовича №12/1022-3/1340/18 від 03.05.2018р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 52860 грн.

Зазначене рішення не набрало законної сили на момент розгляду даної справи.

Прокурор посилаючи на те, що постійний користувач - Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького позбавлений права користуватися спірною земельною ділянкою, яка самовільно використовується відповідачем, звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради, Хмельницької міської ради, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького до фізичної особи-підприємця Сівулицького І.М. про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький .

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 391 Цивільного кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (негаторний позов).

Негаторний позов пред'являється у випадках, коли власник має своє майно у володінні, але дії інших осіб перешкоджають йому вільно його використовувати або розпоряджатися ним. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення третьою особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження та користування належним йому майном.

Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпоряджання річчю.

Предмет негаторного позову становить вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом.

Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном; факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника необхідно встановити факт об'єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення.

Зі змісту статті 391 Цивільного кодексу України вбачається, що вона регулює захист права власності не в будь-якому випадку, а в разі його порушення шляхом вчинення перешкод у здійсненні власником його правомочностей з користування та/або розпорядження майном. Цей спосіб захисту спрямований на усунення порушення прав власника, які не пов'язані з позбавленням володіння майном.

Усунення порушень прав на землю унормовано ст. 152 Земельного кодексу України, ч. 2 якої якою передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Частиною 3 ст. 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.

З аналізу ст. 391 ЦК України та ст. 152 ЗК України вбачається, що для їх застосування необхідно встановити вчинення особою-відповідачем неправомірних дій, які порушують права власника (володільця) майна (в даному випадку земельної ділянки), що водночас унеможливлює використання ним належного майна.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький, прокурор посилаючись, зокрема, на ст. 376 ЦК України та ст. 212 ЗК України зазначає, що фізична особа-підприємець Сівулицький І.М. неправомірно використовує спірну земельну ділянку для функціонування самочинно побудованого суші-бару „Акай" та прилеглих конструкцій до нього.

Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Ст. 212 Земельного кодексу України передбачено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки визначено як будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Тобто, самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне використання земельної ділянки без відповідних правових підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.05.1997р. директор Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського звернувся до голови Хмельницької міської держадміністрації з листом за №100а, в якому з метою покращення обслуговування населення міста, працівників та артистів театру просив надати дозвіл на розміщення павільйону на території альпінарію театру по вул. Соборній, 60 для організації роботи літнього кафе біля фонтану. Повідомлено, що павільйон виконано згідно проекту, погодженого з міським управлінням архітектури та ув'язано з архітектурою театру.

Рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997р. №1665 Хмельницькому обласному українському музично-драматичному театру ім. Г.І. Петровського надано в тимчасове користування, на один рік, земельну ділянку площею 30 м.кв. по вул. Соборній, 60, за рахунок міськземфонду, під встановлення павільйону для громадського харчування, згідно з архітектурно-планувальним завданням, техумовами відповідних організацій.

На підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997р. №1665 та замовлення Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського від 05.05.1997р. №100а управлінням архітектури та містобудування виконавчого комітету Хмельницької міської ради було розроблено архітектурно-планувальне завдання №358 на тимчасове встановлення павільйону для громадського харчування по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому.

Архітектурно-планувальне завдання №358 було затверджено Головним архітектором м. Хмельницького П.І. Карплюком 12.09.1997р. із викопіровкою ситуаційного плану під встановлення павільйону по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому.

01.07.1997р. між Хмельницьким обласним музично-драматичний театром ім. Г.І. Петровського (орендодавець) та приватним підприємцем Сівулицьким І.М. (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення, відповідно до п. 1.1. якого орендодавець надає, а орендар приймає в оренду нежитлове приміщення загальною площею 120,2 м.кв., а також частину території театру навколо фонтану загальною площею 100 м.кв., які розташовані за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 і знаходяться на балансі облмуздрамтеатру ім. Петровського.

В п. 2.3. договору оренди передбачено, що територія надається орендареві з правом установки на ній літнього павільйону, столів, парасолей, стільців - для обслуговування відвідувачів літнього кафе, установку павільйону, дозвіл на роботу літнього кафе „орендатор" погоджує в міськвиконкомом, санітарною службою, пожежним наглядом самостійно.

Таким чином, на підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997р. №1665 та договору оренди нежитлового приміщення від 01.07.1997р., погодженого Хмельницькою облдержадміністрацією, фізичній особі-підприємцю Сівулицькому І.М. було надано дозвіл на встановлення павільйону громадського харчування та літнього кафе на частині території Театру навколо фонтану, передану в оренду відповідачу.

Отже, встановлення павільйону та літнього кафе на земельній ділянці по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому здійснювалося відповідачем за погодженням власника спірної земельної ділянки (Хмельницької міської ради) та постійного землекористувача (Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. Г.І. Петровського), відповідно до архітектурно-планувального завдання №358, затвердженого Головним архітектором м. Хмельницького.

Тому твердження прокурора про здійснення відповідачем самочинного будівництва по вул. Соборна, 60 в м. Хмельницький є безпідставним та необґрунтованим.

03.07.1997р. Хмельницьким БТІ складено технічний паспорт на приміщення - павільйон громадського харчування по вул. Соборній, 60. Загальна площа приміщення становить 15,8 кв.м.

Виданий фізичній особі-підприємцю Сівулицькому І.М. технічний паспорт на приміщення також спростовує твердження прокурора про здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельні ділянці.

В подальшому, рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №2287 від 26.03.1998р. фізичній особі-підприємцю Сівулицькому Ігорю Миколайовичу було надано дозвіл на відкриття літнього майданчику біля власного приміщення по вул. Соборній, 60.

Тобто, даним рішенням Хмельницька міська рада не лише надала дозвіл відповідачу на відкриття літнього майданчику, а й підтвердила наявність у Сівулицького І.М. нежитлового приміщення по вул. Соборній, 60. Також наявність у відповідача павільйону не заперечувалося міською радою у листі від 07.05.2018р. №С-1961018.

Отже, встановлення відповідачем тимчасових споруд для організації літнього кафе, як і павільйону громадського харчування (кафе-бару) також здійснювалося з дозволу та на підставі рішення власника спірної земельної ділянки, тому не є самочинним будівництвом.

З приводу розташованого на спірній земельній ділянці фонтану, то зі змісту договорів оренди нежилового приміщення (нерухомого майна), які укладалися між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького та фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. вбачається, що фонтан передавався відповідачу в оренду разом з нежитловим приміщенням та відкритим майданчиком. Крім того, згідно інформації державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області (лист від 01.10.2014р. №533) Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького в цілях пожежегасіння забезпечений зовнішніми джерелами протипожежного водопостачання: об'єктові пожежні гідранти - 2 шт., об'єктові пожежні водоймища - 12 шт., в тому числі для цілей пожежегасіння використовується ємність для зберігання води (фонтан).

Таким чином, відповідачем не проводилися роботи по встановленню фонтану, оскільки він знаходився по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому ще до передання відповідачу в оренду нежитлового приміщенням та відкритого майданчику, на якому розташований даний фонтан, який призначений для пожежегасіння Театру у випадку необхідності.

З огляду на вищезазначене, прокурором та позивачами не доведено здійснення фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. самочинного будівництва кафе-бару, тимчасових споруд та фонтану на земельній ділянці по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому. В свою чергу, матеріалами справи підтверджується що будівництво приміщення павільйону громадського харчування (кафе-бару) та тимчасових споруд здійснювалося відповідачем з дозволу власника земельної ділянки, на якій вони розміщені, та постійного землекористувача, про що свідчать рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997р. №1665 та №2287 від 26.03.1998р., договір оренди нежитлового приміщення від 01.07.1997р.

Враховуючи, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують правомірність встановлення фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. кафе-бару та тимчасових споруд на земельній ділянці по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому, а фонтан взагалі ним не встановлювався, дії відповідача не можуть кваліфікуватися як самовільне зайняття вказаної земельної ділянки. Тому в даному випадку відсутні підстави для застосування ст. 212 Земельного кодексу України, на яку посилається прокурор.

Також судом враховується положення абз. 4 п. 2.31. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" від 17.05.2011р. №6, в якому роз'яснено, що за відсутності протиправного характеру дій відповідача виключається можливість задоволення негаторного позову про усунення перешкод у користуванні майном.

З огляду на вищезазначене, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог про усунення відповідачем перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький.

З приводу посилання прокурора на матеріали перевірок Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом земельної ділянки по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому та матеріали перевірок Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, судом враховується, що прийняті за результатами перевірок акти оскаржені фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. в судовому порядку.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.11.2018р. по справі №686/9865/18 визнано протиправною та скасовано постанову Державного інспектора у сфері державного контролю за виконанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель у Хмельницькій області - головного спеціаліста відділу контролю за використанням та охороною земель у Віньковецькому, Волочиському, Городоцькому, Деражнянському, Летичівському, Хмельницькому, Ярмолинецькому районах та у м. Хмельницькому Управління з контролю за виконанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області Гаврищук Валентини Володимирівни про закриття справи №128-ДК/0042По/08/01/-18 від 12.04.2018р.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.11.2018р. по справі №686/10668/18 визнано протиправним та скасовано припис Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Кліпова Віктора Анатолійовича від 19.04.2018р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Кліпова Віктора Анатолійовича №12/1022-3/1340/18 від 03.05.2018р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 52860 грн.

Зазначені рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області не набрали законної сили на момент розгляду даної справи.

З приводу твердження прокурора про відсутність у відповідача підстав для користування земельною ділянкою по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому, посилаючись на те, що рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.12.2014р. у справі №924/1514/14 визнано недійсним договір оренди майданчика площею 594,1 кв.м., укладений між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром імені М.Старицького та фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М., судом зазначається таке.

Згідно технічного паспорту, поданого фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М., він є власником побудованого ним приміщення павільйону громадського харчування (кафе-бару), яке знаходиться по вул. Соборній, 60 у м. Хмельницькому.

Земельним кодексом України передбачено користування земельною ділянкою на праві постійного користування, оренди, сервітуту, емфітевзису та суперфіцію (ст. ст. 92, 93, 98, 102 ЗК України).

Відповідач з метою оформлення права користування земельною ділянкою в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60 звертався до Хмельницької міської ради, як власника вказаної земельної ділянки, з пропозицією укладення договору оренди даної земельної ділянки для обслуговування кафе-бару „Акай".

Хмельницька міська рада в листі від 07.05.2018р. №С-1961018 повідомила, що підстави для укладення договору оренди землі відсутні, оскільки на даній земельній ділянці відсутні об'єкти нерухомого майна, що є власністю відповідача, а лише павільйон. Також в листі повідомлено, що в телефонному режимі представник Хмельницької обласної ради не заперечував щодо вирішення даного питання шляхом встановлення земельного сервітуту. Зазначає, що для прийняття рішення міської ради про надання дозволу на встановлення земельного сервітуту, Сівулицькому І.М. та Хмельницькій обласній раді, як користувачу земельної ділянки необхідно подати на ім'я міського голови відповідні звернення та графічні матеріали, які повинні бути виготовленні на замовлення заявника суб'єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом.

05.06.2018р. Сівулицький І.М. звернувся до Хмельницького міського голови із заявою про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

За результатами розгляду звернення фізичної особи-підприємця Сівулицького І.М. від 05.06.2018р. про встановлення земельного сервітуту, постійною комісією Хмельницької міської ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища 08.08.2018р. було прийнято рішення про підтримання звернення Сівулицького І.М. про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту шляхом укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

Станом на момент розгляду спору дане питання на розгляд сесії Хмельницької міської ради не виносилося.

Таким чином, відповідачем вчинялися дії щодо оформлення права користування земельною ділянкою в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60 для обслуговування кафе-бару „Акай". Тому, відсутність на момент звернення з позовом до суду у фізичної особи-підприємця Сівулицького І.М. документів, які підтверджують право користування спірною земельною ділянкою, не може розцінюватися як правопорушення та свідчити про самовільне зайняття відповідачем вказаної земельної ділянки.

При цьому, рішенням постійної комісії Хмельницької міської ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 08.08.2018р. навіть після звернення прокурора з даним позовом до суду (19.06.2018р). було підтримано звернення Сівулицького І.М. про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту шляхом укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

З приводу наявності підстав для звернення з даним позовом до суду прокурором в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради, Хмельницької міської ради, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького, суд зазначає таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу , стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України, відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи №806/1000/17).

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для відмови у позові, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України. (Анаголічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17).

Як вбачається з позовної заяви прокурором не обґрунтовано порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави у спірних правовідносинах. Натомість прокурор зазначає що звертається до суду для захисту прав постійного землекористувача - Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру імені М. Старицького, який позбавлений права користуватися спірною земельною ділянкою, а також з метою належного захисту інтересів територіальної громади м. Хмельницького.

В той же час ні норма ст. 131-1 Конституції України, як норма прямої дії, ні норми ст.ст. 23, 24 Закону України „Про прокуратуру", ні ст. 53 ГПК України не наділяють прокурора правом звертатися до суду в інтересах територіальних громад чи органів місцевого самоврядування, окремих юридичних осіб.

На момент звернення з позовом власником земельної ділянки в м. Хмельницькому по вул. Соборній, 60 є Хмельницька міська рада, а користувачем - була Хмельницька обласна рада, які мають право та можливість самостійно звертатися а відповідним позовом до суду у випадку порушення їх прав чи законних інтересів.

Однак ні прокурором, ні позивачами не обґрунтовано, які їх права чи законні інтереси порушує відповідач.

Прокурор та позивачі посилаючись на те, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, постійним користувачем спірної земельної ділянки є Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр імені М. Старицького, стверджують, що права Театру підлягають захисту шляхом усунення перешкод у користуванні земельної ділянки шляхом демонтажу суші-бару „Акай", тимчасових дерев'яних конструкцій (альтанок) та фонтану.

Проте, згідно рішенням 37 сесії Хмельницької міської ради від №65 від 30.04.2014р. Хмельницькому обласному академічному музично-драматичному театру ім. М. Старицького припинено право постійного користування земельною ділянкою площею 1,08 га по вул. Соборній, 60, вказану земельну ділянку надано в постійне користування Хмельницькій обласній раді.

Таким чином, на момент звернення з даним позовом до суду права Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького, як постійного землекористувача спірної земельної ділянки взагалі не могли бути порушені, оскільки дана земельна ділянка була передана в постійне користування Хмельницькій обласній раді.

Згідно положень ч. 1 ст. 15 ЦК України, ч. 2 ст. 4 ГПК України, захисту в судовому порядку підлягають права та законні інтереси у разі їх порушення, невизнання або оспорювання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не оспорюється, а навпаки визнається право власності Хмельницької міської ради на спірну земельну ділянку, про що свідчать звернення Сівулицького І.М. 05.06.2018р. до Хмельницького міського голови із завою про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

Крім того, як слідує з матеріалів справи, саме на підставі рішень Хмельницької міської ради відповідачем здійснювалося встановлення павільйону та літнього кафе на земельній ділянці по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому. Також Хмельницька міська рада не заперечувала проти встановлення строкового платного земельного сервітуту шляхом укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту на земельну ділянку площею 0,0640 га за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 60 для обслуговування нежитлового приміщення.

Враховуючи сукупність наявних у справі доказів, судом не вбачається порушення з боку відповідача інтересів держави та позивачів у справі.

Також судом враховуються положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини, які застосовуються при здійсненні судочинства як джерело права (ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому, в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982 року, "Новоселецький проти України" від 11.03.2003 року, "Федоренко проти України" від 01.06.2006 року). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Таким чином, особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

Також Європейський суд з прав людини у своїй практиці зауважує, що при визначенні суспільних інтересів завдяки безпосередньому знанню суспільства та його потреб національні органи мають певну свободу розсуду, оскільки вони першими виявляють проблеми, які можуть виправдовувати позбавлення власності в інтересах суспільства та знаходять засоби для їх вирішення (наприклад, рішення у справах "Хендісайд проти Сполученого Королівства" від 07.12.1976 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.01.1986 року).

Тобто, створена Конвенцією система захисту покладає саме на національні органи влади обов'язок визначальної оцінки щодо існування проблеми суспільного значення, яка виправдовує як заходи позбавлення права власності, так і необхідність запровадження заходів з усунення несправедливості.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.11.2004р. у справі "Трегубенко проти України" вказано, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний inter alia, "інтерес суспільства" та "умови, передбачені законом". Більше того, будь-яке втручання у право власності обов'язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав суд, "справедливий баланс" має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Отже, відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини майнове право особи, зокрема, може бути припинено у разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства.

При цьому, ні прокурор, ні позивачами не обґрунтовано та не підтверджено будь-якими доказами, в чому саме полягає суспільний інтерес, який би виправдовував як заходи позбавлення права власності відповідача на не житлове приміщення, що знаходиться на спірній земельній ділянці, так і необхідність запровадження заходів з усунення несправедливості.

Крім цього, при оцінці дотримання принципу „пропорційності" має оцінюватися і дотримання принципу „належного урядування".

Так, в пунктах 70, 71, 73 рішення ЄСПЛ від 20.10.2011р. у справі „Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип „належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

У рішенні Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02.11.2004р. зазначено: "Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права ."

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010р. наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

З огляду на сукупність наявних в матеріалах справи доказів, суд не вбачає в діях відповідача протиправної поведінки, самочинного будівництва, відповідно й самовільного зайняття спірної земельної ділянки, порушення інтересів держави та позивачів у справі.

Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ст. 77 ГПК України).

Статтями 78, 79 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на вищевикладене, враховуючи що судом не встановлено, а прокурором не обґрунтовано порушення інтересів держави, прав та законних інтересів позивачів, відсутність доказів самочинного будівництва кафе-бару, тимчасових споруд, факту самовільного використання відповідачем спірної земельної ділянки, у суду відсутні підстави для задоволення позову першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, Хмельницької міської ради, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького до фізичної особи-підприємця Сівулицького Ігора Миколайовича про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький.

За таких обставин, в позові необхідно відмовити

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати по справі покладаються на прокуратуру Хмельницької області.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 73, 74, 76-79, 129, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити .

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 ГПК України.

Повне рішення складено 26.11.2018р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 7прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу-1 - Хмельницька обласна ради (29000, м. Хмельницький, м-д Незалежності, буд. 2);

3 - позивачу -2 - Хмельницька міська рада (29000, м. Хмельницький. вул. Гагаріна, 3);

4 - позивачу-3 - Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького (29000, м. Хмельницький, вул. Соборна. 60);

5 - відповідачу ФОП Сівулицький І.М. (29000, АДРЕСА_1);

6 - Хмельницька місцева прокуратура (29000, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 63);

7 - Хмельницька обласна прокуратура (29000, м. Хмельницький, пров. Війсьоматський, 3).

Всім рекомендованим з повідомленням.