Постанова

від 29.11.2018 по справі 918/278/18

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року Справа № 918/278/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився

відповідача: Федоров О. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 року у справі №918/278/18, ухвалене суддею Войтюк В.Р., повний текст рішення складено 15.08.2018 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин"

до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 року № 2 по справі № 05-03/3-17 недійсним.

Товариство з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" звернулося до господарського суду Рівненської області із позовом до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 14.02.2018р. №2 по справі №05-03/3-17.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 року у справі №918/278/18 позов задоволено та визнано рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 р. № 2 по справі № 05- 03/3-17 недійсним і скасовано відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірми Гравіті-Мешин .

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, відповідач подав скаргу до апеляційного господарського суду, в якій просить відкрити апеляційне провадження у справі та скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 р. у справі №918/278/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, судові витрати покласти на позивача.

Обґрунтовуючи скаргу, територіальне відділення АМК у Рівненській області зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з'ясував всі обставини справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права.

Суд першої інстанції помилково оцінив докази, зокрема, господарським судом не враховано, що документи на аукціон обох учасників були складені практично в однаковому порядку, крім того, у документах обох учасників зустрічаються однакові орфографічні помилки, що свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів. Також, скаржник наголошує на тому, що банківські гарантії обох учасників видані в один день, одною й тою ж установою - ПАТ Регіон-Банк , в одному відділенні з майже послідовними номерами: №06-1-17/705 та №06-1-17/716.

Крім того, подання Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Діана" та Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин", 24.06.2016 р. тендерних пропозицій з однієї IP-адреси, які виступають конкурентами в торгах свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі та підготовки тендерних пропозицій учасники діяли, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Апелянт вважає також, що оцифрування документів та завантаження тендерних пропозицій в один день за допомогою одних електронних майданчиків з одних і тих самих ІР-адрес, двомовність і надання окремими файлами копій протоколу та наказів про при- значення директора, наявність однакових орфографічних помилок в текстах, однаковий текст переліку документів, однакове вирівнювання тексту в частині документів, ідентичний текст довідок про наявність працівників на підприємстві, отримання банківських гарантій в один день від одної установи з майже послідовними номерами, існування у 2016 році господарських відносин між учасниками та телефонні дзвінки свідчать про узгодженість поведінки учасників торгів, яка призвела до спотворення їх результатів, що є порушенням статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 р. відкрито провадження за апеляційною скаргою Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та розгляд справи призначено на 23.10.2018 р.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/278/18 у складі: головуючий суддя Огороднік К.М., суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України Про судоустрій і статус суддів встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 Про комісію для передачі судових справ та матеріалів згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 918/278/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/278/18 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 р. прийнято апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 року у справі №918/278/18 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р.

17.09.2018 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить апеляційний суд зашити рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 р. по справі №918/278/18 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні представник Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав свої пояснення щодо обставин справи. Вважає рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 р. у справі №918/278/18 прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" не реалізувало процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, проте про розгляду справи повідомлялось належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення наявне в матеріалах справи. Судова колегія визначилась про можливість розгляду скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, відокремленим підрозділом Рівненська АЕС ДП НАЕК Енергоатом було проведено процедуру закупівлі запчастин до дизелів - лот1 відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro UA-2016-06-03-000007-b.

Процедурою закупівлі визначено відкриті торги. Термін подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 26 червня 2016 р. о 16год. 00 хв. Вказаний аукціон розпочато 29червня 2016р. о 12 год. 16 хв., а закінчено 29червня 2016р. о 12 год. 55 хв. На вказані торги пропозиції конкурсних торгів було подано п'ятьма учасниками: SIA RAIDO TRADING (з ціновою пропозицією 829 982 грн. 50 коп.), Товариство з обмеженою відповідальністю Діана (з ціновою пропозицією 829 701 грн. 50 коп.), Товариство з обмеженою відповідальністю Торгівельно-Комерційна Фірма Атоменерго (з ціновою пропозицією 434 305 грн. 00 коп.), Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-Комерційне підприємство Промторг (з ціновою пропозицією 420 300 грн. 00 коп.) та Товариство з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" (з ціновою пропозицією 821 915 грн. 00 коп.)

Матеріали справи свідчать, що за результатами перевірки, 14 лютого 2018р. адміністративною колегією Територіального відділення прийнято рішення №2 у справі №05-03/3-17 про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства та накладення штрафу (надалі в тексті - рішення), яким, зокрема, дії Товариства, які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі запчастини до дизелів - лот 1 , проведених Відокремленим підрозділом Рівненська АЕС ДП НАЕК Енергоатом відповідно до оголошення UA-2016-06-03-000007-b, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro , було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів, а також накладено, зокрема, на позивача за вчинення цього правопорушення штраф у розмірі 2500 грн.

Рішенням Територіального відділення встановлено, що за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 20 липня 2016р. замовником було акцептовано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Діана , з якою 19 серпня 2016р. і було укладено відповідний договір №53-122-01-16-04005 на суму 829 701 грн. 50 коп. без ПДВ.

Зазначене рішення обґрунтоване тим, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також документів, отриманих в ході розслідування справи, встановлено, що засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" є ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, які також одночасно є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія Гросс , яка зареєстрована за однією юридичною адресою з позивачем: 61038, м.Харків, вул.Спортивна, буд 24. Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія Гросс та Товариство з обмеженою відповідальністю фірми Гравіті-Мешин є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

На виконання вимог документації конкурсних торгів, ТОВ Діана та ТОВ Гравіті-Мешин у складі своїх пропозицій подано банківські гарантії, які видані однією банківською установою - ПАТ Регіон-Банк (м.Харків, вул.Дарвіна, 4) в один і той же день - 24 червня 2016р., з майже послідовними номерами: №06-1-17/705 (ТОВ Гравіті-Мешин , гарантія №06-1-17-7) та №06-1-17/716 (ТОВ Діана , гарантія № 06-1-17-9).

Листом від 16 листопада 2017р. №06-1-13/62БТ ПАТ Регіон-Банк повідомило, що гарантію №06-1-17-7 отримав ОСОБА_4, разом з тим, протягом 2016 року ТОВ Діана від даної фінансової установи банківських гарантій не отримувало і з відповідними заявами до ПАТ Регіон-Банк не зверталось.

Територіальне відділення у рішенні зазначає, що електронні документи обох учасників торгів, що подавались в процедурі закупівлі, складені практично в однаковому порядку, містять ідентичні орфографічні та пунктуаційні помилки, що свідчить про координованість дій таких учасників під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій. Крім того, завантажували однакові файли з однієї ІР-адреси. При цьому, ПАТ Укртелеком надає інформацію, що ІР-адреси, з яких здійснювався вхід є динамічними і такими, що були видані шляхом автоматичного відбору та використовувалися протягом обмеженого часу ОСОБА_4, з яким встановлено договірні відносини щодо надання послуг доступу до мережі Інтернет за технологією ADSLза адресою: м.Харків, вул..Спортивна, буд.24 тобто місцем знаходження ТОВ Гросс та ТОВ Гравіті-Мешин .

В ході розслідування Територіальне відділення також отримало від ПрАТ ВФ Україна інформацію, що телефонний номер НОМЕР_1 зареєстровано за ТОВ Гросс , разом з тим за інформацією ТОВ Гравіті-Мешин цей номер належить ОСОБА_3, директору товариства, телефонний номер НОМЕР_2 належить ОСОБА_5 (директору ТзОВ Діана ), телефонний номер НОМЕР_3, відповідно до видаткової накладної є контактним номером ТзОВ Діана як і телефон НОМЕР_4, згідно інформації із сайту prozorro.gov.ua.

Аналіз з'єднань між учасниками торгів показав, що за період часу з 01 січня 2016р. по 01 січня 2017р. між номером НОМЕР_5 номером НОМЕР_4, ТОВ Діана було здійснено 90 дзвінки, що загалом склало 44 хвилин розмов; між номером НОМЕР_1 (ТОВ Гравіті-Мешин ) та номером НОМЕР_3 (ТОВ Діана ) здійснено 1731 дзвінків, що загалом склало 11,55 години розмов. Таким чином, кількість та тривалість телефонних дзвінків протягом року між учасниками торгів свідчить про можливість обміну інформацією на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Дослідження на предмет існування між учасниками торгів господарських відносин показало, що ТзОВ ФПК Гросс та ТзОВ Діана 18.07.2016р. було укладено договір комісії №08 щодо продажу товарів третій особі в інтересах ТОВ ФПК Гросс від свого імені. За умовами договору ТОВ ФПК Гросс доручило ТзОВ Діана продати товар шляхом укладення договору купівлі-продажу, договору поставки чи іншого договору, який є підставою для переходу права власності на товар третій особі в інтересах комітента від свого імені.

Враховуючи всі вищезазначені аргументи, Територіальне відділення дійшло висновку про відсутність конкуренції між учасниками проведених 26 червня 2016р. торгів, вбачаючи наявність спільних інтересів та здійснення учасниками антиконкурентних узгоджених дій і спотворення результатів проведених відкритих торгів, а тому такі дії визнано порушенням антиконкурентного законодавства та накладено на учасників штрафів, а саме на Товариство з обмеженою відповідальністю Діана в сумі 68 000 грн. та на Товариство з обмеженою відповідальністю фірму Гравіті-Мешин в сумі 2500 грн.

З матеріалів справи вбачається, що зазначене рішення адміністративної колегії Територіального відділення надіслано супровідним листом від 21 лютого 2018р. №01/31-130-03 Товариству з обмеженою відповідальністю фірмі Гравіті-Мешин .

Вбачається, що вважаючи своє право порушеним у зв'язку з прийняттям указаного рішення, Товариство з обмеженою відповідальністю фірма Гравіті-Мешин звернулося до господарського суду із позовом про визнання його недійсним .

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Предметом спору є рішення територіального відділення Антимонопольного комітету, в коло питань, які досліджуються у зв'язку з цим судом є наявність чи відсутність узгодження дій між учасниками електронних торгів з метою усунути конкуренцію і вплинути на результати торгів.

Основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до ст.3 Закону України Про Антимонопольний комітет України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції, згідно ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції (надалі в тексті - Закон) є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст.1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, щодо скасування рішення Антимонопольного комітету позивач звернувся до суду у визначений законодавством двохмісячний строк.(ч.1 ст.60 Закону). Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.(п.1 ст.50 Закону). Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.(ч.1 ст.6 Закону). Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.(п.4 ч.2 ст.6 Закону).

Для визнання Територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно з частиною 2 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України - до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене при вирішенні спору судом першої інстанції враховано не було.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим, суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване судове рішення, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Територіальним відділенням наведено в Рішенні №2 від 14.02.2018р. по справі №05-03/3-17 і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні ці докази могли бути достатніми для висновків Територіального відділення, викладених в оскаржуваному рішенні.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Факт отримання учасниками торгів банківських гарантій в один день у однієї банківської установи та з близькими порядковими номерами підтверджує спільні організовані дії позивача і ТзОВ Діана , спрямовані на участь у торгах, що свідчить про узгодженість дій зазначених осіб з метою усунення конкуренції. Отримання гарантії для участі у торгах ТзОВ Діана , яке протягом 2016 року не обслуговувалось у ПАТ Регіон-Банк , надає додаткової достовірності такому висновку, оскільки звернення цього учасника конкурсу для отримання банківської гарантії саме до цієї банківської установи не пояснюється в жодний інший спосіб.

Апеляційний суд приймає до уваги довід Територіального відділення, який стосується здійснення оцифрування документів та завантаження тендерних пропозицій в один день за допомогою одних електронних майданчиків з одних ІР-адрес, застосування двомовності та надання у вигляді окремих файлів копій протоколу та наказів про призначення директора, однакові орфографічні помилки в текстах, однаковий текст переліку документів, однакове вирівнювання тексту у деяких документах, ідентичний текст довідок про наявність працівників на підприємстві, а також на наявність значної кількості телефонних дзвінків між учасниками торгів та існування договірних зв'язків між учасниками тендеру.

Апелянт зазначає, що всі ці факти в сукупності свідчать про узгодженість дій учасників.

Між тим, суд першої інстанції безпідставно вдався до переоцінки висновків Територіального відділення. Посилання суду на те, що учасники торгів ТОВ Гравіті-Мешин та ТзОВ Діана безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві одне одного та не мають контролю одне над одним не може свідчити про відсутність під час проведення торгів змови між учасниками. Не є переконливим висновок суду першої інстанції, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих торгів не може свідчити про наявність попередньої змови та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції.

Позиція суду першої інстанції, в чому слід погодитись з апелянтом, є помилковою у твердженні, що в рішенні Територіального відділення не наведено динаміку цін, не досліджено обґрунтованості та мотивів їх заниження чи завищення, не здійснено системного аналізу ціноутворення на товари, що були об'єктом закупівлі, а відтак вона є декларативною.

Апеляційний суд погоджується з доводом апелянта про те, що правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Вирішуючи питання про наявність антиконкурентної узгодженої поведінки апеляційний суд виходить не з наявності співпадінь та схожості ознак окремих доказів, а з сукупної їх оцінки в контексті обставин, які мали місце у зв'язку з оголошенням та проведенням електронних торгів, враховуючи правовий та економічний зміст поведінки учасників торгів.

Висновок, органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (theEuropeanCourtofJustice (ECJ) від 4 червня 2009 року у справі N С-8/08).

Апеляційним судом достатньо критично оцінюється посилання апелянта на встановлений факт тривалого телефонного спілкування між учасниками торгів як на доказ узгодженості дій, оскільки кількість та інтенсивність телефонних розмов не може свідчити жодним чином про їхній зміст та спрямованість дій осіб, проте позивач не спростував інформації, наданої ПАТ Укртелеком та ПрАТ ВФ Україна . Крім того, при сукупному аналізі доказів, зазначений доказ з урахуванням раніше досліджених може підтвердити обізнаність учасників торгів щодо існування та діяльності один одного, а також не виключає і можливості обміну такою інформацією, яка є критичною і важливою при проведенні торгів, адже одним з необхідних елементів при успішному проведенні торгів є таємність інформації.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №918/196/18.

Вбачається, що вищевикладені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, а рішення від 06.08.2018р. прийнято лише з урахуванням позиції позивача, без належного, повного та об'єктивного дослідження усіх обставин справи, що призвело до прийняття ним незаконного рішення.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/278/18 слід задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції щодо задоволення позову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимоги в повному обсязі.

Здійснити розподіл судових витрат відподпідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 р. у справі №918/278/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018 р. у справі №918/278/18 скасувати. Прийняти нове рішення. У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гравіті-Мешин" (61038, Харківська обл., місто Харків, вул.Спортивна, буд.24, код ЄДРПОУ 22619220) на користь Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (33028, Рівненська обл., місто Рівне, вул. Пластова, буд.27, код ЄДРПОУ 22568652) 2 643 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Рівненської області

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/278/18 повернути господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "30" листопада 2018 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.