Рішення

від 06.12.2018 по справі 1540/3785/18

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 1540/3785/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кравченка М.М.;

за участі:

секретаря судового засідання - Кушкань Т.В.;

представника позивача - ОСОБА_1;

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Приватного підприємства НЕЛЛ до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення від 26.07.2018 року № 325 в частині, -

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство НЕЛЛ звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Виконавчого комітету Одеської міської ради, в якій просило: визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.07.2018 року № 325 Про демонтаж тимчасових споруд на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 в частині, яка стосується Приватного підприємства НЕЛЛ .

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.

23.07.2017 року на офіційному сайті міста ОСОБА_2 був оприлюднений проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 , згідно якого передбачалося: 1 Демонтувати тимчасові споруди на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 згідно з переліком (додається). 2. Доручити департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради забезпечити демонтаж, визначених у пункті 1 цього рішення, тимчасових споруд за умови відмови від їх самостійного демонтажу власниками. У доданому до проекту рішення Переліку демонтування тимчасових споруд на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 під № 3 вказане ПП НЕЛЛ (Пляж Аркадія між траверсами № 1 та № 1-2-а, біля кафе Стронг-Хауз , пляж Аркадія , 10). 26.07.2018 року на офіційному сайті міста ОСОБА_2 (www.omr.gov.ua) в режимі реального часу транслювалося засідання виконавчого комітету Одеської міської ради (відеозапис додається), згідно якого на цьому засіданні було вирішене питання Про демонтаж тимчасових споруд на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 шляхом прийняття рішення, проект якого був описаний вище та розміщений раніше на офіційному сайті міста ОСОБА_2, а також розміщено повідомлення, що це рішення було прийнято. Внаслідок прийняття такого рішення виконавчим комітетом Одеської міської ради порушені права ПП НЕЛЛ , як орендаря берегозахисної споруди другої черги ПЗС у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу Аркадія , між траверсами № 1 та № 1-2а, місцезнаходження якої: м. Одеса, узбережжя Чорного моря, громадський пляж Аркадія , адже на його підставі будуть демонтовані тимчасові споруди, які є власністю ПП НЕЛЛ , та були розміщені там на підстави укладеного цим підприємством з управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради договору оренди берегозахисної споруди № 98-ор від 22.04.10 р., а також права ПП НЕЛЛ на здійснення підприємницької діяльності з використанням орендованої берегозахисної споруди.

Позивач вважає, що вказане рішення виконавчого комітету Одеської міської ради є протиправним та має бути скасоване судом.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01.08.2018 року позовну заяву Приватного підприємства НЕЛЛ до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення від 26.07.2018 року № 325 в частині було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради прийнято за результатами проведеного обстеження та технічної інвентаризації міських пляжів, в ході якого виявлені порушення вимог законодавства щодо розміщення на території міських пляжів тимчасових споруд. Поряд з іншими була обстежена берегозахисна споруда у вигляді штучного піщаного пляжу, розташованого між траверсами № 1 та № 1-2 а на пляжі Аркадія , який на підставі договору оренди берегозахисної споруди від 22.04.2010 року № 98-ор, укладеного з управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, переданий у строкове платне користування ПП НЕЛЛ . Відповідно до акта обстеження частини пляжу, розташованого між траверсами № 1 та № 1-2 а на пляжі Аркадія , складеного 19.06.2018 року, поряд з медпунктом без дозвільних документів розташована барна стійка з літнім майданчиком. У схемі розміщення тимчасових споруд на цьому пляжі на цьому місці зазначені під № 3 - тіньовий навіс, під № 5 - площадка, під № 18 - столики. Орендована ділянка пляжу має подвійний статус: з одного боку вона як берегозахисна споруда у вигляді штучно утвореного піщаного пляжу є об'єктом комунального майна, з приводу якого укладено відповідний договір оренди; з іншого боку вона є об'єктом благоустрою, який розташований у межах пляжної зони, що випливає з пп. ґ п.1 ч.1 ст.13 Закону України Про благоустрій населених пунктів та ст.88 Водного кодексу України. З урахуванням наведеного під час використання відповідного майна орендарем мають враховуватися не лише умови укладеного договору оренди, а також вимоги щодо утримання об'єктів благоустрою як загальнодоступних територій та правила і обмеження використання пляжних зон. Розміщення бару з літнім майданчиком не відноситься до категорії послуг оздоровчо-пляжного сервісу, а права орендаря розмістити на цій берегозахисній споруді тимчасову споруду у вигляді бару договором окремо не передбачено. Враховуючи вищевикладені обставини, користуючись наведеними повноваженнями, з метою забезпечення приведення стану об'єктів благоустрою у вигляді берегозахисних споруд у вигляді штучних пляжів, які належать до комунальної власності територіальної громади міста ОСОБА_2, у відповідність до вимог чинного законодавства, виконавчий комітет Одеської міської ради правомірно прийняв рішення про демонтаж незаконно розміщених на штучних пляжах тимчасових споруд.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що фактично співробітниками комунальної установи та виконавчого органу міської ради проведено перевірку ПП НЕЛЛ в порушення мораторію на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, який Законом України Про Державний бюджет України на 2018 рік продовжено до 31 грудня 2018 року. Крім того, акт обстеження не містить підпису представника ПП НЕЛЛ , тобто складений за його відсутності, а отже дані та відомості, які у ньому зазначено не можуть вважатися достовірними та правдивими. Таким чином, акт обстеження частини пляжу від 19.06.2018 року не є достовірним доказом. Поряд з цим, в акті обстеження відсутні будь-які відомості щодо замірів розташування тимчасових споруд ПП НЕЛЛ , їх дислокації або інших відомостей, які можуть надати можливість ідентифікувати їх місцезнаходження, внаслідок чого, відповідач безпідставно посилається на обмеження, які встановлено для діяльності в 100-метровій зоні узбережжя. Під час укладання договору оренди та затвердження схеми розміщення тимчасових споруд, де наявні відомості щодо барної стійки та майданчику зі столами, а також інші об'єкти, відповідач сам надав дозвіл на розміщення на території орендованої ділянки пляжу тимчасових споруд згідно зі схемою.

В запереченнях на відповідь на відзив відповідач вказує, що виконавчий орган міської ради, вживаючи заходи щодо обстеження території пляжів міста ОСОБА_2, реалізовував суто власні самоврядні функції органів місцевого самоврядування, а саме, беручи до уваги подвійний статус пляжів як об'єкта благоустрою та майна комунальної власності у вигляді берегозахисної споруди: передбачені у пп.7 п. а ч.1 ст.30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні повноваження із здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян; передбачені у пп.1 п. а ч.1 ст.29 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні повноваження з управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад. За таких умов проведення обстеження здійснено в межах реалізації самоврядних функцій органів місцевого самоврядування, у зв'язку з чим не підпадає під визначення заходів державного нагляду (контролю) у розумінні Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , а, відтак, їх проведення перебуває поза правовим полем як згаданого Закону, так і Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , на які позивач безпідставно посилається в обґрунтування неналежності як доказу поданого до суду акта обстеження ділянки штучного пляжу, переданого в оренду ПП НЕЛЛ . Відсутність правового регулювання порядку розміщення тимчасових споруд в особливих зонах не звільняє від обов'язку дотримуватись визначених у законодавстві України обмежень щодо використання відповідних зон, а лише вказує на неприпустимість такого розміщення з урахуванням статусу території за будь-яких умов. Додатком до договору є схема, що визначає місцезнаходження берегозахисної споруди, а не схема розміщення тимчасових споруд як безпідставно вказує позивач у своїй відповіді на відзив. Наведене спростовує твердження позивача про погодження розміщення ним бару з літнім майданчиком під час укладання договору оренди.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав та заперечував проти його задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Одеська міська рада 26.07.2018 року прийняла рішення № 325 Про демонтаж тимчасових споруд на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 , яким вирішено демонтувати тимчасові споруди на ділянках пляжів міста ОСОБА_2, в тому числі на ділянці пляжу Аркадія між траверсами № 1 та № 1-2а біля кафе Стронг-Хауз , пляж Аркадія , 10, та доручено департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради забезпечити демонтаж відповідних тимчасових споруд за умови відмови від їх самостійного демонтажу власниками.

Відповідне рішення виконавчого комітету Одеської міської ради прийнято за результатами проведеного обстеження та технічної інвентаризації міських пляжів, в ході якого виявлені порушення вимог законодавства щодо розміщення на території міських пляжів тимчасових споруд. Поряд з іншими була обстежена берегозахисна споруда у вигляді штучного піщаного пляжу, розташованого між траверсами № 1 та № 1-2 а на пляжі Аркадія , яка на підставі договору оренди берегозахисної споруди від 22.04.2010 року № 98-ор, укладеного з управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, передана у строкове платне користування ПП НЕЛЛ .

Відповідно до акта обстеження частини пляжу, розташованого між траверсами № 1 та № 1-2а на пляжі Аркадія , складеного 19.06.2018 року, поряд з медпунктом без дозвільних документів розташована барна стійка з літнім майданчиком. У схемі розміщення тимчасових споруд на цьому пляжі та на цьому місці зазначені під № 3 - тіньовий навіс, під № 5 - площадка, під № 18 - столики.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши законність дій та рішень відповідача, суд прийшов до висновку, що позов не належить до задоволення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.13 Закону України Про благоустрій населених пунктів до об'єктів благоустрою населених пунктів належать: 1) території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам'ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам'ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; ґ) пляжі; д) кладовища; е) інші території загального користування;

Згідно з положеннями ст.88 Водного кодексу України з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води. У межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється пляжна зона, ширина якої визначається залежно від ландшафтно-формуючої діяльності моря, але не менше 100 метрів від урізу води, що включає: території, розташовані між лінією максимального відпливу та лінією максимального напливу хвиль, зареєстрованих під час найсильніших штормів, а також територію берега, яка періодично затоплюється хвилями; прибережні території - складені піском, гравієм, камінням, ракушняком, осадовими породами, що сформувалися в результаті діяльності моря, інших природних чи антропогенних факторів; скелі, інші гірські утворення. Користування пляжною зоною у межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів здійснюється з дотриманням вимог щодо охорони морського середовища, прибережної захисної смуги від забруднення та засмічення і вимог санітарного законодавства.

З урахуванням зазначеного, суд погоджується з відповідачем, що орендована позивачем ділянка пляжу має подвійний статус: з одного боку, вона як берегозахисна споруда у вигляді штучно утвореного піщаного пляжу є об'єктом комунального майна, з приводу якого укладено відповідний договір оренди; з іншого боку вона є об'єктом благоустрою, який розташований у межах пляжної зони.

Тобто, під час використання відповідного майна орендарем мають враховуватися не лише умови укладеного договору оренди, а також вимоги щодо утримання об'єктів благоустрою як загальнодоступних територій та правила і обмеження використання пляжних зон.

Відповідно до ч.3 ст.90 Водного кодексу України у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних.

Згідно з ч.3 ст.62 Земельного кодексу України у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних.

Частиною 1 ст.26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва, під якими, виходячи з абз.5 ч.1 ст.4 цього Закону, розуміються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Тобто, з наведеного випливає заборона розміщення в межах пляжної зони в тому числі і будь-яких тимчасових споруд, якщо вони не відносяться до категорії гідротехнічних, гідрометричних або лінійних споруд.

Відповідно до ч.1 ст.15 Закону України Про благоустрій населених пунктів об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.

Згідно з ч.2 ст.21 Закону України Про благоустрій населених пунктів мала архітектурна форма - є елементом декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Суд погоджується з відповідачем, що тимчасові споруди не охоплюються поняттям малих архітектурних форм та не є елементами благоустрою, тому їх розміщення дозволяється лише відповідно до спеціального порядку, встановленого у відповідності до статті 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до положень ст.28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів .

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який встановлює процедуру погодження розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що передбачає оформлення в органі з питань містобудування та архітектури паспорта прив'язки тимчасової споруди. У п.1.2.вказаного Порядку міститься застереження про те, що він не поширюється на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на землях із особливим режимом використання.

Таким чином, особливий характер земель, на яких передбачається розміщення відповідних тимчасових споруд, передбачає й особливі умови такого розміщення, які не можуть визначатися загальною процедурою, а повинні враховувати особливості кожного виду земель з особливим статусом.

За таких обставин, відсутність потреби узгоджувати розміщення тимчасової споруди в межах пляжної зони в порядку, встановленому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, не звільняє від необхідності погодження цього розміщення в іншому спеціальному порядку та від обов'язку дотримуватись передбачених для пляжних зон заборон.

Суд вважає необґрунтованими посилання позивача на п.3.5 та п.3.6 Правил устаткування та експлуатації пляжів, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 року № 1133-V, оскільки вказаними нормами передбачено, що безпосередньо на пляжі у встановленому порядку допускається установка водних атракціонів, сезонних об'єктів торгівлі (тільки фасовані продукти, без алкогольні чи слабоалкогольні напої), крім пляжів, обладнаних централізованими системами господарсько-питного водопостачання та каналізацією. Споруди, що встановлюються на пляжі, призначаються тільки для надання послуг морського відпочинку чи громадського харчування, а не повинні мати ознаки капітальних споруд (стрічкових фундаментів, що спираються на ґрунти під пляжним матеріалом, підземні інженерні мережі, стіни з цементною кладкою, елементи утеплення, інше); конструктивно можуть бути тільки з елементів, що легко демонтуються, та призначених для сезонної експлуатації в теплий період року, з розташуванням тільки в тиловій смузі не ближче ніж 20 метрів від берегової лінії.

Разом з цим, наведені положення не виключають обов'язку дотримуватися ч.3 ст.90 Водного кодексу України та ч.3 ст.62 Земельного кодексу України.

Також п.1.3 вказаних Правил встановлені обмеження діяльності в 100-метровій зоні узбережжя - в межах 100-метрової зони від урізу води діють обмеження, визначені законодавством України. Об'єкти, що знаходяться у 100-метровій зоні, та введені в експлуатацію у встановленому порядку, а також ті, що будуються за затвердженими проектами, до набрання чинності цих Правил, виносу за межі зони на підставі обмежень, встановлених Правилами, не підлягають. На території 100-метрової зони від урізу води дозволяється проводити: діяльність, пов'язану з використанням природних лікувальних факторів, на підставі науково обґрунтованих висновків і результатів державної санітарно-гігієнічної та екологічної експертиз; виконувати берегоукріплювальні, протизсувні, протиобвальні та протиерозійні роботи, будувати хвилерізи, буни та інші гідротехнічні споруди; влаштовувати причали; здійснювати іншу діяльність відповідно до чинного законодавства.

Таким чином, передбачена у Правилах можливість розміщення об'єктів торгівлі на пляжі не повинна суперечити встановленим у законодавстві та цих Правилах обмеженням.

В свою чергу, наявність договору оренди берегозахисної споруди у вигляді штучного пляжу, укладеного з управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, виключає необхідність укладання договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі, однак, само по собі не наділяє орендаря правом розташовувати на території орендованої ділянки пляжу тимчасові споруди.

Суд погоджується з відповідачем, що наводячи у своєму позові цитати з листа юридичного департаменту Одеської міської ради від 28.03.2016 року № 781-вих, адресованого голові спеціальної комісії з перевірки готовності пляжів міста ОСОБА_2 до роботи в період курортного сезону 2016 року, заступнику міського голови ОСОБА_3 та наданого до суду в обґрунтування заявленого позову, позивач при цьому ігнорує наведені у цьому листі кінцеві висновки, в яких йдеться про те, що користування пляжною зоною у межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів здійснюється з дотриманням вимог щодо охорони морського середовища, прибережної захисної смуги від забруднення та засмічення і вимог санітарного законодавства. Також, у цьому листі зазначено, що застосування правових заходів впливу на орендарів, які здійснюють діяльність у межах пляжної зони, можливе лише з підстав порушення умов договору, Правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_2, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 року № 1133-V, та особливого порядку діяльності у відповідній зоні, встановленого чинним законодавством.

Відповідно до укладеного між управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ПП НЕЛЛ договору оренди берегозахисної споруди від 22.04.2010 року № 98-ор у строкове платне користування передано берегозахисну споруду у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу із цільовим використанням для надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу.

Зазначене цільове призначення вказаного об'єкта кореспондується із положеннями п.4.3 Правил, відповідно до якого передача в оренду ділянок берегозахисних споруд у вигляді штучних пляжів, що знаходяться в комунальній власності, здійснюється відповідно до чинного законодавства тільки з метою надання платних послуг пляжного сервісу підвищеної якості. Для інших цілей штучні пляжі загального користування, що знаходяться в комунальній власності, в оренду чи користування не передаються.

Розміщення бару з літнім майданчиком не відноситься до категорії послуг оздоровчо-пляжного сервісу, а права орендаря розмістити на цій берегозахисній споруді тимчасову споруду у вигляді бару договором окремо не передбачено.

В зв'язку з цим, безпідставними є посилання позивача на укладений договір оренди берегозахисної споруди як на підставу для використання орендованої ділянки штучного пляжу саме для розміщення бару з літнім майданчиком.

Суд погоджується з відповідачем, що доводи позивача щодо виконання ним інших обов'язкових вимог договору оренди берегозахисної споруди (влаштування рятувального поста, обладнання пункту медичної допомоги, затвердження паспорту пляжу, тощо), які є необхідними для функціонування пляжу відповідно до вимог чинного законодавства, в тому числі згаданих Правил, а також Правил охорони життя людей на водних об'єктах України, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10 квітня 2017 року № 301, ніяким чином не підтверджують законності розміщення ним на пляжі тимчасової споруди в порушення встановленого в законодавстві режиму використання пляжних зон прибережних захисних смуг морів та навколо морських заток і лиманів.

Тобто, на підставі укладеного договору позивач наділяється правом надавати на відповідній території платні послуги пляжного сервісу, а також обов'язком утримувати цей пляж з урахуванням встановлених у законодавстві вимог. Ці правовідносини, що виникають між сторонами договору, жодним чином не стосуються питання розміщення на території пляжу тимчасових споруд, адже розміщення тимчасових споруд у вигляді бару з літнім майданчиком не є встановленою у законодавстві та договорі вимогою щодо утримання пляжів.

Крім того, згідно з п.5 ч.1 ст.16 Закону України Про благоустрій населених пунктів на об'єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об'єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

Позивачем не погоджувалось розміщення на території пляжу бару та літнього майданчику, на місці яких відповідно до погодженої управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради схеми мають розміщуватися малі архітектурні форми у вигляді тіньового навісу, площадки та столиків, тобто, інші об'єкти.

Згідно з пп.1 п. а ч.1 ст.29 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать (власні (самоврядні) повноваження) управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно до пп.7 п. а ч.1 ст.30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать (власні (самоврядні) повноваження) організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Згідно з п.п.3, 5 ч.2 ст.10 Закону України Про благоустрій населених пунктів до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: організація місць відпочинку для населення; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо.

За таких обставин, виконавчий орган міської ради, вживаючи заходи щодо обстеження території пляжів міста ОСОБА_2, реалізовував суто власні самоврядні функції органів місцевого самоврядування, а саме, беручи до уваги подвійний статус пляжів як об'єкта благоустрою та майна комунальної власності у вигляді берегозахисної споруди: передбачені у пп.7 п. а ч.1 ст.30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні повноваження із здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян; передбачені у пп.1 п. а ч.1 ст.29 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні повноваження з управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Таким чином, проведення обстеження здійснено відповідачем в межах реалізації самоврядних функцій органів місцевого самоврядування, у зв'язку з чим воно не підпадає під визначення заходів державного нагляду (контролю) у розумінні Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , а відтак їх проведення перебуває поза правовим полем як цього Закону, так і Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , на які позивач посилається в обґрунтування позовних вимог.

Суд вважає необґрунтованими посилання позивача, що розміщення тимчасових споруд на орендованій ділянці пляжу було узгоджено під час укладання відповідного договору оренди у схемі розміщення тимчасових споруд з огляду на наступне.

Відповідно до п.1.1 договору оренди берегозахисної споруди від 22.04.2010 року № 98-ор орендодавець передає, а орендар приймає у термінове платне користування берегозахисну споруду другої черги ПЗС у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу Аркадія між траверсами № 1 та № 1-2а загальною площею 3000,00 кв. м, місцезнаходження споруди: м. Одеса, узбережжя Чорного моря, громадський пляж Аркадія , відповідно до схеми, що є невід'ємною частиною даного договору.

Згідно з погодженою управлінням інженерного захисту територій та розвитку узбережжя Одеської міської ради схемою розміщення тимчасових споруд та шезлонгів на орендованій ПП НЕЛЛ ділянці пляжу на 2018 рік було узгоджено не барну стійку, а площадку та столики, які становлять собою елементи благоустрою у розумінні Закону України Про благоустрій населених пунктів .

Разом з цим, позивачем розміщено на відповідному місці тимчасову споруду у вигляді барної стійки з літнім майданчиком, яка використовується ним для здійснення підприємницької діяльності та не пов'язана із цільовим використанням орендованої ділянки пляжу - наданням платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу підвищеної якості.

З урахуванням зазначеного, суд погоджується з відповідачем, що дозволу на розміщення відповідної тимчасової споруди на пляжі загального користування позивачем не отримувалось, у зв'язку з чим правомірних очікувань у нього з цього приводу виникнути не могло.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що Виконавчий комітет Одеської міської ради, користуючись наданими повноваженнями з метою забезпечення приведення стану об'єктів благоустрою (берегозахисних споруд у вигляді штучних пляжів), які належать до комунальної власності територіальної громади міста ОСОБА_2, у відповідність до вимог чинного законодавства, правомірно прийняв оскаржуване рішення.

Таким чином, рішення від 26.07.2018 року № 325 Про демонтаж тимчасових споруд на ділянках пляжів міста ОСОБА_2 в частині, яка стосується Приватного підприємства НЕЛЛ , прийняте відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв'язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами. Адже, згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач довів суду належними та допустимими в спірних правовідносинах доказами з посиланнями на відповідні положення законодавства про необґрунтованість позовних вимог позивача.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з вимогами ст.139 КАС України судові витрати не стягуються.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Приватного підприємства НЕЛЛ (АДРЕСА_1, 65023, ідентифікаційний код 21023123) до Виконавчого комітету Одеської міської ради (Думська площа, 1, м. Одеса, 65004, ідентифікаційний код 04056919) про визнання протиправним та скасування рішення від 26.07.2018 року № 325 в частині - відмовити повністю.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення складено 06 грудня 2018 року.

Суддя М.М. Кравченко