Постанова

від 28.11.2018 по справі 813/4624/17

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 рокуЛьвів№857/276/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Бруновської Н.В., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання: Дутка І.С.

з участю представників: позивача Ромманюка В.Б., Піка М.Є., відповідача

Брильовської О.Р., Лучишин С.Ю., третьої особи Крижанівського Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у справі №813/4624/17, винесене головуючим суддею Карп'як О.О., проголошене о 17.08 год у м. Львові, повний текст складений 19.07.2018 р. за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер до Львівської обласної державної адміністрації, Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, виконавчого комітету Львівської міської ради, Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради третя особа Комунальне підприємство Андміністративно технічне управління про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер звернулось до суду із позовом до Львівської обласної державної адміністрації, Департаменту економічної політики Львівської міської ради, Виконавчого комітету Львівської міської ради, Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Комунального підприємства Адміністративно - технічне управління про визнання протиправними дій Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради щодо непогодження Товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4;

визнання протиправним неналежне виконання Львівською обласною державною адміністрацією обов'язку із здійснення контролю за додержанням Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові, затвердженими рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.05.2010 року №569 та території м. Львова Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради як робочим органом, до повноважень якого належить розгляд заяви ТзОВ Агенція Рейдер як розповсюджувача реклами на продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Князя Романа,4; визнання протиправною відмови Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул.Кн.Романа,4; зобов'язати Виконавчий комітет Львівської міської ради та Департамент економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4 та видати оновлений продовжений дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер на строк до 31.12.2022 року включно.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 05.12.2011 року позивачу виданий дозвіл №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами рекламної конструкції на боковому фасаді будинку, за адресою: м. Львів, вул. Князя Романа,4 зі строком дії з 31.12.2011 року по 31.12.2014 року, який в подальшому був продовжений, востаннє до 31.12.2017 року. У відповідь на звернення позивача, Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради листом відмовлено у продовженні терміну дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216. Процедура продовження строку дії дозволів регламентується розділом 4.4 Правилами розміщення зовнішньої реклами у м. Львові (надалі - місцеві Правила), затверджені рішенням ВК Львівської міської ради №569 від 21.05.2010 року з подальшими змінами і доповненнями. У листі - відмові відповідачем викладено нечинну редакцію п.4.4.1 місцевих Правил. Крім того, п.4.4.3 місцевих Правил передбачено вичерпний перелік підстав для відмови в продовженні строку дії дозволів, жодна з яких не існувала і не існує. Крім того, жодна з наведених підстав не була використана робочим органом для обґрунтування відмови у продовженні строку дії дозволу, що викладені у листі від 17.11.2017 року. Така підстава, як заперечення органу, що раніше погоджував надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами не передбачена місцевими Правилами, чи Типовими правилами, ні іншими законодавчими актами у сфері реклами. Натомість, відповідно до ч.5 ст.4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності , відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається. Департамент економічного розвитку Львівської міської ради як робочий орган та Виконавчий комітет Львівської міської ради зобов'язані були оформити позивачеві продовження строку дії дозволу № 1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами у м. Львові на вул. Кн. Романа, 4 та видати оновлений дозвіл. Рішення про відмову у продовженні строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами робочий орган не приймав, а надіслав у відповідь на звернення лист про не продовження строку дії дозволу, що на думку позивача слід трактувати як відмову у продовженні строку дії дозволу.

Заява позивача від 13.10.2017 р. була розглянута робочим органом лише 17.11.2017 р., тобто з порушенням 10 робочих днів, встановлених для розгляду заяви абзацом 4 ч. 1 ст. 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності і які минули 23.10.2017 р. Таким чином, з огляду на те, що заява позивача подана у робочий орган 13.10.2017 р., була розглянута аж 17.11.2017 р., хоча 10 робочих днів для її розгляду минули 23.10.2017 р., вважається, що 23.10.2017 р. продовжені дозволи на розміщення зовнішньої реклами є виданими позивачеві. А викладена у листах робочого органу відмова у продовженні строку дії дозволу позивача на розміщення зовнішньої реклами є незаконною як з огляду на те, що позивачу було відмовлено у продовженні дії дозволу з підстави, яка не передбачена чинним законодавством у сфері розповсюдження реклами, так і через порушення робочим органом строку розгляду заяви позивача та надання такої відмови у неналежній формі - без прийняття відповідного рішення, яке вимагається місцевими Правилами. Таким чином, позивач вважає, що викладена у листі робочого органу відмова у продовженні строку дії дозволу позивача на розміщення зовнішньої реклами є незаконною як з огляду на те, що: позивачу було відмовлено у продовженні строку дії дозволу з підстави, яка не передбачена чинним законодавством у сфері розповсюдження реклами (з порушенням п. 4.4.3 місцевих Правил, ч. 5 ст. 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності ); надання такої відмови було вчинено у неналежній формі - без прийняття відповідного рішення робочого органу, яке вимагається місцевими Правилами (п. 4.4.4) та надання його позивачеві у порядку, передбаченому цими місцевими Правилами; відмова була вчинена з посиланням на заперечення управління охорони історичного середовища, що однак не були законодавчо мотивовані та ґрунтувались виключно на візуальному несприйнятті його керівником розміщення рекламної конструкції за цією адресою. Зі змісту п.4.2.3 місцевих Правил випливає, що якщо Управління охорони історичного середовища свого часу погодило дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, тоді заперечення щодо подальшого розміщення рекламної конструкції за вказаною адресою можуть бути зумовлені виключно настанням обставин, що унеможливлюють подальше розміщення рекламного засобу на відповідному місці . Однак, у ситуації позивача таких обставин не було, а заперечення Управління мотивовані виключно тим, що будинок №4 на вул. Кн. Романа є домінантою у важливій візуальній осі історичного середовища м. Львова, що однак не свідчить про настання обставин, що унеможливлюють подальше розміщення рекламної конструкції за цією адресою.

29.11.2017 року позивачем скеровано до Львівської обласної державної адміністрації заяву про вжиття заходів контролю за додержанням законодавства про рекламу з проханням вжити заходів, спрямованих на запобігання порушенню прав позивача як рекламо розповсюджувача на продовження строку дії дозволів. Втім, з боку Львівської обласної державної адміністрації не було вчинено жодних дій, спрямованих на запобігання порушень прав позивача як рекламо розповсюджувача. Вказане свідчить про те, що Львівська обласна державна адміністрація всупереч Закону (тобто протиправно) неналежно виконала обов'язок зі здійснення контролю за додержанням законодавства з питань реклами (місцевих Правил) на території міста Львова Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради як робочим органом, до повноважень якого належить розгляд заяви ТзОВ Агенція Рейдер як розповсюджувача реклами на продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій вказує на те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що у письмових запереченнях проти продовження дії дозволу Управління охорони історичного середовища не наводить конкретних правових підстав для заперечень проти продовження дії дозволу позивача на розміщення зовнішньої реклами. Посилання на таку конкретну правову підставу в запереченнях Управління охорони історичного середовища відсутні взагалі; пояснень щодо часу виникнення обставин, які стали причиною для заперечень проти продовження дії дозволу вперше з 2011 року. Так, заперечення Управління охорони історичного середовища не містять вказівки на дату (чи хоча би на місяць або навіть рік) виникнення таких фактичних обставин, тому неможливо зрозуміти, чому заперечення Управління охорони історичного середовища з'явились лише під час вирішення питання продовження дозволу уже шостий раз, хоча з 2011р. у відповідному місці встановлення рекламної конструкції нічого не змінилось. Характеристики рекламної конструкції (розмір, технічні параметри) з часу її встановлення на боковому фасаді будинку №4 на вул. Кн. Романа у 2011 році і до сьогодні не змінювалися, як і не змінювалися вимоги Закону України Про охорону культурної спадщини та Порядку №318, що свідчить про відсутність фактичних і юридичних підстав для заперечень Управління охорони історичного середовища щодо продовження дії дозволу. Що стосується листа Управління охорони історичного середовища від 20.11.2017 р. (вих. №4-0004-614), то його зміст не дає можливості встановити яким чином розміщення рекламної конструкції позивача стало порушувати вимоги Закону України Про охорону культурної спадщини та Порядку №318. Окрім того, так званий гарантійний лист, згаданий в оскаржуваному рішенні, не має юридичної сили, оскільки підписаний неуповноваженою на те особою ТзОВ Агенція Рейдер (яка не має і не мала права діяти від імені ТзОВ Агенція Рейдер ).

Відповідно до рішення виконавчого комітету Львівської міської ради Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова від 09.12.2005 р. № 1311, вулиця Кн. Романа належить до історичного ареалу міста Львова. Водночас зона історичного ареалу міста Львова у відповідності до п. 2 Додатку 6 до місцевих Правил належить до зони 2 рекламно-містобудівного зонування. У відповідності до п. 1 Додатку 5 до місцевих Правил у межах зони 2 (зони історичного ареалу) дозволяється розміщувати щитові конструкції на Фасадах будівель, інженерних споруд. Дозвіл № 1-11-12-216, який не погодило Управління охорони історичного середовища, передбачає розміщення рекламної конструкції на боковому фасаді будинку за адресою: м. Львів, вул. Кн. Романа, 4. Тобто, розміщення рекламної конструкції позивача на боковому фасаді будинку №4 на вул. Кн. Романа, що належить до історичного ареалу міста Львова можливе як згідно з місцевими Правилами, так і згідно із Законом України Про охорону культурної спадщини та Порядком № 318.

Що стосується обов'язкової вимоги встановлення рекламоносіїв, а саме - збереження умов цілісного візуального сприйняття архітектурних ансамблів та домінант, то вказані обставини Управління охорони історичного середовища перевіряло ще в момент видачі у 2011 році позивачу дозволу № 1-11-12-216. За наслідками перевірки вказаний дозвіл був погоджений в Управлінні, відповідач дійшов висновку, що розміщення рекламної конструкції позивача за відповідною адресою візуально не спотворюватиме архітектурних ансамблів та домінант. Відтоді ані будівля, ані рекламна конструкція візуально не змінилися, а тому Управління охорони історичного середовища не має зараз підстав стверджувати протилежне (фактично - визнавати, що нібито не мало з 2011 року жодних підстав погоджувати видання та продовження дозволу позивачеві).

Щодо порушення судом норм матеріального права, то апелянт вказує на те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що у робочого органу не було підстав для оформлення продовження дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 через наявність письмових заперечень Управління охорони історичного середовища. Проте такий висновок суду першої інстанції ґрунтується лише на приписах п. 4.4.1 місцевих Правил, згідно з яким при відсутності письмових заперечень з боку розповсюджувача, власника місця розташування спеціальної конструкції, інших органів, що здійснювали погодження дозволу на розміщення реклами, термін дії такого дозволу продовжує Робочий орган з наступним повідомленням розповсюджувача. Вважає, що суд першої інстанції обмежився лише констатацією того, що оскільки були письмові заперечення з боку органу, що здійснював погодження дозволу на розміщення реклами, то підстав для оформлення продовження дії дозволу не було. При цьому, суд не застосував необхідні для даної ситуації норми матеріального права. Так, у відповідності до абз. 6 ч. 1 ст. 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюється вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру. Відтак підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру повинні бути сформульовані у вигляді переліку, при чому такий перелік має бути вичерпним, аби суб'єкт господарювання мав можливість спрогнозувати на майбутнє за яких обставин у видачі дозволу може бути відмовлено та усунути такі обставини за їх наявності. Водночас зі змісту пункту 4.4.1 місцевих Правил не випливає, що у разі наявності письмових заперечень з боку органів, що раніше здійснювали погодження дозволу на розміщення реклами у продовженні строку дії такого дозволу має бути відмовлено, інакше про це прямо було б вказано у місцевих Правилах. Тобто наявність або відсутність погоджень з боку органів, що зазначені у пункті 4.2.2 та 4.2.3 місцевих Правил не може розцінюватись як необхідна умова для продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Також судом першої уваги не враховано принцип мовчазної згоди. Згідно з абз. 1 ч. 6 ст. 4-1 Закону № 2806-ІУ у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Вважає, що суд першої інстанції не вірно трактував правову природу інституту продовження дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а також в тому, що таке дозвільна (погоджувальна) процедура, а тому дійшов хибного висновку про те, що застосування принципу мовчазної згоди відповідно до Закону №2806-ІУ можливе тільки у випадках надання дозволу, його переоформлення, а не продовження. З урахуванням наведеного, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідачами, Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради та виконавчим комітетом Львівської міської ради, поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для його скасування немає. Вказує, що Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради була надана відповідь про відмову у продовженні дії дозволів, з огляду на те, що з метою забезпечення комплексного підходу до розміщення рекламних засобів у м. Львові та відповідно до п.5.1.2 місцевих Правил, розміщення рекламних засобів (в тому числі продовження дозволів) здійснюється виключно згідно схем комплексного розміщення зовнішньої реклами та концепцією розміщення зовнішньої реклами на 2018 - 2019 роки. Після затвердження схем всі дозволи підлягатимуть перегляду на відповідність схемі та класифікатора, а також відповідь про відмову у продовженні дії дозволу №1-11-12-216 у зв'язку з наявністю письмових заперечень з боку органу, що здійснював погодження дозволу на розміщення реклами. Правомірність вказаної відмови обґрунтовує положеннями пп. 4.4.1, 4.4.3, 4.4.5, 4.2.3 місцевих Правил. Твердження позивача про те, що продовження дії дозволу на 5 років, про що свідчать відповідні відмітки на звороті вказаного дозволу в те, що характеристики рекламної конструкції не змінювались не означає, що будинок, який відноситься до пам'яток архітектури та містобудування м. Львова, не змінюється і не змінює з роками свої характеристики, оскільки як зазначив сам позивач, даний дозвіл на розміщення продовжувався 5 разів, відтак розміщення такої великої конструкції на одному і тому самому місці несе загрозу будинку, який відноситься до пам'яток архітектури та містобудування м. Львова.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали з підстав зазначених у скарзі, просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Представник відповідача Львівської обласної державної адміністрації проти апеляційної скарги заперечила, просила апеляційну скаргу в частині відмови у задоволенні позовних вимог до Львівської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення суду в цій частині без змін. Зазначила, що враховуючи положення статей 13, 16, 71 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні та п.5, 6 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМ України №2067 від 29.12.2013 року, контроль за діяльністю робочого органу може здійснювати виключно орган місцевого самоврядування, який його утворив чи поклав відповідні функції на існуючий відділ, управління чи інший структурний підрозділ. Обласною адміністрацією звернення позивача були розглянуті та відповіді надані.

Представник відповідачів Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради та виконавчого комітету Львівської міської ради в судовому засіданні апеляційного розгляду справи проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційного розгляду справи проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує наступне. 05.12.2011 року Товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер був виданий дозвіл №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами, а саме рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12.0х12,05м рекламною площею 144,6 кв.м. за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4 зі строком дії з 31.12.2011 року до 31.12.2012 року (на 1 рік). Вказаний дозвіл був погоджений у тому числі із Управлінням охорони історичного середовища Львівської міської ради, про що свідчить відмітка на звороті документа.

Строк дії дозволу продовжувався робочим органом п'ять разів, зокрема: з 31.12.2012 року до 31.12.2013 року, з 31.12.2013 року до 31.12.2014 року, з 31.12.2014 року до 31.12.2015 року, з 31.12.2015 року до 31.12.2016 року, з 31.12.2016 року до 31.12.2017 року.

12.10.2017 року позивач звернувся до Директора Департаменту економічної політики Львівської міської ради з заявою про продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 від 05.12.2011 року у зв'язку із закінченням строку його дії.

Листом від 17.11.2017 року №2301-3185 Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради відмовлено позивачу у продовженні дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 після 31.12.2017 року. Вказана відмова мотивована п.4.4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові , затверджених рішенням виконавчого комітету від 21.05.2010 року №569 з врахуванням заперечення управління охорони історичного середовища щодо розміщення рекламної конструкції на торці будинку по вул. Кн.Романа,4, яка є домінантою у важливій візуальній осі історичного середовища м. Львова.

20.11.2017 року Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради надало відповідь директору департаменту економічного розвитку Львівської міської ради стосовно продовження дозволу на розміщення раніше встановленої конструкції типу брандмауер на торцевому фасаді будинку за адресою м. Львів, вул.Кн,Романа,4 ТзОВ Агенція Рейдер про те, що управління не заперечувало щодо такого розміщення лише до 31.12.2017 року без подальшого продовження дозволу. Тому просить взяти зазначену інформацію до уваги. Вказане звернення обґрунтоване наступним: Законом України Про охорону культурної спадщини , Порядком визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою КМ України від 13.03.2002 року №318, враховуючи специфіку місця розташування будинку та його статус (територія історичної забудови міста, що безпосередньо межує із зоною ЮНЕСО та одною із центральних площ міста; будинок №4 на вул. Князя Романа - пам'ятка архітектури місцевого значення, торцевий фасад пам'ятки є домінантою у важливій візуальній осі сприйняття сформованого історичного середовища центральної частини міста), станом на сьогодні управління не змінило свого попереднього рішення щодо розміщення рекламної конструкції на торцевому фасаді будинку за адресою вул. Кн.Романа,4 лише до 31.12.2017 року без подальшого продовження дозволу на її розміщення.

У вказаному листі йдеться про те, що у січні 2017 року позивач звертався до Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради стосовно продовження такого дозволу, за результатами якого погоджено продовження дії дозволу лише до 31.12.2017 року без подальшого продовження дозволу на її розміщення. Таким чином, заперечення управління охорони історичного середовища щодо розміщення рекламної конструкції на торці будинку по вул. Кн.Романа,4 після 31.12.0217 року надано ще у січні 2017 року з приводу продовження дії дозволу після 31.12.2017 року.

29.11.2017 року позивач звернувся до голови Львівської обласної державної адміністрації з заявою про вжиття заходів контролю за додержанням законодавства з питань реклами, просив вжити заходів, спрямованих на запобіганню порушенню прав ТзОВ Агенція Рейдер як рекламорозповсюджувача на продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами на строк, встановлений чинним законодавством, а саме на 5 років.

21.12.2017 року Львівська обласна державна адміністрація надала відповідь на звернення позивача, повідомлено, що контроль за діяльністю робочого органу може здійснювати виключно орган місцевого самоврядування, який утворив його чи поклав відповідні функції на існуючий відділ, управління або інший структурний підрозділ. Такого ж змісту відповідь надав 27.12.2017 року Департамент архітектури та розвитку містобудування облдержадміністрації за результатами розгляду звернення позивача від 29.11.2017 року.

Не погодившись з вказаними діями відповідачів ТзОВ Агенція Рейдер звернулось до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що дії відповідачів є правомірними.

Проте апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції невірними та такими, що суперечать нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Як слідує з адміністративного позову та матеріалів справи, спір виник з приводу продовження дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, виданого у 2011 році, а саме рекламної конструкції на боковому фасаді будинку, який є пам'яткою архітектури.

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправним неналежного виконання Львівською обласною державною адміністрацією обов'язку із здійснення контролю за додержанням Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові, затвердженими рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.05.2010 року №569 та території м. Львова Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради як робочим органом, до повноважень якого належить розгляд заяви ТзОВ "Агенція "Рейдер" як розповсюджувача реклами на продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Князя Романа,4.

Відносини, що пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України регулюється Законом України Про рекламу .

У відповідності до ст. 1 Закону України Про рекламу зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно абз. 3 ст. 1 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 16 Закону України Про місцеві державні адміністрації , місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль, в тому числі і за додержанням законодавства з питань реклами.

За положеннями абз. 1 ч. 1 ст. 16 Закону України Про рекламу розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України N 2067 від 29.12.03р. (надалі - Типові правила).

Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Правил).

Пунктом 2 Типових правил визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Положеннями пунктів 24, 28 Правил передбачено, що виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу.

Пунктом 45 Типових правил встановлено, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Згідно з підпунктом 13 п. а ч. 1 ст. 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Таким чином, Львівська обласна державна адміністрація здійснює контроль за додержанням законодавства про рекламу в межах, визначених Законом України Про рекламу , а саме за межами населених пунктів.

З урахуванням наведеного вищу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним неналежного виконання Львівською обласною державною адміністрацією обов'язку із здійснення контролю за додержанням Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові, затвердженими рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.05.2010 року №569 та території м. Львова Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради як робочим органом, до повноважень якого належить розгляд заяви ТзОВ Агенція Рейдер як розповсюджувача реклами на продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Князя Романа,4 є необґрунтованими та не підлягають до задоволення.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дії Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради щодо непогодження Товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4 апеляційний суд зазначає наступне.

Як слідує з листа Управління історичного середовища Львівської міської ради від 20.11.2017 року, Управління повідомило робочий орган про те, що на звернення позивача у січні 2017 року щодо погодження продовження дозволу на розміщення раніше встановленої конструкції, про яку йдеться в позові ним з врахуванням гарантійного листа не заперечувалось щодо розміщення зазначеного рекламо носія на фасаді будинку - пам'ятки архітектури лише до 31.12.2017 року без подальшого продовження дозволу на її розміщення.

Відповідно до ч.2 ст.6 Закону України Про охорону культурної спадщини , до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини належить, зокрема: встановлення режиму використання пам'яток місцевого значення, їхніх територій, зон охорони; забезпечення захисту об'єктів культурної спадщини від загрози знищення, руйнування або пошкодження; надання висновків щодо відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам'ятках місцевого значення, історико-культурних заповідних територіях та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм та проектів, реалізація яких може позначитися на стані об'єктів культурної спадщини; здійснення інших повноважень відповідно до закону.

Відповідно до п.6-1 вказаного Закону, дозволи, погодження і висновки, передбачені цим Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно. Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Набуття суб'єктом господарювання права на провадження будь-яких дій щодо здійснення господарської діяльності на об'єктах культурної спадщини за декларативним принципом забороняється.

Відповідно до п.4,14-16 Постанови КМ України від 13.03.2002 року №318 Про затвердження Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць із змінами і доповненнями, режими використання історичних ареалів визначаються їх історико-культурним потенціалом (кількістю, видами, типами і категоріями об'єктів культурної спадщини, загальною містобудівною структурою, наявністю чи відсутністю заповідників, а також установленими зонами охорони пам'яток). Відповідальними за визначення меж і режимів використання історичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини. В охоронних зонах здійснюється реставрація та реабілітація пам'яток, забезпечується охорона традиційного характеру середовища, усунення споруд і насаджень, які порушують традиційний характер середовища, відтворення втрачених цінних об'єктів. Нове будівництво можливе тільки у виняткових випадках за проектами, погодженими в порядку, визначеному законодавством. В зоні регулювання забудови зберігаються цінні історичні розпланування і забудова, озеленення та упорядження, виразні елементи ландшафту; закріплюється та відтворюється значення пам'яток в архітектурно-просторовій організації історичного ареалу; забезпечуються сприятливі умови для огляду пам'яток та історичного ареалу в цілому. Для кожного історичного ареалу визначаються режим використання та конкретні обмеження господарської діяльності на його території, які встановлюються правилами охорони та використання історичних ареалів населених місць. Правила охорони та використання історичних ареалів населених місць повинні враховуватися під час розроблення місцевих містобудівних програм, містобудівної документації.

Постановою КМ України від 29.12.2003 року №2067 (із змінами і доповненнями), затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами (далі - Типові правила), установлено, що дозволи на розміщення зовнішньої реклами, надані до набрання чинності цією постановою, є дійсними до закінчення строку їх дії.

Відповідно до п.36 Типових правил, розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках історії та архітектури і в межах зон охорони таких пам'яток, в межах об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об'єктів природно-заповідного фонду.

Відповідно до п.4 Типових правил, на територіях, будинках і спорудах зовнішня реклама розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.

Відповідно до п.3 Типових правил, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності .

Рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.05.2010 року №569 Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові із змінами і доповненнями (далі - місцеві Правила), зокрема у п.4.2.3 передбачено погодження видачі дозволу з уповноваженим органом у сфері охорони культурної спадщини. У разі виникнення обставин, які унеможливлюють подальше розміщення рекламного засобу на відповідному місці, органи у сфері охорони культурної спадщини зобов'язані невідкладно у письмовій формі повідомити про це робочий орган. У разі відсутності заперечень застосовується принцип мовчазної згоди, що є підставою для продовження терміну дії дозволу.

Відповідно до п.4.4.1 місцевих Правил, при відсутності письмових заперечень з боку розповсюджувача, власника місця розташування спеціальної конструкції, інших органів, що здійснювали погодження дозволу на розміщення реклами, термін дії такого дозволу продовжує Робочий орган з наступним повідомленням розповсюджувача.

Судом встановлено, що дозвіл №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами, а саме рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12.0х12,05м рекламною площею 144,6 кв.м. за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4 був погоджений у тому числі із Управлінням охорони історичного середовища Львівської міської ради, про що свідчить відмітка на звороті документа.

Як вже зазначалось вище, заперечення Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради враховують специфіку місця розміщення будинку та його статус (територія історичної забудови міста, що безпосередньо межує із зоною ЮНЕСКО та одною з центральних площ міста; будинок №4 на вул. Князя Романа - пам'ятка архітектури місцевого значення, торцевий фасад пам'ятки є домінантою у важливій візуальній осі сприйняття сформованого історичного середовища центральної частини міста), станом на сьогодні управління не змінило свого попереднього рішення щодо розміщення рекламної конструкції на торцевому фасаді будинку за адресою вул. Кн.Романа,4 лише до 31.12.2017 року без подальшого продовження дозволу на її розміщення.

Проте, як слідує із вказаного заперечення, поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що у письмових запереченнях проти продовження дії дозволу Управління охорони історичного середовища не наводить конкретних правових підстав для заперечень проти продовження дії дозволу позивача на розміщення зовнішньої реклами.

Відсутні посилання на будь - яку конкретну правову підставу; пояснення щодо часу виникнення обставин, які стали причиною для заперечень проти продовження дії дозволу вперше з 2011 року.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що заперечення Управління охорони історичного середовища не містять вказівки на дату (чи хоча би на місяць або навіть рік) виникнення таких фактичних обставин, тому неможливо зрозуміти, чому заперечення Управління охорони історичного середовища з'явились лише під час вирішення питання продовження дозволу уже шостий раз, хоча з 2011 р. у відповідному місці встановлення рекламної конструкції нічого не змінилось. Характеристики рекламної конструкції (розмір, технічні параметри) з часу її встановлення на боковому фасаді будинку № 4 на вул. Кн. Романа у 2011 році і до сьогодні не змінювалися, як і не змінювалися вимоги Закону України Про охорону культурної спадщини та Порядку № 318.

Наведене свідчить про відсутність фактичних і юридичних підстав для заперечень Управління охорони історичного середовища щодо продовження дії дозволу.

Щодо листа Управління охорони історичного середовища від 20.11.2017 р. (вих. № 4-0004-614), то його зміст не дає можливості встановити яким чином розміщення рекламної конструкції позивача стало порушувати вимоги Закону України Про охорону культурної спадщини та Порядку №318.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами позивача про те, що коли Управління охорони історичного середовища у 2011 році погоджувало позивачу дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 1-11-12-216, останнім перевірялась відповідність розміщення рекламної конструкції за вказаною у дозволі вимогам Закону України Про охорону культурної спадщини та Порядку № 318.

При прийнятті рішення щодо надання позивачу дозволу на розміщення зовнішньої реклами не було встановлено порушень норм вказаних нормативно-правових актів, а тому Управління погодило видачу такого дозволу позивачу.

Будинок №4 на вул. Кн. Романа у м. Львові не входить до Переліку пам'яток культурної спадщини місцевого значення Львівської області, занесених до Державного реєстру нерухомих пам'яток України та відноситься до пам'яток архітектури та містобудування міста Львова.

Відповідно до п. 5.1.4 місцевих Правил, розміщення рекламних засобів повинно здійснюватися з врахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів міського середовища м. Львова, з дотриманням Правил благоустрою території м. Львова, відповідно до рекламно- містобудівного зонування міста (додаток 6 до цих Правил) та вимог законодавства про охорону культурної спадщини. Обов'язковою вимогою встановлення рекламоносіїв є збереження умов цілісного візуального сприйняття архітектурних ансамблів та домінант, культових споруд, міських перспектив, цінних видових картин, ландшафтів та інших містоутворюючих факторів.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Львівської міської ради Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова від 09.12.2005р. №1311, вулиця Князя Романа належить до історичного ареалу міста Львова. Водночас зона історичного ареалу міста Львова у відповідності до п. 2 Додатку 6 до місцевих Правил належить до зони 2 рекламно-містобудівного зонування.

Відповідно до п. 1 Додатку 5 до місцевих Правил у межах зони 2 (зони історичного ареалу) дозволяється розміщувати щитові конструкції на Фасадах будівель, інженерних споруд.

Дозвіл №1-11-12-216, який не погодило Управління охорони історичного середовища, передбачає розміщення рекламної конструкції на боковому фасаді будинку за адресою: м. Львів, вул. Кн. Романа, 4, тобто, розміщення рекламної конструкції позивача на боковому фасаді будинку №4 на вул. Кн. Романа, що належить до історичного ареалу міста Львова можливе як згідно з місцевими Правилами, так і згідно із Законом України Про охорону культурної спадщини та Порядком № 318.

Щодо передбаченої пунктом 5.1.4 місцевих Правил обов'язкової вимоги архітектурних ансамблів та домінант, то ці обставини Управління охорони історичного середовища перевіряло ще в момент видачі у 2011 році позивачу дозволу № 1-11-12-216.

За наслідками перевірки вказаний дозвіл був погоджений в Управлінні, відповідач дійшов висновку, що розміщення рекламної конструкції позивача за відповідним адресом візуально не спотворюватиме архітектурних ансамблів та домінант. Відтоді ані будівля, ані рекламна конструкція візуально не змінилися, тому безпідставним та необґрунтованими є твердження Управління охорони історичного середовища про протилежні обставини.

Вимоги до зовнішньої реклами встановлені у розділі 5.1 місцевих Правил. Згідно із п. 5.1.9 місцевих Правил, розміщення рекламних засобів на фасадах будівель і споруд повинно здійснюватися з дотриманням структурної побудови фасадів без пошкодження елементів архітектурного оздоблення.

Стилістика художнього вирішення рекламних засобів на фасадах будівель і споруд повинна узгоджуватись з архітектурно-пластичними особливостями, силуетом та масштабом, кольоровою гамою оздоблення фасаду будівлі; написи і знаки повинні бути спів розмірні до елементів фасаду.

Рекламні засоби на фасадах будівель та споруд у межах території історичної забудови, внесеної до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, на пам'ятках архітектури та в історичному ареалі рекомендується виконувати з природних або прирівняних до них матеріалів (бронза, латунь, кераміка, смальта, цінні породи дерева, камінь, художнє та вітражне скло) на основі технік, які є характерними для львівських ремесел (ковальство, художнє литво, фрезерування і гравірування на металі, гутне скло та інше).

Рекламні засоби на торцевих стінах фасадів будівель дозволяється розміщувати за умови покриття не менше ніж 60-80 відсотків загальної площини сторони фасаду. На одній торцевій стіні розміщується, як правило, один рекламний засіб. Банерні конструкції повинні кріпитись до будівель і споруд з найменшим пошкодженням їх стін та не створювати вібрації, яка видавала б шумові ефекти.

Рекламна конструкція позивача відповідає встановленим місцевими Правилами вимогам. Позивач утримує споруду в частині наданій для використання в належному стані, захищає її від пошкодження, руйнування та знищення відповідно до вимог Закону України Про охорону культурної спадщини та місцевих Правил. Будь-яких зауважень щодо неналежного утримання позивачем фасаду будівлі № 4 на вул. Кн. Романа чи створення ним загрози цілісності будівлі у зв'язку з розміщенням на ній рекламного шита, Управління охорони історичного середовища у 2011-2017 роках не мало.

У відповідності до абз. 5 п. 4.2.3 місцевих Правил, у разі виникнення обставин, які унеможливлюють подальше розміщення рекламного засобу на відповідному місці, органи, перераховані у підпунктах 4.2.2, 4.2.3 цих Правил, зобов'язані невідкладно у письмовій формі повідомити про це робочий орган. У разі відсутності заперечень застосовується принцип мовчазної згоди, що є підставою для продовження терміну дії дозволу на наступний термін.

Відповідно до п. 4.2.3. Правил, додатково на вимогу робочого органу дозвіл погоджується з уповноваженим органом у сфері охорони культурної спадщини відповідно до вимог законодавства про охорону культурної спадщини - у разі розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках історії та архітектури, у межах зон охорони таких пам'яток і у межах зони історичного ареалу.

Наведене свідчить, що якщо Управління охорони історичного середовища свого часу погодило дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, то заперечення щодо подальшого розміщення рекламної конструкції за вказаною адресою можуть бути зумовлені виключно настанням нових обставин, що унеможливлюють подальше розміщення рекламного засобу на відповідному місці .

Такі обставини з 2011 року не наставали, а заперечення Управління мотивовані виключно тим, що будинок № 4 на вул. Кн. Романа є домінантою у важливій візуальній осі історичного середовища м. Львова, що на думку суду апеляційної інстанції не свідчить про настання нових обставин, які стали унеможливлювати подальше розміщення рекламної конструкції за вказаною адресою, з урахуванням наведених вище обставин, зокрема того, що з 2011 року у вказаному архітектурному просторі будь - яких змін не відбулось.

Відтак, з урахуванням наведеного вище, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради щодо непогодження Товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Кн. Романа,4, підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною відмови Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул.Кн.Романа,4, апеляційний суд виходить з наступного.

Як вже було вказано судом, 12.10.2017 року позивач звернувся до Директора Департаменту економічної політики Львівської міської ради з заявою про продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 від 05.12.2011 року у зв'язку із закінченням строку його дії.

Можливість продовження дії вже виданих дозволів на розміщення зовнішньої реклами п.4.4.1 місцевих Правил.

Так, Відповідно до п.4.4.1 місцевих Правил, термін дії дозволу продовжується на підставі заяви , яка подається через управління Дозвільний офіс робочому органу (копія оператору) розповсюджувачем зовнішньої реклами у довільній формі з примірником дозволу не пізніше ніж за місяць до закінчення терміну дії дозволу при відсутності письмових заперечень з боку власника місця розташування спеціальної конструкції та інших органів, що здійснювали погодження цього дозволу або органу, у погодженні якого виникла необхідність.

Аналіз змісту вказаного вище листа, дав підстави суду першої інстанції дійти висновку, що робочим органом не приймалось рішення про відмову у продовженні строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а лише надано роз'яснення про те, що, враховуючи заперечення Управління охорони історичного середовища, дозвіл продовженим не буде.

Проте з таким погодитись не можна, оскільки робочий орган у відповідь на заяву про продовження строку дії дозволу надає відповідь про неможливість такого продовження через наявність заперечення Управління охорони історичного середовища, натомість робочим органом, в порушення місцевих Правил не приймається рішення про відмову позивачеві у продовженні строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Стосовно тверджень позивача про застосування принципу мовчазної згоди відповідно до Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності слід зазначити наступне.

Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності та прядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру та адміністраторів визначає Закон України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності .

У відповідності до ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, дозвільна система у сфері господарської діяльності - сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб'єктами господарювання у зв'язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, видачею дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру; дозвільні органи - суб'єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Згідно з ст. 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України. Строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, відповідно до принципу мовчазної згоди, передбаченого ст. 1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Відповідно до п.3 Типових правил, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності .

Рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.05.2010 року №569 Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Львові із змінами і доповненнями (далі - місцеві Правила), зокрема у п.4.2.3 передбачено погодження видачі дозволу з уповноваженим органом у сфері охорони культурної спадщини. У разі виникнення обставин, які унеможливлюють подальше розміщення рекламного засобу на відповідному місці, органи у сфері охорони культурної спадщини зобов'язані невідкладно у письмовій формі повідомити про це робочий орган. У разі відсутності заперечень застосовується принцип мовчазної згоди, що є підставою для продовження терміну дії дозволу.

Наведені норми законодавства свідчать про те, що у десятиденний строк з моменту отримання відповідної заяви від розповсюджувача зовнішньої реклами робочий орган зобов'язаний був або продовжити документ дозвільного характеру, або ж надіслати лист з посиланням на вмотивоване рішення про відмову у такій видачі.

У даному випадку, рішення про відмову у продовженні строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами робочий орган не приймав, а надіслав у відповідь на звернення лист про не продовження строку дії дозволу, що слід трактувати як відмову у продовженні строку дії дозволу.

Окрім того, як слідує з матеріалів справи, заява позивача від 13.10.2017 р. була розглянута робочим органом лише 17.11.2017 р., тобто з порушенням 10 робочих днів, встановлених для розгляду заяви абзацом 4 ч. 1 ст. 4-1 Закону № 2806-ІУ, і які минули 23.10.2017 р.

Таким чином, з огляду на те, що заява позивача подана у робочий орган 13.10.2017 р., а фактично була розглянута 17.11.2017 р., хоча 10 робочих днів для її розгляду минули 23.10.2017 р., вважається, що 23.10.2017 р. у відповідності до абз. 1 ч. 6 ст. 4-1 Закону №2806-ІУ продовжені дозволи на розміщення зовнішньої реклами є виданими позивачеві.

Викладена у листах робочого органу відмова у продовженні строку дії дозволу позивача на розміщення зовнішньої реклами є незаконною як з огляду на те, що позивачу було відмовлено у продовженні дії дозволу з підстави, яка не передбачена чинним законодавством у сфері розповсюдження реклами, так і через порушення робочим органом строку розгляду заяви позивача та надання такої відмови у неналежній формі - без прийняття відповідного рішення, яке вимагається місцевими Правилами.

Апеляційний суд вважає, що аналіз змісту листа 17.11.2017 року №2301-3185 Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради дає підстави суду дійти висновку, що робочим органом не приймалось рішення про відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а лише надано роз'яснення про те, що враховуючи заперечення Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради, дозвіл продовженим не буде.

Відповідно до п.3.1 рішення Конституційного Суду України №17-рп/2010 у справі 1- 25/2010 одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення вказаних обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Таким чином, втручання у права повинно бути передбачуваним для особи, інакше воно не може бути законним та суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі Броньовський проти Польщі від 22.06.2004 чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні. Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод; небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (див. також: рішення Європейського Суду з прав людини у справах Гавенда проти Польщі від 14.03.2002, Аманн проти Швейцарії від 16.02.2000).

З врахуванням наведеного вище, вимога позивача визнати протиправною відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення реклами є обґрунтованою та дає підстави визнати протиправною відмову Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул.Кн.Романа,4 та відповідно задовольнити позов позивача в цій частині.

Оскільки апеляційний суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог про визнання протиправною відмову Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Львів, вул.Кн.Романа,4, як наслідок підлягає задоволенню позовна вимога про зобов'язання Виконавчого комітету Львівської міської ради та Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул.Кн.Романа,4 та видати оновлений продовжений дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер на строк до 31.12.2022 року включно.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що жоден з досліджених судом нормативних актів не передбачає права чи обов'язку виконавчого комітету Львівської міської ради видавати оновлений дозвіл в порядку продовження дії існуючого дозволу.

Проте такий висновок суду першої інстанції є невірним з огляду на наступне.

Згідно з пп. 1 п. б ст. 27 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , до відання виконавчих органів міських рад належить участь у здійсненні державної регуляторної політики в межах та у спосіб, встановлені Законом України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності .

Відповідно до п. 15 розділу II Положення про розмежування повноважень між виконавчими органами Львівської міської ради, затвердженого ухвалою Львівської міської ради № 777 від 14.07.2016 р. Про розмежування повноважень між виконавчими органами Львівської міської ради (далі - Положення), до повноважень виконавчого комітету належить прийняття рішень про врегулювання процедур видачі суб'єктам господарювання документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Цей припис дозволяє прийняття виконавчим комітетом як рішень про визначення загальних правил видачі документів дозвільного характеру, так і рішень щодо видачі таких документів конкретним суб'єктам господарювання.

У відповідності до п. 6 Розділу II Положення від 14.07.2016р. до повноважень виконавчого комітету Львівської міської ради належить координація діяльності департаментів, управлінь, відділів та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Львова.

Відповідно до п. 45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства, до яких відповідно до абзацу 3 п. 2 Типових правил віднесені виконавчий комітет сільської (сільський голова), селищної, міської ради, Київська та Севастопольська міськдержадміністрації.

Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 у справі Гурепка проти України (Gurepka v. Ukraine), заява № 61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 у справі Кудла проти Польщі (Kudla v. Poland), заява № 30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 у справі Гарнага проти України (Garnaga v. Ukraine), заява № 20390/07).

Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі Фадєєва проти Росії від 09.06.2005, в якому Європейський суд з прав людини з посиланням на справу Баклі проти Сполученого Королівства зазначив, що згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку необхідності втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції .

Відповідно до рішення Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 спосіб відновлення попущеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторною звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 826/7631/15.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова може .

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 208/8402/14-а та від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16.

З урахуванням наведеного слідує, що ефективним засобом захисту прав позивача буде не лише визнання протиправними дій відповідачів, але й покладення на них обов'язку оформити та видати позивачу оновлений продовжений дозволи на розміщення зовнішньої реклами.

Водночас, саме лише зобов'язання відповідача розглянути подану позивачем заяву на отримання дозвільного документу не гарантуватиме повного та дієвого захисту прав, свобод та інтересів позивача від порушень з боку відповідача, адже подальші можливі протиправні дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень викликатимуть необхідність повторного звернення позивача до суду за захистом своїх прав.

Згідно з абзацом 4 ч. 1 ст. 4-1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності документи дозвільного характеру видаються на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 23 Типових правил дозвіл надається строком на п'ять років, якщо менший строк не зазначено у заяві.

У відповідності до п. 4.4.5 Правил дозвіл продовжується терміном на п'ять років, за винятком випадків, передбачених у підпункті 5.1.2 вказаних Правил.

Відповідно до Рішенні Конституційного суду України від 16.04.2009 року №7-рп/2009 у Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Органи місцевого самоврядування с відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України від 30.01.2003р. №3-рп, правосуддя за своєю суттю визнається лише таким за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржене позивачем рішення та дії відповідачів Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, виконавчого комітету Львівської міської ради, Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради апеляційний суд вважає, що такі не відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати що дії та рішення відповідачів є протиправними, прийняті необґрунтовано, без дотриманням вимог чинного законодавства України, що є підставою для визнання їх протиправними.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 243, 250, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер - задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у справі №813/4624/17 - скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради щодо непогодження Товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05 м) за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4.

Визнати протиправною відмову Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу №1-11-12-216 на розміщення зовнішньої реклами (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул.Кн.Романа,4.

Зобов'язати Виконавчий комітет Львівської міської ради та Департамент економічного розвитку Львівської міської ради оформити продовження строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами №1-11-12-216 (рекламної конструкції на боковому фасаді будинку розміром 12,0х12,05м) за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа,4 та видати оновлений продовжений дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю Агенція Рейдер на строк до 31.12.2022 року включно.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська судді Н. В. Бруновська В. С. Затолочний Повний текст постанови складено 07.12.2018р.