Ухвала

від 30.11.2018 по справі 202/7120/18

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/378/18 Справа № 202/7120/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування внесенні до ЄРДР за № 12018040660001808 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю Фермерське господарство МЕЛІОР, Товариства з обмеженою відповідальністю ГАММА ЗЕРНО на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року про арешт майна,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваною ухвалоюслідчого суддівід 09листопада 2018року було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та накладено арешт на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній служби України (і.к. 39292197) за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8 по підприємствам: ТОВ "ГРЕИНЛАЙН" (код 40708778), ТОВ "ОРІНОКО ЛТД" (код 41977212), ТОВ "ЕЛАСТІКО" (код 42185303), ТОВ "БЕНСТЕЙТ" (код 42189554), ФГ «ЇЛЬКОН-2016» (код 40255593), ТОВ "ПРОМЕТЕЙ ОПТІУМ" (код 41481036), ТОВ «ГРУПА ФОРЕКС» (код 40264896), ТОВ "МАГНОЛЮКС" (код 42179305), ТОВ «ВЕСТЕРН-М» (код 41451216), ТОВ «ДРІМ ТРЕЙД» (код 41451404), ТОВ ФГ «МЕЛІОР» (код 41801136), ТОВ «ГАММА ЗЕРНО» (код 41835579), ТОВ "ЮГ-РЕГІОН-ЗЕРНО (код 42031408) ТОВ «ЮЗАБІЛІТІС» (код 42041217), ТОВ «СВ РАЙС» (код 38677285), ТОВ «ЛЮБИМІВКА» (код 30718177), ПП «АВІСБУД» (код 38433270), ПП «Атланта-Агро» (код 32150080), ТОВ "РЕГІОН ТЕХ КОМ" (код 33515877), ТОВ «КАМАЮН» (код 39807013) шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ) по вказаним підприємствам, на яку останні мають право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Зобов`язано посадових осіб ДФС України надати слідчому СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , іншим слідчим - членам слідчої групи, працівникам ГУ Національної поліції, що користуються повноваженнями слідчого, за дорученням у порядку ст. ст.40,41 КПК України - письмове повідомлення про накладення арешту на ліміти ПДВ в системі електронного адміністрування та відомості, про заблоковані суми ліміту ПДВ, на момент пред`явлення ухвали, а також в останній робочий день наступного місяця на адресу СУ ГУНП в Дніпропетровській області (49101, м. Дніпро, пр. Слобожанський,40).

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що клопотання є обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Зазначає, що 09.11.2018 року активи ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній служби України (і.к. 39292197) за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8 по вказаним підприємствам у відповідності до ч. 1 ст. 98 КПК України, визнано у кримінальному провадженні № 12018040660001808 речовим доказом.

В апеляційнійскарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ ФГ МЕЛІОР, ТОВ ГАММА ЗЕРНО ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, а також скасування оскаржуваної ухвали про накладення арешту. Просив постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що клопотання про накладення арешту на майно було розглянуто без участі представника апелянта. Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що підставою арешту є забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільного позову), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди та збереження речових доказів. Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що адміністративно-правова природа спеціальних рахунків СЕА ПДВ, які в силу вимог ст. 200-1.2 ПК України та п. 4 Порядку електронного адміністрування ПДВ затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 569 відкриваються, незалежно від волі окремо взятого платника податків автоматично в Казначействі на безоплатній основі й виключно на підставі реєстру відповідних платників, який ДФС надсилає Казначейству. Тобто, такі рахунки відкриваються з метою централізованого моніторингу й обліку суми податку, на яку платники ПДВ мають право зареєструвати податкові накладні у Єдиному реєстрі податкових накладних, а також обліку сум податку сплачених при митному оформленні імпорту товару.

Вказує, що чинним КПК України передбачено, що речовими доказами визнаються лише матеріальні об`єкти, в тому числі грошові кошти, які можуть належати до матеріальних об`єктів, наприклад, у вигляді грошових банкнот/купюр, які є матеріальними об`єктами. А реєстраційний ліміт сум ПДВ - централізована інформаційно-аналітична база даних ДФС, яка відображає показники відповідного підприємства щодо розміру реєстраційного ліміту сум ПДВ на яку платник має право зареєструвати податкові накладні, розрахунки коригування. Звідси реєстраційний ліміт - це лише віртуальне значення, яке обчислюється за формулою, встановленою ст. 200-1.3 ПК України у межах якого платник має право зареєструвати податкові накладні, розрахунки коригування.

Отже, реєстраційний ліміт не є грошовими коштами або електронними грошима, адже відповідно до пункту 15.1 статті 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 15.04.2001 №2346-ІІІ електронні гроші - це одиниці вартості, які зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовими зобов`язаннями цієї, що виконується в готівковій або безготівковій формі Як наслідок, реєстраційний ліміт сум ПДВ не має обов`язкової ознаки речового доказу матеріальності.

Звертає увагу,що посадові особи ТОВ "ФГ МЕЛІОР, ТОВ ГАММА ЗЕРНО, не перебувають у статусі підозрюваних, обвинувачених та не є особами, які з силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, тому арешт накладено без достатніх підстав.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018040660001808 від 08.11.2018 здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а отже не входять до переліку зазначених у ст. 96-3 КК України правопорушень, з якими КПК України пов`язує підстави застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, для забезпечення якої, накладено арешт на майно ТОВ "ФГ МЕЛІОР, ТОВ ГАММА ЗЕРНО.

Крім того вказує, що ТОВ "ФГ МЕЛІОР, ТОВ ГАММА ЗЕРНО здійснюють законну господарську діяльність, знаходяться за місцем реєстрації, не мають ознак фіктивності і сплачують усі передбачені законодавством податки та збори. На сьогоднішній день необґрунтований арешт призводить до того, що підприємства не можуть здійснювати господарську діяльність і належним чином виконувати свої зобов`язання перед своїми контрагентами, що призводить до матеріальних збитків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді відповідно до ст. 395 КПК подається протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії відповідного судового рішення.

Колегією встановлено, що розгляд клопотання слідчого судом першої інстанції проведений без виклику апелянтів, яким не було відомо про дату, час та місце слухання справи, тому колегія суддів вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження вищевказаної ухвали.

Апеляційним переглядом встановлено, що 08.11.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040660001808 внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , про накладення арешту на вищевказане майно.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року вищезазначене клопотання задоволено та накладено арешт на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код за ЄДРПОУ 39292197) за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд.8, юридичним особам: ТОВ "ГРЕИНЛАЙН" (код 40708778), ТОВ "ОРІНОКО ЛТД" (код 41977212), ТОВ "ЕЛАСТІКО" (код 42185303), ТОВ "БЕНСТЕЙТ" (код 42189554), ФГ «ЇЛЬКОН-2016» (код 40255593), ТОВ "ПРОМЕТЕЙ ОПТІУМ" (код 41481036), ТОВ «ГРУПА ФОРЕКС» (код 40264896), ТОВ "МАГНОЛЮКС" (код 42179305), ТОВ «ВЕСТЕРН-М» (код 41451216), ТОВ «ДРІМ ТРЕЙД» (код 41451404), ТОВ ФГ «МЕЛІОР» (код 41801136), ТОВ «ГАММА ЗЕРНО» (код 41835579), ТОВ "ЮГ-РЕГІОН-ЗЕРНО (код 42031408) ТОВ «ЮЗАБІЛІТІС» (код 42041217), ТОВ «СВ РАЙС» (код 38677285), ТОВ «ЛЮБИМІВКА» (код 30718177), ПП «АВІСБУД» (код 38433270), ПП «Атланта-Агро» (код 32150080), ТОВ "РЕГІОН ТЕХ КОМ" (код 33515877), ТОВ «КАМАЮН» (код 39807013) шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ) по вказаним підприємствам, на яку останні мають право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, клопотання слідчого на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання слідчого не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 366 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий, не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту вказаної норми закону вбачається, що арешт у даному випадку могло бути накладено на гроші, які знаходяться на рахунках апелянта, або видаткові операції. Накладення арешту на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України кримінальним процесуальним законом не передбачено, тому колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя діяв всупереч вимогам закону та обрав такий спосіб накладення арешту, що не передбачений жодними чинними нормами, враховуючи недостатність доданих до клопотання слідчим доказів, що активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України є речовими доказами в розумінні ст. 98 КПК України та у кримінальному провадженні існує необхідність накладення на них арешту.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року - скасуванню з постановленням нової ухвали Дніпровського апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 117, 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити адвокату адвокату ОСОБА_6 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю Фермерське господарство МЕЛІОР, Товариства з обмеженою відповідальністю ГАММА ЗЕРНО на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року про арешт майна задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року про арешт майна скасувати частково.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 погоджене прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 в частині накладення арешту на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код за ЄДРПОУ 39292197) за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8 по підприємствам ТОВ ФГ МЕЛІОР (код 41801136), ТОВ ГАММА ЗЕРНО (код 41835579), шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ) по вказаним підприємствам, на яку останні мають право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

В іншій частині ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: