Ухвала

від 04.12.2018 по справі 752/25255/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 752/25255/17 Слідчий суддя ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/824/1161/2018 Доповідач ОСОБА_2

Категорія: ст.422 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

із участю

представника ТОВ

«Енергобезпека груп» ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Енергобезпека груп» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що прокурором належним чином обґрунтовано вимоги клопотання та необхідність призначення позапланової документальної перевірки щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік.

Не погоджуючись із вказаним рішенням представником ТОВ «Енергобезпека груп» - адвокатом ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, в яких вона просить визнати поважною причину пропуску строку для подання апеляційної скарги, поновити зазначений строк, ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що ухвала слідчого судді не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, оскільки чинний КПК України не містить норм, які безпосередньо регламентують можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання. При цьому, положеннями ст.131 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження. Також, КПК України не регламентований і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.

На думку апелянта, прокурором не наведено достатніх мотивів, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке йдеться в клопотанні прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 .

Також, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор не зазначив чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Окрім цього, ТОВ «Енергобезпека груп», дозвіл на проведення перевірки у якому надано судом, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у справі не залучалося, розгляд справи проведено за їх відсутності та без належного повідомлення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника ТОВ «Енергобезпека груп» - адвоката ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів уважає, що клопотання про поновлення строку та апеляційна скарга підлягають задоволенню із наступних підстав.

Із врахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ТОВ «Енергобезпека груп» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

За правилами п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Згідно абз.2 ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

У відповідності до ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Із матеріалів провадження вбачається, що під час розгляду клопотання прокурора представників ТОВ «Енергобезпека груп» про дату час та місце судового засідання повідомлено не було, відсутні також відомості про направлення на адресу ТОВ «Енергобезпека груп» копії оскаржуваного рішення.

На думку апеляційного суду, зазначене свідчить про необхідність поновлення представнику ТОВ «Енергобезпека груп» - адвокату ОСОБА_6 строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що розгляд клопотання прокурора проведено та прийняте рішення ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Із матеріалів провадження вбачається, що прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік.

В обґрунтування викладених у клопотанні вимог прокурор зазначає, що у процесуальному керівництві Київської місцевої прокуратури №1 перебувають матеріали досудового розслідування, внесені 27.11.2017 до ЄРДР №32017100010000048, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205 КК України.

Встановлено, що на території м. Києва та Київської області з метою прикриття незаконної діяльності спрямованої на надання послуг по ухиленню від сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів створено ряд суб`єктів господарювання, діяльність яких направлена на надання послуг по мінімізації податкових зобов`язань суб`єктів господарювання реального сектору економіки, а саме: надання послуг щодо незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, завищення валових витрат, обготівкування грошових коштів шляхом лише документального оформлення фінансово-господарських операцій з реалізації товарів (робіт, послуг).

Крім того, в ході досудового розслідування допитані в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які показали що не мають відношення до реєстрації, придбання та фінансово-господарської діяльності ТОВ «Феррете» (код 40952883). До того ж, допитана в якості свідка ОСОБА_10 показала що не має відношення до реєстрації, придбання та фінансово-господарсмбої дальності ТОВ «Транскомм» (код 41582644), ТОВ «Верітас Діджнл» (код 40049146), ТОВ «Бертрон» (код 40263520), ТОВ «Колкер» (код 41600920), ТОВ «Кугуар Агро» (код 41632365), ТОВ «Агроманіяекспо» (код 41632789), ТОВ «Експоторгагро» (код 41638089), ТОВ «Іллана» (код 41695147).

У зв`язку із чим встановлено неможливість реального здійснення платниками податків зазначених операцій з урахуванням часу, неможливість встановлення місця знаходження підприємств, майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва Товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності; відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів.

Під час співставлення податкового кредиту та податкового зобов`язання вищевказаних СГД згідно аналітичної бази ДФС України «системи автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» встановлено розбіжність між придбаними та реалізованими товарами, що свідчіть про маніпулювання податковою звітністю, а саме дає можливість вважати, що дані підприємства з ознаками «фіктивності» сприяють підприємствам реального сектору економіки ухилятись від сплати податків в особливо великих розмірах.

Встановлено, що ТОВ «МБ Коммерчіо» документально відображало придбання ТМЦ (робіт, послуг), в тому числі систем електронного аналізу горючих газів, у ТОВ «Феррете». В подальшому реалізація вказаних систем електронного аналізу горючих газів документально відображена в адресу ТОВ «Енергобезпека груп».

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Відповідно до ч.1 ст.7, ч.1 ст.26 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься рівність сторін кримінального провадження та диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, у відповідності до ч.1 ст.3 КПК України до учасників кримінального провадження належать також інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і доступ до правосуддя.

Згідно з ч.3 ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому Кодексом.

У той же час ТОВ «Енергобезпека груп», дозвіл на проведення перевірки у якому надано судом, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у справі не залучалося, розгляд справи проведено за їх відсутності та без повідомлення про розгляд справи.

Також слід зазначити, що згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

ЄСПЛ у рішенні «Ратушна проти України» зазначає, що ст.13 Конвенції постійно тлумачилась ним у його практиці як така, що вимагає наявності в національному законодавстві засобу юридичного захисту стосовно скарг, які можуть вважатись «небезпідставними» в сенсі Конвенції.

Зважаючи на те, що прокурор в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився та не надав для вивчення матеріали кримінального провадження, у клопотанні, яке подано до суду, не наведено достатніх мотивів, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке йдеться в клопотанні слідчого.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню за відсутності осіб, чиїх прав та інтересів стосується рішення та без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.

Колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого за участю прокурора та представника ТОВ «Енергобезпека груп» у встановленому законом порядку необхідно перевірити наявність у прокурора повноважень для звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік, а також достатніх і обґрунтованих підстав вказаного клопотання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Клопотання представника ТОВ «Енергобезпека груп» адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку апеляційного оскарження задовольнити.

Поновити представнику ТОВ «Енергобезпека груп» адвокату ОСОБА_6 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року.

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Енергобезпека груп» адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ТОВ «Енергобезпека груп» при взаємовідносинах з ТОВ «МБ Коммерчіо» за 2017 рік, скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: