Ухвала

від 05.12.2018 по справі 127/21324/16-к

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/21324/16-к

Провадження №11-кп/801/24/2018

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №12016020010000413, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 20.01.2016, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого - ТОВ Уют на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2017, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пиків Калинівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше не судимого,

У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,-

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.191 КК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні злочину.

Процесуальні витрати по проведенню експертизи віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов представника потеропілого залишено без розгляду.

Згідно вироку, ОСОБА_8 було предявлено обвинувачення в тому, що з 10 травня 2006 року він ОСОБА_11 був призначений на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «Уют».

Згідно контракту, укладеного 09 січня 2007 року, ОСОБА_8 уповноважений представляти товариство при реалізації прав, повноважень, функцій, обов`язків, що передбачені законодавчими актами України та статутом товариства, на ОСОБА_8 покладено обов`язки безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне керівництво ТОВ «Уют», забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна товариства та майна, що не ввійшло до статутного фонду; також ОСОБА_8 являється повноважним представником товариства при реалізації прав, повноважень, функцій, обов`язків, що передбачені законодавчими актами України та статутом товариства; повинен неухильно дотримуватись умов контракту та здійснювати оперативне керівництво товариством, організовувати його виробничо-господарську, соціальну та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань, передбачених статутом товариства, додатком 1 до цього контракту та річним фінансовим планом; виконувати рішення Вищого органу товариства; організовувати впровадження у виробництво нової техніки і прогресивної технології; організовувати виконання виробничих програм, договірних та інших зобов`язань, що взяті товариством; організовувати матеріально-технічне забезпечення діяльності товариства; організовувати реалізацію (збут) продукції, виробленої товариством, у тому числі робіт та послуг; налагоджувати юридичне, економічне, бухгалтерське та інформаційне забезпечення діяльності товариства; забезпечувати товариство кваліфікованими кадрами; організовувати впровадження нових прогресивних форм і методів господарювання, створення організаційних і економічних умов для високопродуктивної праці в товаристві; створювати для працівників нормальні, безпечні і сприятливі умови для роботи в товаристві; організовувати виконання екологічних програм; виконувати інші обов`язки з організації забезпечення діяльності товариства, якщо це передбачено діючим законодавством; організовувати збереження й ефективне використання майна та прибутку товариства.

Згідно посадової інструкції директора ТОВ «Уют», з якою ОСОБА_8 ознайомився 03.01.2011 року, останній, як директор ТОВ «Уют», забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів удосконалення управління, зміцнення договірної дисципліни і обліку, господарського розрахунку та несе персональну відповідальність за наслідки прийнятих ним рішень, що виходять за межі його повноважень, які визначені чинним законодавством, Статутом підприємства, іншими нормативними правовими актами. Керівник підприємства не звільняється від відповідальності, якщо дії, що тягнуть відповідальність, були здійснені особами, яким він делегував свої права.

Відповідно до п.п. 13.14. - 13.16 Статуту ТОВ Уют, зареєстрованого реєстраційною палатою Вінницької міської ради 25.09.2001 року з наступними змінами та доповненнями (далі - Статут ТОВ Уют), до повноважень ОСОБА_8 , як директора ТОВ Уют, входить: вирішення усіх питань діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Загальних зборів Учасників (далі - Загальні збори); директор підзвітний Зборам і організовує виконання його рішень; без доручення діяти від товариства, представляти інтереси товариства у відносинах зі всіма вітчизняними та іноземними юридичними особами та громадянами, розпоряджатися майном товариства, укладати договори, в тому числі і трудові, видавати доручення, відкривати в банках поточні та інші рахунки, користуватися правом розпорядження коштами, видавати накази і давати вказівки, обов`язкові для всіх працівників товариства.

Таким чином, ОСОБА_8 є особою, яка у період з 09.01.2007 року по 21.09.2015 року на ТОВ Уют обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто є службовою особою.

Так, 10.03.2011 року ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив вчинити протиправні дії на обернення (привласнення) коштів, що перебувають на рахунку Товариства, шляхом зловживання службовим становищем - посадою директора ТОВ Уют, використовуючи своє службове становище, оформив (склав) Договір №1 про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги. Даний договір підписали від імені ТОВ Уют головний інженер ТОВ ОСОБА_12 (позикодавець) та фізична особа ОСОБА_8 (позичальник). Відповідно до п. 1.1 даного договору, в порядку та на умовах визначених у ньому, позикодавець передає позичальнику грошові кошти для оплати за придбання автомобіля, а позичальник зобов`язується використати таку допомогу за цільовим призначенням і повернути її позикодавцеві в порядку та у строк визначений цим договором. Розмір поворотної фінансової допомоги становить 88000 грн.

Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, з використанням службового становища, видав наказ № 26 Про видачу поворотної безготівкової позики наступного змісту: 1) директору ТОВ «УЮТ» ОСОБА_8 видати поворотну безготівкову позику для придбання автомобіля в сумі 88 тисяч гривень, яку повинен повернути до 30 грудня 2011 року; 2) довести до відома головного бухгалтера ТОВ «УЮТ» .

Згідно висновку експертного авто- товарознавчого дослідження №КЕ 98-08 від 23.08.2011 ринкова вартість автомобіля марки «Ford Tranzit», 1998 року випуску, тип: вантажний станом на дату оцінки складає 65513 грн. 40 коп.

Продовжуючи свої дії, направлені на протиправне обернення (привласнення) коштів, 01 вересня 2011 року ОСОБА_8 оформив (склав) Додаткову угоду № 1 до Договору № 1 від 10.03.2011 року Про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги, яку підписали від імені ТОВ Уют головний інженер товариства ОСОБА_12 (позикодавець) та фізична особа ОСОБА_8 (позичальник). Згідно даної додаткової угоди, п. 3 Договору № 1 від 10.03.2011 року Про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги доповнено п. 3.2 наступного змісту: «В разі не змоги повернення позики в грошовій формі, позика повертається Позичальником належним йому транспортним засобом, який був придбаний за кошти зазначені у п. 2.1 Договору № 1 від 10.03.2011 року: вантажний автомобіль з відкритим кузовом «Форд ENC» 1998 року».

01.09.2011 року продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне обернення (привласнення) коштів ТОВ Уют , ОСОБА_13 оформив (склав) Договір купівлі-продажу автомобіля марки «Ford TRANZIT», 1998 року випуску, тип: вантажний, який підписали від імені ТОВ Уют головний інженер товариства ОСОБА_12 (позикодавець) та фізична особа ОСОБА_8 (позичальник).

Своїми умисними діями ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне обернення (привласнення) коштів ТОВ «Уют», з використанням службового становища як директор ТОВ «Уют», завдав ТОВ «Уют» збитків на суму 22486,60 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2017 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст. 191 КК України та призначити останньому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків терміном на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не вірно та не повно оцінено та необґрунтовано відкинуто докази обвинувачення, які були дослідженні в ході судового слідства, та покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , внаслідок чого суд дійшов до хибного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілої сторони ТОВ Уют ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2017 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при винесенні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять істотні суперечності, що вплинули на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі, скасувавши вирок суду та постановивши вирок судом апеляційної інстанції, визнавши винуватим ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України та призначивши покарання в межах санкції частини статті, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитовим строком та поклавши обов`язки, передбачені пп.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

При цьому прокурор звернув увагу на допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть тягнути скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а саме порушення судом ст.22 КПК України яка закріплює принцип змагальності сторін, що виразилось у вільному тлумаченні судом у вироку показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 . Крім цього під час допиту свідка ОСОБА_14 за протестом прокурора головуючим не знято запитань сторони захисту, які не стосувались суті обвинувачення. Також зазначив, що деякі судові засідання, зафіксовані на технічному носії інформації, погано відтворюються.

Представник потерпілого ТОВ «Уют» - адвокат ОСОБА_9 також підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив скасувати виправдувальний вирок та постановити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України. В свою чергу представник потерпілого також вказав на істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть слугувати скасуванню вироку з призначенням розгляду в суді першої інстанції. Так, на його думку головуючий суддя, залишаючи без руху цивільний позов ТОВ «Уют» в період між призначенням підготовчого судового засідання та його проведенням, проявила упередженість, що слід розцінювати як розгляд справи неповноважним складом суду. Крім цього на його думку судовий розгляд фактично здійснено у відсутності потерпілого, оскільки він був відсутній в судовому засіданні під ч зміни прокурором обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим. Заперечили проти висловлених міркувань прокурора та представника потерпілого щодо наведених істотних порушень кримінального процесуального закону.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 , відносно якого постановлено виправдувальний вирок пояснив, що перебуваючи на посад директора ТОВ «Уют» в грудні місяці 2010 року з метою забезпечення прибуткової діяльності товариства він звернувся до засновників ( ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ) з пропозицією придбання для здійснення господарської діяльності вантажного автомобіля, на що отримав згоду. В січні-лютому 2011 року він знайшов відповідний автомобіль «Форд-Транзит» 1998 року випуску та дізнавшись його вартість, яка складала 65515 гривень, доповів про це ОСОБА_14 , яка сказала, що автомобіль та його ціна її повністю влаштовує. Дізнавшись від власника транспортного засобу, про йог намір продати автомобіль виключно за готівкові кошти, він знову про це доповів ОСОБА_14 , яка повідомила, що в такому випадку можливо оформити покупку через кредит. Після цього він покликав до себе головного інженера, головного бухгалтера, юриста та розпорядився підготувати необхідні документи. Під час розрахунку було встановлено, що для придбання та кінцевого оформлення автомобіля необхідні кошти в загальній сумі 88000 гривень, тому в березні такий договір кредиту був складений та підписаний. Після отримання коштів він разом з водієм ОСОБА_15 він придбав транспортний засіб та наступного дня оформив на себе. Автомобіль використовувався виключного для господарських потреб ТОВ «Уют». В кінці серпня місяця того ж року ОСОБА_14 розпорядилась переоформити автомобіль на ТОВ «Уют», що ним і було зроблено. Жодних кошів він не привласнював, нецільового використання не допускав.

Судове слідство в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням прокурора, підтриманого представником потерпілого, апеляційним судом проведено судове слідство в частині повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження з огляду на висловлені в апеляційній скарзі доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду повідомив, що взимку 2011 року ОСОБА_8 працював директором ТОВ «Уют», а він в цьому ж підприємстві працював водієм. В цей час ОСОБА_8 йому повідомив, що ОСОБА_14 дала дозвіл на придбання автомобіля для товариства. Про фінансові питання придбання автомобіля «Форд-Транзит» йому нічого не відомо, однак він разом з директором здійснювали його покупку. Автомобіль на другий день після придбання почав використовуватись виключно в інтересах ТОВ «Уют». Він особисто його експлуатував, здійснював при необхідності поточний ремонт, пальне випускалось через бухгалтерію. Під час його відпустки автомобілем керував майстер. Оскільки на території ТОВ «Уют» несло остатнього місця для паркування, автомобіль паркувався на фірмі Гіренків ТОВ БМУ-З, за що останнє отримувало орендну плату.

За час його роботи в ТОВ «Уют» до 2014 року автомобіль «Форд-Транзит» використовувався виключно в інтересах підприємства.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що в період 2010-2011 років він працював головним інженером ТОВ «Уют» та зі слів директора ОСОБА_8 йому стало відомо про надане засновниками ОСОБА_14 та ОСОБА_17 доручення для придбання автомобіля для здійснення господарської діяльності. Після того, як в березні 2011 року ОСОБА_8 підшукав автомобіль «Форд-Транзит» та у зв`язку з бажанням продавця продати автомобіль виключного за готівкові кошти, після консультацій з бухгалтером та юристом було прийнято рішення про отримання директором ОСОБА_8 кредиту у підприємства в сумі 88000 гривень для придбання транспортного засобу та його постановки на облік. Він особисто в якості головного інженера підписував і договір кредиту так і додаткову угоду, після якої автомобіль було передано на баланс підприємства. Після придбання автомобіля, він використовувався виключно в інтересах підприємства, на нього списувались кошти на пальне та інші витратні матеріали. ОСОБА_14 знала про придбаний автомобіль, оскільки він паркувався на території ТОВ БМУ-№3, де вона працює.

Свідок ОСОБА_14 судом апеляційної інстанції не допитувалась через відмову прокурора від допиту останньої, проти чого не заперечували інші учасники судового провадження.

Судом також повторно досліджені письмові докази:

-Витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань про те, що 20.012016 року до ЄРДР внесено відомості про кримінальне провадження №12016020010000413 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України за заявою директора ТОВ «Уют» ОСОБА_18 про розтрату службовими особами ТОВ «Уют» грошових коштів в період з січня 2010року по серпень 2015 року (т.1, а.с.186);

-Заява засновника ТОВ «Уют» ОСОБА_14 та директора ТОВ «Уют» ОСОБА_18 про вчинене кримінальне правопорушення (т.1, а.с.188-229);

-Контракт від 09 січня 2007 року між ТОВ «Уют» в особі ОСОБА_14 та ОСОБА_8 про призначення останнього директором ТОВ «Уют» терміном до 31 грудня 2008 року (т1, а.с.145-147);

-Посадова інструкція директора ТОВ «Уют» (т.1, а.с.148-150);

-Договір №1 безпроцентної цільової позики від 10.03.2011 року між ТОВ «Уют» в собі головного інженера ОСОБА_12 та ОСОБА_8 про надання останньому безвідсоткової позики в розмірі 88000 гривень для оплати за придбання автомобіля (т.1, а.с.177);

-Наказ ТОВ «Уют» №26 від 10.03.2011 року про видачу ОСОБА_8 безвідсоткової поворотної позики для придбання автомобіля в розмірі 88000 гривень (т.1, а.с.176);

-Додаткова угода №1 від 01.09.2011 року до договору №1 безпроцентної цільової позики від 10.03.2011 року між ТОВ «Уют» в собі головного інженера ОСОБА_12 та ОСОБА_19 про доповнення п.3 основного договору пунктом 3.2 в частині передання позичальником позичальнику транспортного засобу вантажного автомобіля з відкритим кузовом «Форд ENC» 1998 року випуску в разі неможливості повернення позики в грошовій формі (т.1, а.с178);

-Договір купівлі-продажу автомобіля від 01.0.2011 року, відповідно до якого ОСОБА_8 продав ТОВ «Уют» автомобіль «Форд-Транзит» 1998 року за кошти в розмірі 65513, 40 гривень (т.1, а.с.179);

-Акт приймання передачі від 01.09.2011 року, відповідно до якого ОСОБА_8 передав ТОВ «Уют» у справному стані автомобіль «Форд-Транзит» 1998 року (т.1, а.с.180);

-Висновок експертного автотоварознавчого дослідження №КЕ98-08 від 23.08.2011 року, якою визначено ринкову вартість автомобіля «Форд-Транзит» в розмірі 65513,40 гривень (т.1, а.с.181-183);

-Довідка-рахунок серії КІМ №849402 від 23.08.2011 року видана ТОВ «Уют» про вартість автомобіля «Форд-Транзит» в розмірі 65513,40 гривень (т.1, а.с.184);

-Облікова картка від 17.08.2011 року транспортного засобу для зняття з обліку НОМЕР_2 (т.1, а.с.185);

-Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 від 25.08.2011 року року,відповідно до якого власником автомобіля «Форд-Транзит» 1998 року є ТОВ «Уют» (т.1, а.с.121).

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, провівши судове слідство в межах заявленого клопотання, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого не підлягають до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах та повторно досліджених в ході судово слідства, здійсненого судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з обвинувального акту та зміненого прокурором в ході судового розгляду обвинувального акту, ОСОБА_8 інкримінуються дії, кримінальна відповідальність за які передбачена ч.2 ст.191 КК України.

Так, відповідальність за ч.2 ст.191 КК України настає в разі привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Привласнення шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

В свою чергу зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, виступає способом заволодіння чужим майном і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання.

У всякому випадку для встановлення зазначених обставин підлягає доказуванню, всупереч яких наданих повноважень (посадової інструкції, статуту підприємства) діяла особа задля досягнення злочинної мети.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 , а також показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 вбачається, що в березні 2011 року ОСОБА_8 , який та той час обіймав посаду директора ТОВ «Уют» для забезпечення господарскої діяльності товариства був придбаний автомобіль «Форд-Транзит» 1998 року випуску. Оскільки продавець автомобіля відчужував рухоме майно виключно за готівкові кошти, був складений договір безпроцентної цільової позики між ТОВ «Уют» в особі ОСОБА_12 (на той час головного інженера) та ОСОБА_20 . Даний договір укладено з метою отримання коштів виключно на придбання транспортного засобу. Після його придбання автомобіль використовувався виключно в господарських цілях товариства. В подальшому для переоформлення автомобіля на ТОВ «Уют» була укладена додаткова угода про його передачу товариству.

Досліджені в судовому засіданні письмові докази (договір позики, наказ про видачу позики, додаткова угода до договору позики, договір купівлі-продажу, довідка-рахунок, облікова картка транспортного засобу) не спростовують доводів обвинуваченого щодо цілей та обставин придбання транспортного засобу.

Крім цього дії обвинуваченого ОСОБА_8 не суперечать дослідженій в судовому засіданні посадовій інструкції директора ТОВ «Уют», адже не виходять за межі його компетенції, як директора товариства.

Таким чином, органом досудового розслідування не наведено та не надано суду доказів, які б свідчили, що дії ОСОБА_8 вчинені з метою привласнення майна ТОВ «Уют», а визначена майнова шкода не підтверджена відповідними доказами.

З огляду на практикуЄвропейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, де вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою», суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що під час постановлення вироку судом першої інстанції вірно дано оцінку зібраним доказам та зроблено висновок про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України. Не здобуто таких доказів і в ході судового слідства в суді апеляційної інстанції.

Також на думку суду безпідставними є доводи прокурора та представника потерпілого про допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.

Так, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи представника потерпілого про розгляд справи незаконним складом суду (через упередженість на його думку головуючого судді, що виразилось в залишенні без руху позовної заяви представника потерпілого) не ґрунтуються на законі, оскільки матеріалами судового провадження встановлено, що ухвалою Вінницького міського суду від 25.01.2017 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст191 КК України на 11.30 годин 22.02.2017 року. Ухвалою суді від 08.02.22017 року цивільний позов ТОВ «Уют» залишено без руху через недотримання ч.ч.2,3 ст119 ЦПК України та надано строк для усунення недоліків. 16.02.2017 року до суду представником потерпілого подано виправлену позовну заяву, яка вручена обвинуваченому та його захиснику під час підготовчого судового засідання 22.02.2017 року. За таких обставин доводи представника потерпілого про упередженість головуючого судді не ґрунтуються на законі.

Безпідставними суд апеляційної інстанції знаходить доводи представника потерпілого про порушення судом прав потерпілого, що на його думку тягне за собою скасування вироку у відповідності до п.5 ч.2 ст.412 КПК України. Так, згідно зазначеної норми судове рішення підлягає скасуванню лише у випадку здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання. При цьому твердження представника про такі порушення спростовуються наявними матеріалами. Так, під час судового засідання 21.09.2017 року прокурором оголошено та вручено змінений обвинувальний акт, під час якого представництво потерпілого - ТОВ «Уют» здійснювала адвокат ОСОБА_21 (т2, а.с.19-22), та якій вручено його копію.

Не находять свого підтвердження також доводи прокурора про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п.7 ч.2 ст.412 КПК України) через незадовільне його відтворення та вільне тлумачення у вироку показань свідків. Так, за його клопотанням судом апеляційної інстанції здійснено судове слідство, під час якого повторно допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 та їх показанням надано оцінку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого - ТОВ Уют залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №12016020010000413, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 20.01.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

Згідно з оригіналом: