Рішення

від 10.12.2018 по справі 2140/1809/18

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1809/18 Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третьої особи - відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі-позивач-1), фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі-позивач-2), фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі-позивач-3), фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі-позивач-4), товариство з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" (далі-позивач-5, ТОВ "Тихий хутор") звернулися до суду із адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі-відповідач-1, Управління), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі-відповідач-2), за участю третьої особи - відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області (далі-третя особа), в якому просять визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-1 від 12.06.2018 року 189/Омр про скасування дії паспорту прив'язки від 29.12.2017 року №23/2017 на комплекс із 5 стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на АДРЕСА_2.

Ухвалою від 05.09.2018 року позовна заява залишена без руху, позивачам надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 21.09.2018 року у справі відкрите спрощене позовне провадження, учасникам надано строк для подання заяв по суті справи, судове засідання призначене на 17.10.2018 року о 14:00 год.

Ухвалою від 21.09.2018 року судом вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення від 12.06.2018 року № 189/Омр про скасування дії паспорту прив'язки від 29.12.2017 року НОМЕР_5.

Ухвалою від 17.10.2018 року задоволено клопотання Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про відкладення розгляду справи та залучено до участі у справі в якості другого відповідача Державну архітектурно-будівельну інспекцію України. Судове засідання призначене на 08.11.2018 року о 14:00 год.

Ухвалою від 08.11.2018 року провадження у справі зупинено у зв'язку із хворобою представника позивачів до 28.11.2018 року о 14:00 год.

Ухвалою від 28.11.2018 року провадження у справі поновлене.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивачі зазначили, що 29.12.2017 року відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ТОВ "Тихий хутор" виданий паспорт прив'язки НОМЕР_5 на комплекс із 5 стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на АДРЕСА_2, строк дії паспорту прив'язки до 29.12.2022 року. Рішенням головного інспектора УДАБІ в Херсонській області від 12.06.2018 року №189/Омр скасовано дію паспорту прив'язки НОМЕР_5 на зазначений комплекс із 5 стаціонарних будівель. Посилаючись на норми Земельного кодексу України, Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності" та "Про благоустрій населених пунктів" позивачі зазначають, що ними дотримані вимоги законодавства, яке регулює порядок розміщення тимчасових споруд, що і стало підставою для отримання паспорту прив'язки. Також позивачі наголошують, що до повноважень відповідача-1 віднесено здійснення державного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження уповноваженими органами містобудування та архітектури містобудівної діяльності. Оскільки Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг прийняті на виконання Закону України "Про дорожніх рух", а відповідач-1 встановив порушення третьою особою абз. 2 п. 27 цих Правил при видачі паспорту прив'язки НОМЕР_5, то, на думку позивачів, у головного інспектора будівельного нагляду Управління ДАБІ у Херсонській області відсутні повноваження на здійснення контролю щодо дотримання відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради вимог Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг під час видачі паспорта прив'язки ТС, у тому числі на прийняття рішення про скасування паспортів прив'язки. З огляду на наведені обставини, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник позивачів подав клопотання про розгляд справи без його участі у порядку письмового провадження.

12.10.2018 року відповідач-1 подав суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає, посилаючись на наступне. На адресу відповідача-1 надійшло звернення прокуратури Херсонської області від 05.02.2018 року про порушення відділом містобудування та архітектури Херсонської міської ради містобудівного законодавства під час видачі паспорту прив'язки НОМЕР_5 від 29.12.2017 року. 21.05.2018 року відповідач-2 видав наказ № 610 "Про проведення позапланової перевірки", у ході якої встановлено порушення вимог абз. 2 п. 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198 під час видачі третьою особою паспорта прив'язки ТС НОМЕР_5. Висновки акту перевірки стали підставою для прийняття рішення № 189/Омр від 12.06.2018 року про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 29.12.2017 року "Комплекс із 5 стаціонарних тимчасових споруд (Павільйонів) в складі зупиночного комплексу на АДРЕСА_2". У свою чергу відповідач-1 зазначив, що повноваження на проведення перевірки передбачені статтею 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а порядок проведення такої перевірки врегульовано Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року № 698. Враховуючи, що порушення виявлені під час позапланової перевірки позивачами не спростовано, відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи відповідач-2 (отримав повістку про виклик до суду 19.11.2018р.) та третя особа (отримала повістку про виклик до суду 20.11.2018р.) не забезпечили явку своїх представників в судове засідання, призначене на 28.11.2018 року, не повідомивши причини неявки та не надіславши відзиву на позов та пояснення.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

За змістом ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України).

Виходячи з вищевикладеного, суд здійснює розгляд адміністративної справи в письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Рішенням виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на АДРЕСА_2" № 467 від 29.12.2017 року дозволено розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, відповідно до Паспорту прив'язки ТС "Комплекс із 5 стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на АДРЕСА_2", що додається до цього рішення суб'єктам підприємницької діяльності: ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ТОВ "Тихий хутор".

Додатком до рішення Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на АДРЕСА_2" № 467 від 29.12.2017 року є Паспорт прив'язки НОМЕР_5 від 29.12.2017 року, виданий начальником відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради та затверджений головою міської ради, термін дії паспорту прив'язки з 29 грудня 2017 року по 29 грудня 2022 року.

05.04.2018 року на підставі звернення прокуратури Херсонської області про порушення земельного законодавства в частині неоформлення права на землю підприємцями, яким видано паспорт прив'язки від 29.12.2017 року НОМЕР_5, Управління ДАБІ у Херсонській області направило на адресу відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради вимогу про надання копій документів, що передбачені пунктами 2.2, 2.3, 2.6, 2.10, 2.11 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, які стали підставою для видачі паспорту прив'язки ТС НОМЕР_5 суб'єктам підприємницької діяльності на розміщення комплексу із 5 стаціонарних ТС, а також інші документи та інформацію, яка може вплинути на повне та об'єктивне здійснення державного нагляду щодо порушеного питання.

19.04.2018 року відділ містобудування та архітектури Олешківської міської ради надав на адресу відповідача-1 всі наявні документи та матеріали.

На підставі службової записки начальника Управління ДАБІ у Херсонській області від 15.05.2018 року та довідки про результати документальної перевірки від 15.05.2018 року, наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України "Про проведення позапланової перевірки" від 21.05.2018 року № 610 доручено проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради містобудівної діяльності, а саме: видача паспорта прив'язки тимчасових споруд НОМЕР_5 від 29.12.2017 року.

На підставі наказу від 21.01.2018 року № 610 головному інспектору будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області видано направлення № 28/а від 25.05.2018 року на проведення позапланової перевірки відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, строк дії направлення з 29 травня по 11 червня 2018 року.

За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.06.2018 року, яким зафіксовано, що згідно затвердженої схеми розміщення тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на АДРЕСА_2 для провадження підприємницької діяльності, яка входить до складу паспорта прив'язки, розміщення групи тимчасових споруд запроектовано вздовж проїзної частини на відстані менше, ніж 5 метрів до неї (ТС 1, 2, 3, 5 розміщено на відстані 4,06 м, а ТС 4 на відстані 1,5 м від проїзної частини АДРЕСА_2), чим порушено п. 1.12 Порядку № 244 в частині не врахування всіх наявних планувальних обмежень, що передбачені будівельними нормами при розміщенні ТС.

З актом перевірки та з направленнями на перевірку керівник відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради ознайомився 11.06.2018 року, про що зазначено у зауваженнях до акту перевірки.

Висновки акту перевірки стали підставою для прийняття відповідачем-1 рішення від 12.06.2018 року № 189/Омр про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 29.12.2017 року НОМЕР_5 "Комплекс із п'яти стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на АДРЕСА_2", виданого на підставі рішення № 467 від 29.12.2017 року.

Позивачі вважають, що спірне рішення порушує їх права та інтереси, в зв'язку з чим звернулись до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку законності прийняття відповідачем-1 оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Щодо позиції позивачів про відсутність у відповідача-1 повноважень проводити перевірки, предметом якої є законність видачі паспорта прив'язки та приймати рішення про його скасування, слід зазначити наступне.

Як слідує зі змісту наказу від 21.05.2018 року № 610, відповідач-2, приймаючи дане рішення, посилається на статтю 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункт 5 пункту 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року № 698. Предмет даної перевірки відповідач-2 визначив такий: перевірка з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради містобудівної діяльності, а саме: видача паспорта прив'язки тимчасових споруд НОМЕР_5 від 29.12.2017 року.

Таким чином, позапланова перевірка стосувалася дотримання третьою особою вимог містобудівного законодавства при видачі паспорта прив'язки.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), який, у свою чергу, спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Так, згідно із ч. 1 ст. 41-1 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст. 41-1 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду, серед іншого, перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

За приписами ч. 4 ст. 41-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право:

1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону;

3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності;

4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення;

5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося;

6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року № 698 (далі - Порядок № 698), за пунктом 2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Згідно із пунктом 3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є:

1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності;

2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду, серед іншого, перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (п. 4 Порядку № 698).

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема, видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п. 5 Порядку № 698).

Підставами для проведення позапланової перевірки є письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (п.п.4 п.15 Порядку № 698).

Із аналізу наведених вище приписів Закону № 3038-VI та Порядку № 698 слідує, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється з метою виявлення, припинення та запобігання порушенню об'єктами нагляду під час провадження ними містобудівної діяльності, зокрема, виявлення рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом № 3038-VI повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства. У Порядку № 698 законодавець відносить до рішень, які можуть бути скасовані головним інспектором будівельного нагляду, документи, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

Отже, за результатами перевірки об'єктів нагляду можуть бути скасовані рішення, що прийняті ними на виконання повноважень, визначених Законом № 3038-VI.

Таким чином, Закон № 3038-VI та Порядок № 698 не містять юридичних приписів щодо права головного інспектора будівельного нагляду скасовувати ті рішення об'єкта нагляду, які прийняті на виконання повноважень, що не передбачені Законом № 3038-VI.

Як зазначено судом вище, рішенням виконавчого комітету Олешківської міської ради від 29.12.2017 року № 467 дозволено розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, додатком до якого є паспорт прив'язки НОМЕР_5 від 29.12.2017 року, виданий начальником відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради та затверджений головою міської ради.

Так, у статті 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 року № 2807-ІV (далі - Закон № 2807-ІV) благоустрій населених пунктів визначено як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону № 2807-ІV).

Відповідно до ч. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність; надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об'єктів тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону № 3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" (ч. 3 ст. 28 Закону № 3038-VI).

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (ч. 4 ст. 28 Закону №3038-VI).

Із наведених вище положень законодавства слідує, що Закон № 3038-VI не містить жодних юридичних приписів щодо повноважень органів державного архітектурно-будівельного контролю чи їх посадових осіб приймати рішення про надання дозволів чи інших розпорядчих документів щодо тимчасових споруд.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України.

На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244).

Отже, механізм розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності регулюється Порядком № 244.

Згідно із п. 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

Відповідно до п.1.4 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку № 244).

Згідно п.2.3 Порядку № 244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

За змістом п. 2.4 Порядку № 244 відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п. 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п. 2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно із п. 2.26 Порядку № 244 дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження.

Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС (п. 2.27 Порядку № 244).

Аналіз положень Порядку № 244 дає підстави для висновку, що правовідносини щодо встановлення ТС, призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС виникають між замовником та органом місцевого самоврядування, який надає дозвіл на розміщення ТС, відтак питання призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС можливе виключно у спосіб прийняття рішення органом, до якого звертається замовник із відповідною заявою про можливість розміщення ТС.

Суд зауважує, що рішення, яким скасовано паспорт прив'язки від 29.12.2017 року №23/2017, прийняте Управлінням ДАБІ у Херсонській області, тобто органом, до повноважень якого не відноситься видача паспортів прив'язки ТС.

Закон № 3038-VI не передбачає повноважень головного інспектора будівельного нагляду приймати рішення про скасування паспорта прив'язки, видача якого регулюється Законом № 2807-ІV та Порядком № 244.

Відтак, суд дійшов висновку, що приймаючи таке рішення, відповідач-2 вийшов за межі повноважень, передбачених п. 6 ч. 4 ст. 41-1 Закону № 3038-VI, оскільки, як було зазначено судом вище, дана норма визначає право головного інспектора будівельного нагляду скасовувати рішення, які видані об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом № 3038-VI повноважень, зокрема, документи, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

Варто відмітити, що у разі виявлення порушень при здійсненні державного архітектурно-будівельного нагляду об'єкта контролю, головний інспектор будівельного нагляду має право видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

За таких обставин суд дійшов висновку про прийняття відповідачем-1 оскаржуваного рішення у порядку та у спосіб, що не передбачені чинним законодавством України, що регулює дані правовідносини., що є підставою для скасування рішення від 12.06.2018 року №189/Омр.

Водночас, розглядаючи даний спір, суд зважає на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов'язує суди при розгляді справ враховувати практику як джерело права.

У рішенні від 20.10.2011 року (остаточне рішення від 20.02.2012 року) по справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", відповідно до якого потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п.69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), п. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), п.38).

Отже, відповідно до наведеної практики ЄСПЛ, допущена відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради помилка при видачі позивачам паспорта прив'язки ТС НОМЕР_5 не повинна мати негативні наслідки для прав позивачів, що виникли на підставі отриманого ними у визначений законодавством спосіб даного паспорту прив'язки ТС, зокрема на право використання цієї тимчасової споруди протягом дії цього паспорту прив'язки, тобто до 29.12.2022 року.

Суд відмічає, що наявність порушень п. 1.12 Порядку № 244 в частині не врахування всіх наявних планувальних обмежень, що передбачені будівельними нормами при видачі позивачам паспорту прив'язки тимчасової споруди може бути підставою для не продовження терміну дії вищевказаного паспорту прив'язки, однак ці порушення, які допущені з вини суб'єкта владних повноважень, не можуть бути підставою для дострокового припинення прав, що виникли у позивачів на підставі цього паспорта прив'язки.

Варто зауважити, що на сьогодні рішення виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області від 29.12.2017 року № 467 "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на АДРЕСА_2" є чинним.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Оскільки відповідач-1 належними та допустимими доказами не довів факту порушення позивачами вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів при отриманні паспорта прив'язки НОМЕР_5, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та задовольняє позов у повному обсязі.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 194, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (код ЄДРПОУ 37471912, 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) від 12.06.2018 року №189/Омр про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 29.12.2017 року НОМЕР_5 "Комплекс із п'яти стаціонарних тимчасових споруд (павільйонів) в складі із зупинкою громадського транспорту на АДРЕСА_2".

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, АДРЕСА_3) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912, 01133, м. Київ, бульвар Лесі України, 26).

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_2, АДРЕСА_1) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912, 01133, м. Київ, бульвар Лесі України, 26).

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (рнокпп НОМЕР_3, АДРЕСА_4) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912, 01133, м. Київ, бульвар Лесі України, 26).

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_4, АДРЕСА_4) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912, 01133, м. Київ, бульвар Лесі України, 26).

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Тихий хутор" (код ЄДРПОУ 37930000, 75100, Херсонська область, м. Олешки, вул. Пролетарська 98-в) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912, 01133, м. Київ, бульвар Лесі України, 26).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 6.1