Постанова

від 05.12.2018 по справі 815/1282/17

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1282/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Іщенко В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Південна будівельна група компаній на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2017 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 03.11.2017р.) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Південна будівельна група компаній до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису,-

В С Т А Н О В И В:

02.03.2017 року ТОВ Південна будівельна група компаній звернулось до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Департаменту ДАБІ в Одеській області, в якому просило визнати протиправними та скасувати припис від 07.02.2017 року та постанови №35 і №36 від 17.02.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні постанови та припис Департаменту ДАБІ у Одеській області є неправомірними, оскільки були прийняті з порушенням норм діючого законодавства.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 3 листопада 2017 року у задоволенні адміністративного позову ТОВ Південна будівельна група компаній - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, ТОВ Південна будівельна група компаній 30.11.2017 року подало апеляційну скаргу, в якій значило що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03.11.2017 року та прийняти нову, якою позов задовольнити.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони з невідомих причин не з'явились, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, на підставі наказу №9-П від 20.01.2017р., листів-звернень мешканців сіл Крижанівка та Ліски, Крижанівської сільської ради Лиманського району від 26.12.2016р. за №Кол-2670, було видане направлення №42 від 20.01.2017р. на проведення позапланової перевірки на об'єкті Будівництво 10-ти поверхової секції житлового будинку за адресою: вул.Софіївська,9а, с.Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області .

За результатами зазначеної перевірки перівряючими складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (з повідомленням про необхідність прибуття у приміщення Департаменту на розгляд справи про адміністративне правопорушення, яке відбудеться о 11:00 год. 17.02.2017 року ), та видано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорті забудови земельної ділянки, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, з вимогою усунути встановлені порушення до 07.03.2017 року.

17.02.2017 року під час розгляду справи, яка була призначена о 11-00 годині, в присутності представника Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія за довіреністю - гр. ОСОБА_1, на підставі розглянутих матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складених за результатами позапланової перевірки, було винесено:

- постанову №35 - про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою Обслуговуючий кооператив Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у сумі 28800 грн.;

- постанову №36 - про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою Обслуговуючий кооператив Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у сумі 72000 грн.

Копії цих постанов представник позивача отримав під підпис.

Не погоджуюсь з зазначеними вище рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та спірних рішень відповідача.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може погодитись з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як слідує зі змісту вимог ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VІ, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року №439/2011, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства. Відповідно до п.6 Положення Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів ) територіальні органи.

Порядок проведення та оформлення перевірки, які здійснюються органами архітектурно-будівельного контролю безпосередньо визначено Постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23.05.2011р. №553.

Так, як вбачається з положень п.п.3,5 цього Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей ) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктом 7 даного Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Але, при цьому, слід зазначити, що згідно з приписами п.9 вказаного Порядку №553, державний архітектурно будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Крім того, відповідно до п.13 цього ж Порядку №553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема, має право:

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Так, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалося вище, Департаментом ДАБІ в Одеській області, на підставі наказу №9П від 20.01.2017р., листа-звернення мешканців сіл Крижанівка та Ліски, Крижанівської сільської ради Лиманського району від 26.12.2016р. №Кол-2670, було видане направлення №42 від 20.01.2017 року на проведення позапланової перевірки на об'єкті Будівництво 10-ти поверхової секції житлового будинку за адресою: вул.Софіївська,9а, с.Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області .

За результатами проведеної позапланової перевірки 07.02.2017 року було складено: 1) акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; 2) видано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким встановлено порушення вимог п.1.17 Загальні положення ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва та п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва , на підставі чого, в подальшому, Департаментом ДАБІ у Одеській області складено 2 постанови від 17.02.2017р. №35 - про накладення штрафу у сумі 28800 грн. та №36 - про накладення штрафу у сумі 72000 грн.

Разом з тим, судовою колегією з матеріалів справи встановлено, що на момент проведення перевірки, т.б. станом на початок 2017 року, ведення виконавчої документації регламентувалось ДБН А.3.1-5:20 16 (Державні будівельні норми України, організація будівельного виробництва ), які, в свою чергу, почали діяти з 01.01.2017 року.

Зазначені вище норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Однак, відповідач, проводячи спірну перевірку дотримання позивачем будівельних норм та правил та встановлюючи порушення, фактично спирався на вимоги, що містилися в ДБН А.3.1-5-200 9 Організація будівельного виробництва .

При цьому, посадовою особою органу державного архітектурного контролю в жодних своїх процесуальних документах не зазначено та необгрунтовано, чому ним застосовується саме нормативний акт, який вже втратив чинність і чи розповсюджується його дія на правопорушення, які встановлені після втрати ним чинності.

Так, відповідно до положень п.3.2.4 ДБН А.3.1-5:2016, виконавча документація засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результати.

Пунктом 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 встановлено, що за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (проект виконаних робіт ).

До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду відповідно до ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об'єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); є) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до ДСТУ Б В.2.7-114-2002; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Отже, з аналізу вищезазначених норм, а також зі змісту ДБН А.3.1-5-2009, на які посилалась, особа, що здійснювала перевірку, вбачається, що журнал інструктажів по техніці безпеки під час виконання будівельних робіт не є складовою виконавчої документації.

Відтак, враховуючи вищевказане, судова колегія приходить до висновку, що на момент спірної перевірки ведення виконавчої документації позивачем, в даному конкретному випадку, здійснювалося без порушень будівельних норм, державних стандартів і правил, т.б. без порушень діючих на час перевірки ДБН А.3.1-5:2016.

Одночасно, як вбачається з матеріалів справи, позивач, на підтвердження доводів про наявність у нього виконавчої документації надав копії актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій, випробування інженерних систем (водопостачання, каналізація, опалення ), на закриття прихованих робіт та загальний журнал робіт.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції прийшов помилкового висновку, що виконавча документація представлена була позивачем не в повному обсязі, оскільки законодавство, яке діє на теперішній час та яке діяло до 01.01.2017 року, не включало до складу виконавчої документації інших документів.

Далі, як вже зазначалося вище, ДАБІ в Одеській області своєю постановою №35 притягнуло позивача до адміністративної відповідальності за порушення п.6 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Як видно зі змісту диспозиції даної норми Закону, суб'єкти містобудування які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі 18-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Підставою для застосованої позивачу відповідальності зазначено порушення п.1.17 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного будівництва .

Разом з тим, навіть якщо вимоги цих державних будівельних норм діяли на момент будівництва, то слід зазначити, що вони зобов'язували суб'єкта містобудування на кожному об'єкті будівництва оформляти виконавчу документацію - комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеними за погодженнями із замовником та проектувальником.

До того ж, як вбачається з матеріалів справи, зазначені твердження апелянта підтверджуються наданими комплектом робочих креслень із відповідними написами, а отже і порушень п.1.17 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного будівництва з його боку не відбувалось.

Що ж стосується іншої постанови відповідача №36, то як вбачається зі змісту останньою, позивача було притягнуто до відповідальності відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , який, в свою чергу, встановлює штраф за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі 45-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Так, притягаючи позивача до даного виду відповідальності, орган державного архітектурного контролю, у постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначив про порушення позивачем п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009, якій встановлює, що охорона праці працівників забезпечується створенням умов для дотримання комплексної безпеки будівництва; дотриманням з боку генеральної і субпідрядних організацій трудового законодавства, зокрема щодо створення безпечних умов праці, здорових умов відпочинку працівників, тривалості робочого тижня, розпорядку робочого часу тощо.

Проте, слід підкреслити, що на момент здійснення органом державного архітектурного контролю перевірки вказані будівельні норми вже не діяли, а навіть якщо вони і діяли на момент виконання будівельних робіт, то про це в акті перевірки нічого не зазначено.

Також необхідно зазначити й про те, що питання фіксації в журналі проведених інструктажів з техніки безпеки на будівництві безпосередньо регулюється нормами п.4.4. ДБН А.3.1-5-2009, однак порушення зазначеного пункту відповідачем не виявлено та в акті перевірки не зазначено.

Крім того, позивачем доведено належними доказами, що на об'єкті будівництва насправді проводились інструктажі з техніки безпеки та видавалися працівникам необхідні засоби індивідуального захисту, що підтверджується підписами працівників в журналі інструктажів та журналі видачі засобів індивідуального захисту, що в свою чергу, підтверджується наявними в матеріалах справи копій журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці картки обліку засобів індивідуального захисту, наказів на затвердження інструкцій з питань охорони праці під час здійснення всіх видів будівельних робіт, з відповідними інструкціями.

Отже, з огляду на вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що спірних постанови №35 та №36 про накладення на підприємство позивача штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності були винесені відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, безпідставно та на підставі норм, що втратили чинність.

Що ж стосується спірного припису від 07.02.2017 року, то судова колегія також вважає за необхідне зазначити, що останній теж був прийнятий без належних для цього правових підстав, оскільки вказані в ньому порушення норм законодавства, які втратили чинність не знайшли свого підтвердження, а отже, даний припис також підлягає скасуванню, як необгрунтований і протиправний.

При цьому, одночасно варто звернути увагу ще й на той факт, що аналогічні судові рішення з цих самих спірних питань між тими самими сторонами були ухвалені і Одеським апеляційним адміністративним судом по справам №815/1284/17 (постанова від 25.01.2018р.) та №815/1290/17 (постанова від 29.05.2018р.).

Також, при прийнятті остаточного рішення судова колегія, відповідно до заявлених позовних вимог, вважає за необхідне розподілити і судові витрати.

Згідно з ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

А у відповідності до абз.1 ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Так, як встановлено судовою колегією, відповідачем у даній справі є Департамент ДАБІ в Одеській області, який, в свою чергу, є структурним підрозділом Державної архітектурно-будівельної інспекції України. У зв'язку з цим, Департамент ДАБІ в Одеській області не має коду ЄДРПОУ та рахунків.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до квитанції №0.0.718078731.1 від 02.03.2017 року, позивачем при зверненні до суду 1-ї інстанції із позовною заявою було сплачено судовий збір у розмірі 3200 грн., а відповідно до квитанції №ПН3571 від 11.01.2018 року, ним при подачі апеляційної скарги було сплачено - 3520 грн.

Таким чином, у відповідності до приписів ст.ст.132,139 КАС України, судова колегія вважає за необхідне стягнути на користь позивача фактично сплачений ним судовий збір у загальному розмірі 6720 грн. (3200 грн. + 3520 грн.).

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв'язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, у відповідності до ч.2 ст.9 та п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.139,308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Південна будівельна група компаній - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2017 року - скасувати, та прийняти нову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Південна будівельна група компаній - задовольнити.

Припис від 07.02.2017 року та постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №35 та №36 від 17.02.2017 року - скасувати.

Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма Південна будівельна група компаній (код ЄДРПОУ 35067472 ) судовий збір у розмірі 6720 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 10.12.2018р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: ОСОБА_2

Судді: А.В. Бойко

ОСОБА_3