Ухвала

від 19.11.2018 по справі 520/17134/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/1884/18

Номер справи місцевого суду: 520/17134/18 , 1-кс/520/6661/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.11.2018 року про задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, працюючий на посаді керівника пункту продажу «Одеса» ТОВ Фірма «Кріогенсервіс», мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №42017160000001330 від 03.10.2017 року, передбаченого ч. 3 ст. 321-1, ч. 5 ст. 191 КК України,та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, до 05.01.2019 року, в межах строку досудового розслідування, з визначенням застави в сумі 2643 000 гривень, з покладанням обов`язків, в разі внесення застави, передбачених ч.5 ст.194 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

СУ Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 42017160000001330 від 03.10.2017 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321-1, ч. 5 ст. 191 КК України. В ході досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_8 , будучи призначеним на посаду керівника пункту продажу у м. Одесі, здійснював представництво ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» у правовідносинах з медичними установами Одеської області та здійснював керівництво територіальною ланкою зазначеного підприємства. На початку лютого 2017 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_8 , який знав, що ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» може реалізовувати «Кисень медичний рідкий» на території України виключно в межах місць провадження господарської діяльності, а саме з Аптечного складу № 1 за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Петрівське, вул. Київська, 29-к, виник злочинний умисел направлений на збут медичним установам Одеської області завідомо фальсифікованого лікарського засобу кисень медичний рідкий. З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 розробив план відповідно до якого, ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» мала б укладати на території Одеської області з медичними установами договори постачання лікарського засобу кисень медичний рідкий, а в свою чергу після укладання цих договорів. ОСОБА_8 , будучи начальником пункту продажу у м. Одеса ТОВ Фірма «Кріогенсервіс», та маючи повноваження на організацію роботи вказаного підприємства на цій території, здійснював би постачання замість лікарського засобу «кисень медичний рідкий» кисень рідкий технічний, який ТОВ Фірмі «Кріогенсервіс» постачався Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (далі за текстом ПАТ «ОПЗ») за договорами № 1006/2-кс-2016, № 1006/2-кс-2017 та № 1006/2-кс-2018. З метою здійснення транспортування кисню рідкого технічного замість кисню медичного рідкого до медичних установ Одеської області, ОСОБА_8 відвів для ОСОБА_10 , який відповідно до договору № 1-01/15 про надання транспортних послуг від 01.01.2015, укладений між ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» та ДП «Кий Пропангаз», а саме перевезення вантажів для ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» на транспортних засобах «HYUNDAI HD7855-01», 2011 року випуску, державний знак НОМЕР_1 та «HYUNDAI HD7855-01», 2012 року випуску, державний знак НОМЕР_2 , злочинну роль відповідно до якої, ОСОБА_10 будучи обізнаним про злочинний план ОСОБА_8 та маючи з ним єдину злочинну мету на здійснення збуту завідомо фальсифікованого лікарського засобу, мав би здійснювати на вказаних транспортних засобах доставку з ПАТ «ОПЗ» до медичних установ Одеської області замість лікарського засобу «кисень медичний рідкий» кисень рідкий технічний. В свою чергу, ОСОБА_8 використовуючи своє службове становище, як керівника територіальної ланки ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» та будучи представником зазначеного товариства перед медичним установами Одеської області, після поставлення ОСОБА_10 зазначеного фальсифікованого лікарського засобу, мав би організувати, шляхом надання відповідних документів до медичних установ Одеської області, що нібито поставлений кисень рідкий технічний є лікарським засобом «кисень медичний рідкий», перерахування медичними установами Одеської області коштів на рахунок ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» № НОМЕР_3 відкритий в АТ «Райффайзен Банк Аваль» МФО 380805, за нібито поставлений вищезазначений лікарський засіб. Впродовж 2017 року по 01.04.2018 року ОСОБА_8 , який зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно спільно з ОСОБА_10 усвідомлювали злочинність своїх дій, здійснили незаконне заволодіння коштами вищезазначених медичних установ шляхом збуту їм завідомо фальсифікованого лікарського засобу «кисень медичний рідкий» у розмірі 483812,728 кг. на суму 2636549,99 грн. в т.ч. ПДВ, чим спричинили збитки вказаним медичним установам на цю суму. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну, ухвалити нову ухвалу про відмову в обранні відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, оскільки було порушено правила підсудності розгляду вказаного клопотання, враховуючи, що Слідче управління Головного управління Національної поліції в Одеській області розташоване у Приморському районі м. Одеси, КПК пов`язує визначення правил підсудності розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу з фактичним місцем знаходження слідчого підрозділу правоохоронного органу, а не юридичним місцем знаходження територіального підрозділу правоохоронного органу, крім того апелянт вказує на незаконність складу суду, слідчий суддя також необґрунтовано прийняв рішення про надання дозволу на затримання з метою приводу, оскільки підозрюваний жодного разу не викликався до слідчого чи прокурора, ОСОБА_8 не повідомляли про підозру у встановленому законом порядку, відсутня обґрунтована підозра, ОСОБА_8 не є службовою особою в розумінні КК України, не виконував та не міг виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, пов`язані з розпорядженням грошовими готівковими та безготівковими коштами, розмір інкримінованого збуту завідомо фальсифікованих лікарських засобів в розмірі 483812, 728 грн відповідає обсягу закупівель кисню медичного, ризики не підтверджені жодними доказами, розмір застави є необґрунтованим та занадто великим, враховуючи майновий стан підозрюваного. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 також просить про скасування ухвали, та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, на порушення правил підсудності, незаконний склад суду, ОСОБА_8 не був повідомлений про підозру у встановленому законом порядку, відсутність обґрунтованої підозри, оскільки ОСОБА_8 не є службовою особою в розумінні КК України, не виконував та не міг виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, пов`язані з розпорядженням грошовими готівковими та безготівковими коштами, розмір інкримінованого збуту завідомо фальсифікованих лікарських засобів в розмірі 483812, 728 відповідає обсягу закупівель кисню медичного, особливо великий розмір, як кваліфікуюча ознака діяння, визначено на основі обсягу поставок медичним установи вам медичного кисню та на основі протоколу НСРД за наслідками відео спостереження, без жодного відібрання зразків, відсутній висновок експерта про те, чи постановлено медичним установам фальсифіковані лікарські засобі, та чи є технічний кисень фальсифікатом, враховуючи, що в Україні діє єдиний ГОСТ ДСТУ ГОСТ 5583:2009 Кисень газоподібний технічний і медичний, відсутня попередня змова на скоєння злочину, ризики не підтверджені жодними доказами, розмір застави є необґрунтованим та занадто великим, враховуючи майновий стан підозрюваного. Оскільки апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 подані на одну і ту ж ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.11.2018 року, колегія суддів вважає за необхідне об`єднати їх в одне апеляційне провадження під номером 11-сс/785/1884/18 (єдиний унікальний номер судової справи 520/17134/18), оскільки окремий розгляд кожної із поданих апеляцій не відповідає завданням кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України і є недоцільним. Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та наголосив на тому, що немає обґрунтованої підозри, ОСОБА_8 не є службовою особою в розумінні КК України, не виконував та не міг виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, з 2014 року є начальником пункту продажу, це обособлений підрозділ, маркування - кисень технічний не відрізняється від маркування кисень медичний, не вірно визначений особливо великий розмір, тож не може бути підтверджений розмір шкоди, немає жодного висновку про те, що кисень фальсифікований, крім того, ціна технічного кисню вища за ціну на медичний кисень, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг захисників, та зазначив про різницю у вартості кисню технічного та медичного, та, що ліцензійні умови не дозволяють реалізовувати кисень зі сховища в м. Одесі, крім того, були надані накладні про поставку кисню з Полтавського заводу в Одеську область, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг захисників. Згідно вимогст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Відповідно до вимогст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення. Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд, відповідно до вимогст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки. Відповідно до вимог ч. 1, ч. 4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що слідчийсуддя вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в повній мірі не дотримався, не дослідив можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні та прийняв рішення, яке не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та не підтверджено долученими до клопотання матеріалами. З наданих до апеляційного суду матеріалів вбачається, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчинені інкримінованого йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321-1, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, зазначена підозра, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства доказах, які наявні у матеріалах та долучені до клопотання. Слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в ухвалі вказав на ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, суворість покарання, яке загрожує останньому в разі визнання його винним, наслідків, які настали та могли настати в результаті їх вчинення, а також, що підозрюваний вже переховувався в рамках даного кримінального провадження, та дійшов висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо лише шляхом застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, хоч доказів наявності цих обставин не надано. Разом з тим, в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що слідчим та прокурором не було надано достатніх доказів, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам, а слідчим суддею не в повній мірі враховані дані про особу підозрюваного, які вказують на необхідність та можливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, а саме, що ОСОБА_8 має постійнемісце проживання та реєстрації, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, також що відсутні будь-які об`єктивні дані, що свідчать про можливе переховування підозрюваного від слідства і суду. За вказаних обставин, судова колегія вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання виняткового запобіжного заходу, виходячи з вимог ст.177, 178, 183, 194 КПК України, не відповідає матеріалам провадження, є необґрунтованим та вважає можливим і необхідним обрати підозрюваному більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем проживання, який буде достатнім для запобігання можливим ризикам. Доводи захисників про порушення судом правил підсудності розгляду клопотання слідчого та незаконний склад суду немотивовані, необгрунтовані і не можуть бути прийняті колегією суддів, оскільки відповідно до наказу ГУНП в Одеській області №3300 від 04.09.2018 року офіційною адресою СУ ГУНП в Одеській області визначено приміщення по вул. Академіка Філатова 15-а у м. Одесі. За наведених вище обставин, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого та обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, які на думку апеляційного суду забезпечать виконання ним покладених на нього обов`язків та зможуть запобігти існуючим ризикам, при цьому апеляційний суд вважає за необхідне звільнити підозрюваного ОСОБА_8 з-під варти. Керуючись ст. 376, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.11.2018 року про задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без задоволення.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КК України, зокрема: прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними і свідками у даному кримінальному провадженні.

Копію ухвали надіслати для виконання в ОСІ № 21 м. Одеси. З-під варти підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі суду звільнити негайно.

Строк дії ухвали до 05.01.2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4