Ухвала

від 28.12.2018 по справі 921/933/15-г/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

28 грудня 2018 року м. ТернопільСправа № 921/933/15-г/16

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Хоми С.О. за участю секретаря судового засідання:ОСОБА_1

розглянувши Заяву № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда"

про: визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в порядку ст. 328 ГПК України) у справі

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" від імені та в інтересах якого діє уповноважена особа ФГВФО ОСОБА_2 пр-т Гагаріна, 12-А, м.Одеса.

до відповідача: Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда", АДРЕСА_1.

про: cтягнення 153 810 747 грн.51 коп., в тому числі: заборгованість за кредитом - 109 040 000 грн., заборгованість за відсотками - 13 957 137 грн. 49 коп., сума пені - 30 813 610 грн. за прострочення платежів по кредитному договору.

За участю представників:

позивача: ОСОБА_3- представник, довіреність №230318/3 від 23.03.2018

відповідача (заявника): ОСОБА_4- представник, довіреність №без номера від 18.11.2018

Суть справи.

В провадженні Господарського суду Тернопільської області перебувала справа №921/933/15-г/16 за позовом Публічного Акціонерного товариства "Імексбанк" від імені та в інтересах якого діє уповноважена особа ФГВФО ОСОБА_2 вул. Гагаріна, 12а, м.Одеса до Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" АДРЕСА_2 про cтягнення 153 810 747 грн.51 коп., в тому числі:

заборгованість за кредитом - 109 040 000 грн., заборгованість за відсотками - 13 957 137 грн. 49 коп., сума пені - 30 813 610 грн. за прострочення платежів по кредитному договору.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2015 позовні вимоги задоволено частково та стягнуто з Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда", АДРЕСА_2, ідентифікаційний код 13898468, на користь Публічного акціонерного товариства "Імексбанк", пр-т Гагаріна, 12-А, м.Одеса, ідентифікаційний код 20971504: 109040000грн. - заборгованості за кредитом; 27606538 грн. 08 коп. - пені за неналежне виконання зобов'язань по поверненню суми кредиту. Також стягнуто з Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" АДРЕСА_2, ідентифікаційний код 13898468: 64924 грн. 78 коп. судового збору в доход Державного бюджету України. Позовні вимоги в частині стягнення: 13957137 грн. 49 коп - заборгованості по відсотках та 3186160 грн. 14 коп. пені за прострочення сплати відсотків залишено без розгляду. В решті позову відмовлено.

На виконання вищевказаного рішення господарським судом 18.12.2015 видано відповідні накази.

29.10.2018 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області поступила Заява № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в порядку ст. 328 ГПК України) , згідно якої просить наказ Господарського суду Тернопільської області від 18.12.2015 по справі №921/933/15-г/16 про стягнення з малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" на користь Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" заборгованості по кредиту в сумі 109 040 000,00 грн., пені за неналежне виконання зобов'язань по поверненню кредиту в сумі 27 606 538,08 грн. - визнати таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування зазначеної Заяви МП ТОВ "Лаванда" вказує, що 25.12.2014 між АТ "Імексбанк" (Іпотекодержатель) та ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" (Іпотекодавець) укладено Іпотечний договір, за умовами якого Іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобов'язань 41 юридичних осіб-боржників за 41 кредитними договорами, в тому числі і зобов'язань МП ТОВ "Лаванда" за кредитним договором №19/14 від 25.04.2014, передав в іпотеку Іпотекодержателю нерухоме майно. Протягом квітня 2017 року позивач направив відповідачу та ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" повідомлення, в якому викладено вимогу про усунення порушень зобов'язань відповідача за договором про відкриття кредитної лінії №19/14 від 25.04.2014 та попередження про наступне звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 25.12.2014 - будівлі центрального стадіону "Чорноморець" у випадку невиконання відповідачем та/або майновим поручителем вищезазначеного зобов'язання.

Крім того, заявник у Заяві № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) стверджує, що протягом 2018 року позивачем здійснено позасудове задоволення своїх вимог шляхом реєстрації за собою права власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", що підтверджується відповідною інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а тому на підставі ст.36 Закону України "Про іпотеку" всі основні зобов'язання, які були забезпечені іпотекою належного ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" майна, в тому числі і зобов'язань відповідача у справі за договором про відкриття кредитної лінії №19/14 від 25.04.2014 є припиненими в результаті вжиття з боку позивача заходів щодо позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, що свідчить про відсутність будь-яких обов'язків боржника перед стягувачем за наказом Господарського суду Тернопільської області по справі №921/933/15-г/16.

Ухвалою суду від 10.12.2018 прийнято Заяву № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, до розгляду та призначено судове засідання на 19.12.2018 на 12 год. 30 хв.

Ухвалою від 19.12.2018 (з огляду на необхідність встановлення фактичних обставин по розгляду поданої Заяви, для надання можливості подати Заявнику письмові заперечення на Заперечення Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" на заяву МП у вигляді ТОВ "Лаванда" №без номера від 14.12.2018 (вх. №23113 від 18.12.2018), а позивачу докази про неотримання направлених вимог МП у вигляді ТОВ "Лаванда") з ініціативи суду продовжено строк розгляду Заяви № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в порядку ст. 328 ГПК України) до 29 грудня 2018 включно.

Протокольною ухвалою від 19.12.2018 повідомлено сторони у справі про перерву в судовому засіданні до 28 грудня 2018 року до 14 год. 00 хв.

Відповідно до ч.3 ст.328 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає заяву про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і постановляє ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви.

Представник боржника (заявника) в судове засідання з'явився, підтримав подану Заяву по суті, надав усні пояснення щодо поданої Заяви.

27.12.2018 від заявника через канцелярію суду надійшли Заперечення № без номера від 26.12.2018 (вх. №23717 від 27.12.2018) щодо поданих АТ "Імексбанк" доказів та пояснень , в яких, зокрема, зазначає, що у постанові Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №910/9508/17 встановлено, що шлях позасудового врегулювання визначений в ст.36 ЗУ "Про іпотеку" вважається завершеним після проведення реєстрації права власності як юридичного факту. Цим Законом чітко визначаються умови можливості проведення позасудового врегулювання і його наслідки: це визначення такого шляху в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя, наявність заборгованості боржника, яка зумовлюює відповідне право на застосування такого шляху і наслідок його завершення - недійсність інших вимог до боржника.

Також, заявник у вищезазначеному Запереченні стверджує, що у постанові від 24.04.2018 у справі №916/951/15-г за заявою про визнання наказу таким, що не підлягає до виконання у зв'язку із застосуванням Банком позасудового врегулювання стягнення на предмет іпотеки по даному договору іпотеки Одеський апеляційний Господарський суд прийшов до висновку, що колегія не приймає до уваги посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №914/1316/16, оскільки в останній справі інший предмет спору; стосовно доводів апелянта, що в результаті позасудового набуття з боку ПАТ "Імексбанк" права власності на предмет іпотеки були погашені виключно зобов'язання ТОВ "Мережа Готелів Чорне море", ТОВ "Торгово-Будівельне Агенство "Промбуд", ТОВ "Круїз Делюкс", ТОВ "Компанія по Торгівлі" судова колегія зазначає, що у випадку реалізації способу позасудового врегулювання стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття права власності на предмет іпотеки відповідно до вимог ст. 37 ЗУ "Про іпотеку" у іпотеко- держателя відсутнє право задовольнити свої вимоги за рахунок іншого майна у разі, якщо ціна предмета іпотеки, який передається іпотекодержателю у власність, є меншою від суми заборгованості. У випадку наявності у іпотекодержателя наміру здійснити погашення лише частини зобовязань, забезпечених іпотекою, він має право звернутись до суду з метою звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до положень ст.. 39 ЗУ "Про іпотеку" і саме в такому випадку рішенням суду мають бути встановлені як розмір зобов'язання, яке підлягає задоволенню за рахунок предмету іпотеки, так і його початкова вартість.

Таким чином, підсумовуючи Заперечення заявник вказує, що додатково надані АТ "Імексбанк" докази є недопустимими та неналежними доказами, оскільки вони ніяким чином не пов'язані із колом питань, дослідження яких входить до предмету доказування під час вирішення питання про визнання наказу суду таким, що не підлягає виконанню, із передбаченої ч.4 ст. 36 ЗУ "Про іпотеку" підстави.

28.12.2018 через канцелярію суду від заявника - МП у вигляді ТОВ "Лаванда" поступила Заява №без номера від 28.11.2018 (вх. №23724 від 28.12.2018) про долучення до матеріалів справи наступних документів: - інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 06.12.2018, якою, як зазначає заявник, підтверджуються доводи МП ТОВ "Лаванда" про те, що підставою реєстрації права власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець" за ПАТ "Імексбанк" був іпотечний договір з майновим поручителем №6134 від 25.12.2018 укладений за забезпечення виконання зобовязань боржників, які перелічені у довідці, зокрема - МП ТОВ "Лаванда"; - копію постанови Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №927/84/19.

Представник стягувача (позивача) в судове засідання з'явився, усно заперечив по суті поданої Заяви.

17.12.2018 через канцелярію суду від Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" надійшло Клопотання про зупинення провадження у справі № без номера від 14.12.2018 (вх. №23002 від 17.12.2018) з доданими до нього додатковими документами, згідно якого просить провадження у даній справі зупинити до перегляду в касаційному порядку судових рішень у подібних правовідносинах в іншій справі №643/18466/15-ц Великою Палатою Верховного Суду.

В судовому засіданні 19.12.2018 уповноважений представник стягувача (позивача) просив залишити дане Клопотання без розгляду.

Суд, враховуючи ухвалу від 11.12.2018 Великої палати Верховного Суду №643/18466/15-ц, згідно якої зазначену справу повернуто на розгляд до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, а також усне клопотання представника позивача, залишив без розгляду Клопотання про зупинення провадження у справі №без номера від 14.12.2018 (вх. №23000 від 17.12.2018), про що зазначено в ухвалі суду від 19.12.2018.

18.12.2018 року від стягувача (позивача) надійшли Заперечення на заяву МП у вигляді ТОВ "Лаванда" №без номера від 14.12.2018 (вх. №23113 від 18.12.2018) з рядом додаткових документів, а також Клопотання про долучення доказів до матеріалів справи №без номера від 18.12.2018 (вх. №23208 від 18.12.2018), по суті яких зазначає, зокрема, що Іпотечний договір від 25.12.2014 (укладений між Банком та ПрАТ "ФК "Чорноморець") забезпечував виконання 41 кредитного договору (41 окреме зобов'язання), укладеного з різними боржниками (п.1.1 Іпотечного договору, боржниками є кожен позичальник окремо), а ТОВ "Лаванда" вказано як Боржник-32. Крім того, 19.03.2018 для реєстрації права власності на Предмет іпотеки АТ "Імексбанк" було надано державному реєстратору документи, яких вимагає ОСОБА_1 України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", а також Порядок здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Серед вказаних документів було надано докази спливу 30-денного строку з дня отримання вимог в порядку ст.. 35 ЗУ "Про іпотеку" та копії вказаних вимог щодо 4-х позичальників з усіх, вимоги до яких були забезпечені Предметом іпотеки, а саме: ТОВ "ТБА "Промбуд", ТОВ "Круїз Делюкс", ТОВ "Компанія по торгівлі" та ТОВ "Мережа Готелів Чорне море".

Також, у зазначених Запереченнях стягувач (позивач) звертає увагу суду на те, що іпотечна вимога направлена але не отримана Боржником, не може бути підставою для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, адже згідно п. 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127, для державної реєстрації, окрім іншого, реєстратору подається документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі. Враховуючи те, що заявником ТОВ "Лаванда" не було отримано вимогу про усунення порушення та попередження про звернення стягнення на нерухоме майно оскільки вказані документи повернулися без вручення, тому позасудове звернення стягнення на Предмет іпотеки (нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", загальною площею 80289,00 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., що знаходяться на земельній ділянці площею 62403 кв.м.) відбулося в рахунок погашення інших збов'язань, відмінних від того, що є предметом розгляду даної справи.

Відтак, як стверджує позивач (стягувач), посилання заявника на ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про іпотеку" є хибними, оскільки звернення стягнення відбулося в рахунок погашення заборгованості зобов'язань за кредитними договорами інших боржників, відмінних від ТОВ "Лаванда", а тому положення даної статті не можна застосовувати в цьому випадку. Крім того, як визначає позивач, Банком звернуто стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за іншими кредитними договорами, іншими від тих, що є предметом розгляду даної справи, а зобов'язання ТОВ "Лаванда" перед позивачем за Кредитним договором не є погашеними, є дійсними та обов'язковими до виконання.

Також, позивач (стягувач) в своїх Запереченнях посилається на висновки, встановлені у постановах Вищого Господарського Суду України від 05.10.2015 у справі №903/313/15, від 14.12.2016 у справі №910/2821/16, від 20.06.2017 у справі №918/528/16 та правові позиції визначені у постановах Верховного Суду від 12.04.2018 у справі №2-478/11, від 03.03.2018 у справі №5011-9/15826-2012, від 04.04.2018 у справі №914/1316/16, від 13.06.2018 у справі №916/1889/17.

26.12.2018 через канцелярію суду від стягувача (позивача) поступило Клопотання №без номера від 22.12.2018 (вх. №23560 від 26.12.2018) про долучення доказів до матеріалів справи (згідно з переліком в Додатках), в якому зазначає, що АТ "Імексбанк" станом на 07.04.2017 на юридичну адресу МП ТОВ "Лаванда", а саме - 46000, АДРЕСА_3, було направлено Вимогу №835 від 05.04.2017 про усунення порушення в порядку ст. 35 ЗУ "Про іпотеку", яка разом із конвертом, описом вкладення та оригіналом Вимоги були повернуті АТ "Імексбанк" "за закінченням терміну зберігання". Також, до зазначеного Клопотання додано докази отримання 4 боржниками (ТОВ "Компанія по торгівлі", ТОВ "Круїз Делюкс", ТОВ Мережа Готелів Чорне море", ТОВ "Торгове-Будівельне Агентство "Промбуд") направлених АТ "Імексбанк" Вимог (за № 7552 від 29.12.2016, №7553 від 29.12.2016, №861 від 05.04.2017, №7515 від 29.12.2016 та №835 від 05.04.2017) про усунення порушення в порядку ст. 35 ЗУ "Про іпотеку".

Розглянувши Заяву № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, заслухавши пояснення представників стягувача (позивача) та боржника (відповідача), суд дійшов висновку про задоволення цієї заяви, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 328 ГПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.

Частиною 2 статті 328 ГПК України встановлено, що суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

25 квітня 2014 року між Публічним акціонерним товариством "Імексбанк", що надалі іменується "Кредитор", та Малим підприємством у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда", що надалі іменується "Позичальник" було укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії №19/14, згідно п.1.1. якого "Кредитор" зобов'язується надати "Позичальнику" кредит шляхом відкриття відновлювальної (невідновлювальної - необхідне залишити) кредитної лінії на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом - "Кредит" або "Кредитна лінія".

Також, 25.12.2014 між Публічним акціонерним товариством "Імексбанк" (Іпотекодержатель, позивач) та Приватним акціонерним товариством "Футбольний клуб "Чорноморець" (Іпотекодавець) укладений Іпотечний договір (з майновим поручителем), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за №6134 (надалі - договір іпотеки).

Згідно розділу І "Предмет договору" зазначеного договору іпотеки, цим договором іпотеки забезпечено вимоги Іпотекодержателя за 41 кредитним договором, серед яких зокрема, кредитний договір про відкриття кредитної лінії №19/14 від 25.04.2014, який укладено між Іпотекодержателем та МП у вигляді ТОВ "Лаванда" стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісії, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо (основне зобов'язання).

Відповідно до п.1.3 іпотечного договору Предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель загальною площею 80289,0 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20, та розташовані на земельній ділянці, площею 62403 кв.м., яка знаходиться в оренді АТ "ФК "Чорноморець", згідно договору оренди землі, посвідченого 20.09.2010 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим №3088, зареєстрованого у Одеському міському відділі ОРФ ДП "ЦДЗК", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 30.09.2010 №041050500068.

Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", серії САЕ №538874, виданого 30.08.2011 Виконавчим комітетом Одеської міської ради, на підставі сертифікату, виданого інспекцією ДАБК в Одеській області від 22.08.2011, серії ОД №16511031802; замість витягу про державну реєстрацію прав на об'єкт незавершеного будівництва, на підставі договору оренди землі від 20.09.2010, зареєстрованого Комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" від 19.10.2010, номер запису: 31 в кн.:1нс-52, право власності на який зареєстровано 08.09.2011 Комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" в книзі 106неж-61, номер запису 6480, реєстраційний номер - 34579343.

06.02.2013 право власності на вищевказаний Предмет іпотеки зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно Державним реєстратором прав на нерухоме майно - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстраційним номером об'єкта нерухомого майна: НОМЕР_1, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №324541 від 06.02.2013.

Згідно з п. 1.4 іпотечного договору оціночна вартість вищевказаного предмета іпотеки згідно Висновку №112014/7-1 складеного 20.11.2014 експертом-оцінювачем ТОВ "Аппрайзер", становить 7 800 000 000 грн.

Пунктом 3.1.8 договору іпотеки визначено, що у випадках, якщо суми від продажу предмета іпотеки та суми від реалізації іншого майна, яке буде заставленим в забезпечення виконання зобовязань за Кредитним договором, недостатньо для повного задоволення вимог Іпотекодержателя, він має право вимагати отримання суми якої не вистачає для повного задоволення вимог, з іншого майна Боржника.

Також у п. 5.4 договору іпотеки зазначено, що у випадку, якщо суми вирученої від продажу Предмету іпотеки недостатньо для повного задоволення вимог Іпотекодержателя, останній має право одержати суму, якої не вистачає для повного задоволення своїх вимог, з іншого майна Боржника. Реалізація цього майна здійснюється у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Згідно з п.6.1 іпотечного договору даний пункт цього договору є застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, яке надає право Іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі цього договору шляхом:

- продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку". Цим договором Іпотекодавець (майновий поручитель) уповноважує Іпотекодержателя подавати та отримувати від імені Іпотекодавця довідки та документи, які необхідні для підготовки Предмета іпотеки до продажу (витяги з реєстру обтяжень, довідку з Бюро технічної інвентаризації інше), сплачувати всі необхідні платежі, підписати договір купівлі-продажу Предмету іпотеки, а також виконувати всі інші дії, які пов'язані з продажем Предмету іпотеки. У разі продажу Предмета іпотеки Іпотекодавець (майновий поручитель) доручає Іпотекодержателю отримати грошові кошти, виручені від продажу та спрямувати їх на погашення витрат Іпотекодержателя та заборгованості за кредитним договором. Якщо предмет іпотеки буде продано на суму більшу, ніж сума заборгованості та витрат Іпотекодержателя, залишок грошових коштів від його продажу Іпотекодержатель повертає Іпотекодавцю (майновому поручителю);

- прийняття предмета іпотеки у власність в порядку, визначеному ст.37 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до п.6.2 іпотечного договору це застереження визначається сторонами як договір про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Цей іпотечний договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання Боржником зобов'язань за кредитним договором та додаткових договорів/угод до нього (п.7.1 іпотечного договору).

Іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом (ст. 1 ЗУ "Про іпотеку).

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. 1ст. 7 ЗУ "Про іпотеку").

Відповідно до ч.1 ст. 33 ЗУ "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко-держателя (ч. 3 ст. 33 ЗУ "Про іпотеку").

Тобто, законодавцем визначено три способи захисту задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (на підставі рішення суду) та два позасудові, а саме на підставі виконавчого напису нотаріуса та відповідно до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Нормами статті 35 ЗУ "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення . В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Згідно п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127 для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки , що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Із матеріалів справи вбачається, що у Вимозі про усунення порушень №835 від 05.04.2017 АТ "Імексбанк" вимагав від відповідача (боржника) МП у вигляді ТОВ "Лаванда" та від ПАТ "ФК "Чорноморець" у тридцятиденний строк виконати порушене зобов'язання за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №19/14 від 25.04.2014 з наступними змінами та доповненнями до нього та сплатити заборгованість, яка станом на 01.03.2017 становить: 213034512,28 грн., в тому числі заборгованість за кредитом 109040000,00 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом 47775670,04 грн., а також штрафні санкції 56218842,24 грн. за визначеними реквізитами. Крім того, у вимозі попереджено, що у разі невиконання у тридцятиденний строк порушеного зобов'язання за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №19/14 від 25.04.2014 з наступними змінами та доповненнями до нього та несплати зазначеної заборгованості Банк зверне стягнення на предмет іпотеки: нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель загальною площею 80289,0 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вулиця Енгельса), буд. 1/20, та належить АТ "ФК "Чорноморець", шляхом набуття права власності на предмет іпотеки (в порядку ст.37 Закону України "Про іпотеку").

Як стверджує представник стягувача (позивача) та підтверджує доданими останнім до справи копіями поштових конвертів, поштових квитанцій, описів вкладення у цінний лист, роздруківок із офіційного сайту ПАТ "Укрпошта", направлена АТ "Імексбанк" заявнику - МП ТОВ "Лаванда" вимога не отримана останнім, оскільки така вимога разом із поштовим конвертом була повернута відділом поштового зв'язку без вручення. А тому, з врахуванням п. 92 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження правил надання послуг поштового зв'язку" №270 від 05.03.2009, якщо в повідомленні про вручення поштового відправлення не проставлений підпис Боржника про отримання цього повідомлення, констатувати про виконання вимог ст. 35 ЗУ "Про іпотеку" не можна, що в свою чергу унеможливлює задоволення відповідних вимог.

Заявником до Заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в порядку ст. 328 ГПК України) долучено копію Вимоги про усунення в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" №835 від 05 квітня 2017 року, з якої вбачається, що вона адресована Приватному акціонерному товариству "Футбольний клуб "Чорноморець" 65039, місто Одеса, проспект Гагаріна, будинок 12-А та яка також адресована МП у вигляді ТОВ "Лаванда" за адресами: 65007, місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, будинок 25; 46000, місто Тернопіль, вулиця 15 Квітня, будинок, 4-Д, квартира 6.

Судом за погодженням із представником стягувача (позивача) проведено огляд в судовому засіданні оригіналу зазначеної вище Вимоги, наданої представником заявника (відповідача) для огляду за результатами такого огляду встановлено, що на оригіналі Вимоги відсутні підписи повноважних представників як ПАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" (Іпотекодавець) так і МП у вигляді ТОВ "Лаванда" (Боржник) а також відсутні відтиски печаток зазначених юридичних осіб чи штампів з датами і вхідними номерами.

Представник заявника в судовому засіданні пояснив, що відповідач отримав Вимогу за адресою офісу, який знаходився в місті ОСОБА_4 (до перереєстрації місцезнаходження на місто Тернопіль) нарочно від представника банку.

На підтвердження своїх заперечень представник стягувача (позивача) надав копії: поштового конверту, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №6505808566652, фіскального чеку №6505808566652 від 07.04.2017, опису вкладення до цінного листа №6505808566652, відстеження пересилання поштових відправлень за номером пошуку 6505808566652, фіскального чеку №6505808566687 від 07.04.2017, опису вкладення до цінного листа №6505808566687, відстеження пересилання поштових відправлень за номером пошуку 6505808566687, фіскального чеку №6505808566717 від 07.04.2017, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №6505808566717, опис вкладення до цінного листа №6505808566717, відстеження пересилання поштових відправлень за номером пошуку 6505808566717, з яких вбачається, що відправлення №6505808566717 адресоване Приватному акціонерному товариству "Футбольний клуб "Чорноморець" вручено 12.04.2017, а відправлення №6505808566652 адресоване Малому підприємству у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" за адресою АДРЕСА_4 "не вручене під час доставки: інші причини", та відправлення №65058566687 за адресою - м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, будинок 25 "повернуто за зворотною адресою: за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про іпотеку", іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; тощо.

Згідно ст. 4 Закону України "Про іпотеку" обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Із наданої до матеріалів справи представником МП ТОВ "Лаванда" Інформаціної довідки №148289152 від 06.12.2018 Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна вбачається, що до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис 19.03.2018 про державну реєстрацію права власності за ПАТ ,,ІМЕКСБАНК" на нежитлові будівлі центрального стадіону ,,Чорноморець", Одеська область, м. Одеса, вул. Маразліїівська, буд. 1/20 загальною площею 80289,00 кв.м., підставою виникнення якого є іпотечний договір від 25.12.2014 (серія та номер 6134) та вимоги про усунення порушень в порядку ст. 35 ЗУ "Про іпотеку" №3582 від 29.12.2016 та №861 від 05.04.2016 року та ряд рекомендованих повідомлень серії та номер: б/н, видавник Укрпошта, та ряд описів, серія та номер: б/н, видавник Укрпошта.

Щодо зазначення реєстратором в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно як підстави виникнення права власності лише двох вимог (№3582 від 29.12.2016 та №861 від 05.04.2016) представник стягувача (позивача) в судовому засіданні в усному порядку пояснив обмеженням кількості символів і знаків. Крім того, представник стягувача (позивача) повідомив суд, що повністю відомості щодо підстав виникнення права власності повинні бути відображені у реєстраційній справі, яка знаходиться у посадової особи із зберігання реєстраційних справ, зокрема, державного реєстратора, проте враховуючи присічний строк розгляду такої заяви (десять днів), у позивача немає можливості надати документи реєстраційної справи на підтвердження того, що підставами виникнення права власності були саме 4 (чотири) вимоги до чотирьох позичальників, вимоги до яких були забезпечені предметом іпотеки, а саме: ТОВ "ТБА "Промбуд", ТОВ "Круїз Делюкс", ТОВ "Компанія по торгівлі", ТОВ "Мережа готелів Чорне море". Також, представник стягувача (позивача) зазначив про те, що суд вправі витребувати такі документи від реєстратора за необхідності. На що судом зазначено про існування принципу змагальності сторін та доведення перед судом своїх аргументів та обмеження розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає до виконання 10-денним строком, який вже судом було продовжено ще на 10 днів.

Як зазначено вище, Іпотечний договір від 25.12.2014 у п.6.1 містить іпотечне застереження, яке визначено сторонами як договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

Разом з тим, таким іпотечним застереженням сторонами передбачено право Банку на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття предмета іпотеки у власність, в порядку, визначеному ст. 37 Закону України "Про іпотеку".

Нормами частини 1 статті 36 "Позасудове врегулювання" Закону України "Про іпотеку" встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ч. 2 ст. 36 Закону України "Про іпотеку" договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 Закону України "Про іпотеку" договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

* передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;

* право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними (ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про іпотеку").

Згідно ч.1 ст. 37 Закону України "Про іпотеку" передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді (ч. 2 ст. 37 ЗУ "Про іпотеку").

В матеріалах даної справи відсутні будь-які докази скасування реєстраційної дії щодо оформлення права власності на предмет іпотеки за іпотеко держателем ПАТ "Імексбанк".

Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 37 ЗУ "Про іпотеку").

Частинами 4, 5 ст. 37 ЗУ "Про іпотеку" визначено, що право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність. До особи, яка на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включеного до іпотечного договору, набула право власності на предмет іпотеки (об'єкт нерухомого майна, об'єкт незавершеного будівництва та майнові права на них), розміщений на земельній ділянці, яка перебуває в оренді іпотекодавця, переходить право оренди на таку земельну ділянку, а зазначений договір про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включене до іпотечного договору, є документом, що посвідчує перехід права оренди земельної ділянки до нового власника предмета іпотеки і заміну особи орендаря у договорі оренди землі та підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до вказаної норми, підставою набуття права власності на предмет іпотеки є не лише договір про задоволення вимог іпотекодержателя, а й відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Застереження у даному випадку, прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який є правовстановлюючим документом.

Іпотечне застереження містить правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно в майбутньому.

Обставина, що перехід права відбудеться в майбутньому в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання, є обставиною, яка обумовлює виникнення права власності (передачу майна) залежно від стану виконання зобов'язань за договором. За правилами підпункту 1 частини першої статті 19 Закону України від 01.07.2004 "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація прав проводиться на підставі договорів, укладених у порядку, встановленому законом.

При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (частина перша статті 37 Закону України "Про іпотеку").

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі 915/297/17.

Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульований статтею 39 Закону України Про іпотеку , якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої у статті 38 цього Закону.

Отже, у випадку наявності у іпотекодержателя наміру здійснити погашення лише частини зобов'язань, забезпечених іпотекою, він має право звернутися до суду з метою звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до положень ст. 39 Закону України Про іпотеку , і саме в такому випадку рішенням суду мають в обовязковому порядку бути встановлені як розмір зобовязання, яке підлягає задоволенню за рахунок предмету іпотеки, так і його (предмету іпотеки) початкова вартість.

Таким чином, Публічне акціонерне товариство"Імексбанк", реалізувавши право на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, набуло у власність майно, яке є предметом іпотеки за іпотечним договором.

З аналізу статті 1 та статті 36 Закону України "Про іпотеку" вбачається, що після завершення позасудового врегулювання (після передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання або продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу) будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником (іпотекодавцем або іншою особою, відповідальною перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання (зобов'язання боржника за договором кредиту) є недійсними .

Відповідно до п. 7.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань , за відсутності інших підстав припинення зобов'язання, передбачених договором або законом, зобов'язання, в тому числі й грошове, припиняється його виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Таким чином, юридичним наслідком виконання зобов'язання відповідно до статей 598, 599 Цивільного кодексу України є припинення зобов'язання. Відтак, з моменту виконання боржником/третьою особою зобов'язань й прийняття їх кредитором, припиняється існування прав і обов'язків сторін, що складають зміст конкретного зобов'язального правовідношення.

З огляду на наведене, суд зазначає, що в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про іпотеку", після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними, у тому числі й щодо тієї суми боргу, що не була погашена за рахунок предмета іпотеки.

Відповідна правова позиція викладена також в постанові Верховного суду від 20.06.2018 у справі № 756/31271/15-ц.

Отже, ПАТ Імексбанк як іпотекодержатель обрав спосіб звернення стягнення на майно внаслідок порушення зобов'язань боржників шляхом набуття у власність іпотечного майна, що передбачене ст.ст.17, 37 ЗУ "Про іпотеку" та п. 6.1 договору, а тому вимоги стягувача (позивача) щодо виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою, після реєстрації за ним права власності на іпотечне майно є недійсними, оскільки внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки, припинились і зобов'язання МП ТОВ "Лаванда" (Позичальник) за кредитним договором про відкриття кредитної лінії від 25.04.2014 №19/14.

Доводи ПАТ "Імексбанк" щодо того, що кредитор скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення зобов'язань інших боржників, а не зобов'язань відповідача, є безпідставними, оскільки після набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, якою забезпечено згідно іпотечного договору усі існуючі борги позичальників , вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником (відповідач) основного зобов'язання є недійсними.

За таких обставин, згідно з умовами іпотечного договору іпотекою забезпечено сплату позичальниками або іпотекодавцем (разом чи окремо) існуючих та майбутніх боргів усіх 41 позичальників у строки та на умовах, зазначених в кредитних договорах, що узгоджується зі статтею 7 Закону України "Про іпотеку".

Стосовно тверджень стягувача (позивача), що внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки було погашено заборгованість за кредитними договорами інших позичальників, відмінних від МП ТОВ "Лаванда", а тому між відповідачем та ПАТ ІМЕКСБАНК існує спір щодо чинності зобов'язань за Кредитним договором №19/14 від 25.14.2014, суд зазначає, що кредитор у випадку набуття права власності на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя несе ризики, які пов'язані із недійсністю подальших вимог до боржника, оскільки сама процедура набуття права власності на іпотечне майно у порівнянні із іншими способами задоволення вимог іпотекодержателя може не забезпечити у повній мірі реалізацію прав як боржника так і іпотекодавця у разі їх відмінності.

У випадку наявності у іпотекодержателя наміру здійснити погашення лише частини зобов'язань , забезпечених іпотекою, він має право звернутися до суду з метою звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до положень ст. 39 Закону України "Про іпотеку", і саме в такому випадку рішенням суду мають в обов'язковому порядку бути встановлені як розмір зобов'язання, яке підлягає задоволенню за рахунок предмету іпотеки, так і його (предмету іпотеки) початкова вартість.

Представник стягувача (позивача) в обгрунтування своїх заперечень зіслався на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 у справі №918/539/17 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі №907/600/17. Однак такі постанови не є преюдиціальними для суду, оскільки відповідно до ст. 316 ГПК України, обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій є лише вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції.

Суд ознайомився зі змістом вказаних постанов, які розміщені на веб-сторінці Єдиного державного реєстру судових рішень. Предметом судового розгляду у зазначених справах були вимоги ПАТ ІМЕКСБАНК про застосування наслідків недійсності певних правочинів. При цьому, судами не встановлювались обставини реалізації Банком у відношенні даного боржника - МП у вигляді ТОВ "Лаванда" процедури звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Натомість матеріали даної справи №921/933/15-г/16 свідчать, що реалізуючи право на позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки стягувач (позивач) направив повідомлення про порушення умов основного зобовязання не лише ТОВ "Мережа Готелів "ЧОРНЕ МОРЕ", ТОВ Торгово-Будівельне Агентство "Промбуд", ТОВ "Круїз Делюкс", ТОВ Компанія по Торгівлі , а також й боржнику (відповідачу у справі).

Ненадання стягувачем (позивачем) доказів такого звернення до боржника реєстратору під час здійснення реєстраційних дій не свідчить про погашення вимог лише частини кредиторів, вимоги яких були забезпечені іпотекою, адже розпочавши відповідну процедуру, Банк надіслав попередження іпотекодавцю про свій намір задовольнити вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, у тому числі й щодо МП ТОВ "Лаванда".

За таких обставин, відповідні твердження та доводи стягувача (позивача) є необґрунтованими та такими, що спростовується встановленими фактичними обставинами справи.

Також, у Запереченнях №без номера від 14.12.2018 позивач (стягувач) зазначає пункти 3.1.8 та 5.4 Іпотечного договору, якими узгоджено, що у випадках, якщо суми від продажу предмета іпотеки та суми від реалізації іншого майна, яке буде заставленим в забезпечення виконання зобовязань за Кредитним договором, недостатньо для повного задоволення вимог Іпотекодержателя, він має право вимагати отримання суми якої не вистачає для повного задоволення вимог, з іншого майна Боржника. Однак, такі аргументи судом не приймаються до уваги, оскільки ПАТ "Імексбанк" скористався іншим способом звернення стягнення на предмет іпотеки, відмінним від способу реалізації предмету іпотеки шляхом проведення торгів або застосування процедури продажу встановлених у ст. 38 Закону України "Про іпотеку".

Не можуть бути визнані обґрунтованими твердження позивача (стягувача), що заявник намагається спонукати суд до повторного розгляду справи по суті, що порушує принцип правової визначеності, адже за змістом ч. 2 ст. 328 Господарського процесуального кодексу України суду надане право визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Таким чином, розгляд даної Заяви здійснюється судом у відповідності до вимог ст. 328 Господарського процесуального України, в межах відповідної справи та наявних в ній письмових, достовірних та належних доказів, які мають значення для вирішення зазначеної Заяви.

Оцінка судом фактів, які зумовлюють існування/припинення обов'язку боржника за виконавчим документом, має відбуватись саме під час вчинення процесуальної дії згідно ст. 328 Господарського процесуального кодексу України.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3 ст. 13 ГПК України).

З огляду на наведені вище обставини, суд дійшов висновку Заяву № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в порядку ст. 328 ГПК України задовольнити та наказ Господарського суду Тернопільської області від 18.12.2015 по справі №921/933/15-г/16 про стягнення з Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" на користь Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" 109040000 грн. - заборгованості за кредитом; 27606538 грн. 08 коп. - пені за неналежне виконання зобов'язань по поверненню суми кредиту визнати таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 234, 235, 328 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1.Заяву № без номера від 18.10.2018 (вх. №19727 від 29.10.2018) Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в порядку ст. 328 ГПК України) задовольнити.

2.Наказ господарського суду Тернопільської області від 18.12.2015 по справі №921/933/15-г/16 про стягнення з Малого підприємства у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю "Лаванда", АДРЕСА_2, ідентифікаційний код 13898468, на користь Публічного акціонерного товариства "Імексбанк", пр-т Гагаріна, 12-А, м.Одеса, ідентифікаційний код 20971504, 109040000 грн. - заборгованості за кредитом; 27606538 грн. 08 коп. - пені за неналежне виконання зобов'язань по поверненню суми кредиту визнати таким, що не підлягає виконанню.

3.Ухвала суду набирає законної сили негайно після її оголошення.

4.Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана в порядку і строки передбачені ст.ст.255-257 Господарського процесуального кодексу України.

5.Ухвалу надіслати учасникам справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

Ухвалу підписано: 04 січня 2019 року.

Суддя С.О. Хома