Постанова

від 11.01.2019 по справі 619/1213/18

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 619/1213/18 Головуючий суддя І інстанції Нечипоренко І.М.

Провадження № 22-ц/818/302/19 Суддя доповідач Яцина В.Б.

Категорія: Спори, що виникають із трудових правовідносин

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді Яцини В.Б.

суддів колегії: Бурлака І.В., Кіся П.В.,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Дергачівської районної ради Харківської області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Дергачівської районної ради Харківської області на рішення Дергачівського районного суду Харківської області від 19 червня 2018 року в складі судді Нечипоренко І.М. ,

встановив :

Позивач просить суд ухвалити рішення, згідно якому визнати її звільнення незаконним і поновити на роботі на посаді в КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради ; стягнути з відповідача на середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилалась на те, що вона працювала на посаді директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради з 10 жовтня 2012 року (рішення XXI сесії VI скликання № 458-5 від 09.10.2012). 06 червня 2017 року на виконання рішення Дергачівської районної ради 19.12.2014 року № 952-33 Про повернення окремих повноважень, делегованих Дергачівській районній державній адміністрації було переукладено контракт з нею, як керівником Аптеки.

Рішенням Дергачівської районної ради від 13 лютого 2018 року № 625-39 прийнятим на XXVIII сесії районної ради VII скликання її було звільнено з посади директора в зв'язку з визнанням звіту директора за лютий 2017 року по теперішній час, незадовільним та доручено голові Дергачівської районної ради розірвати з нею контракт згідно з вимог чинного законодавства. Дане рішення було направлено їй поштою та отримано нею 05.03.2018. Звільнення вважає незаконним з тих підстав, що порушено ч.1 та ч.2 ст.11 Регламенту щодо попереднє, не менше як за 3-6 робочих днів до сесії повідомлення депутатів ради і населення про питання, які передбачаються винести на розгляд ради у місцевих засобах масової інформації та на офіційному Веб-сайті ради.

Розпорядженням № 01 від 09 січня 2018 року Про скликання XXVIII сесії районної ради VII скликання було затверджено перелік питань, які виносяться на розгляд сесії, серед якихне було винесено питання Про звільнення директора комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради , що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області . В подальшому зміни до даного розпорядження не вносились та на сайті не публікувались, як того вимагає Регламент, а отже дане питання винесено на розгляд сесії ради з порушенням діючого порядку.

Відповідач проігнорував її заяву від 12 лютого 2018 року про зняття з порядку денного засідання ради питання про звільнення її з посади директора, яку вона обґрунтувала тим, що рішення комісії не може бути підставою для її звільнення, а також у зв'язку з тим, що 09.02.2018 її було госпіталізовано до неврологічного відділення, внаслідок чого вона не мала можливості з поважних причин бути присутньою на засіданні сесії 13.02.2018 року, і вона була позбавлена відповідачем можливості навести депутатам свої доводи щодо неправомірності підстав звільнення, що також порушує положення ч.ч. 3 ст.ст. 40, 41 КЗпП України про те, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Вважає, що рішення (рекомендація) комісії про визнання звіту і сектора за період лютого 2017 року по теперішній час незадовільним не було прийнято з причин відсутності передбаченого у п. 2.9 Положення про постійні комісії Дергачівської районної ради VII скликання (далі- Положення) та ч. 2 п. 1 ст. 61 Регламенту роботи Дергачівської районної ради VII скликання необхідного кворуму.

Крім того, пунктом 1.4.15. вищезазначеного Положення передбачено, що на підставі висновків постійних комісій Відділ готує проект рішення районної ради про подовження терміну дії контракту або звільнення керівника комунального підприємства з займаної посади, про що Відділ повідомляє керівника підприємства, установи, закладу у письмовій формі. Однак, у протоколі засідання Комісії №28 від 17.01.2018 відсутні висновки щодо звільнення директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради . На її особисту адресу, чи на юридичну адресу підприємства керівником якого вона значилась до 07.03.2018 в ЄДР ЮО, ФО-П та ГФ не надходило жодних і повідомлень, як це передбачено Положенням.

Пунктами 1.4.8. та 1.4.9. Положення передбачені випадки розірвання контракту. Додаткові підстави для припинення (розірвання) контракту передбачені п.6.3. Контракту. При припиненні (розірванні) контракту з підстав, обумовлених пунктом 6.3 цього контракту, звільнення проводиться відповідно до пункту 8 статті 36 КЗпП України. З додаткової угоди про розірвання Контракту від 22.02.2018 року, яка надійшла на її адресу 20.03.2018 вбачається, що контракт розривається з 16.02.2018, підпис голови ради печаткою не скріплено, дата підписання додаткової угоди не зазначена.

Крім того, на її адресу надійшла для підписання додаткова угода в одному примірнику, хоча з тексту угоди виплаває, що її укладено в 2-х примірниках, таким чином на момент звернення до суду контракт є нерозірваним. В листі від 13.03.2018 року, що надійшов разом з додатковою угодою, відповідач посилається на те, що він повторно направляє додаткову угоду, і в якості доказу направляє копію повідомлення про отримання листа зі штрихкодом відправлення 623030246614. Поштове відправлення з зазначеним вище штрих кодом містило лист від 23.02.2018р. за вих. № 02-22/129 з копіями рішень відповідача від 13.02.2018р. -V: 24-38 та № 625-39 та не містило додаткової угоди про розірвання контракту.

Крім того, поштове відправлення не містить опису вкладення, а отже не може вважатись належним доказом в розумінні ст. 77 ЦПК України про направлення Позивачу додаткової угоди про розірвання контракту. Крім того, в додатковій угоді зазначена підстава розірвання - рекомендація Комісії та не зазначено жодних з підстав , що передбачені розділом 6 Контракту та ст.36 КЗпП України.

22.02.2018 року юридичну адресу КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради вона направила лікарняний листок для нарахування лікарняних. На момент звернення до суду з позовом, лікарняні виплачено так і не було.

Крім того, станом на 06.03.2017 в ЄДР ЮО,ФО-П та ГФ вона продовжувала обліковуватись керівником Аптеки, про що свідчить роздруківка з сайту. Отже, враховуючи те, що в результаті незаконного звільнення їй не було нараховано середньомісячну заробітну плату, відповідач при поновленні на раніше займаній посаді, зобов'язаний виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу. Середньомісячна заробітна плата становила 3885,98грн на місяць. Враховуючи, що день її звільнення в рішенні сесії зазначено не було, та додаткову угоду про розірвання контракту відповідач з нею не уклав, просила стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу, 14.02.2018, з урахуванням лікарняних, які не було виплачено.

Представник відповідача, відповідно до ст.178 ЦПК України надав відзив на позовну заяву, згідно змісту якого Дергачівська районна рада є засновником комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради . Згідно п.20 ч.1 ст.43 Закону України "Про місцеве самоврядування в України" до питань, які вирішуються районними радами виклично на їх пленарних засідання належать питання призначення і звільнення керівників комунальних підприємств, закладів та установ, що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району шляхом укладання, продовження, або розірвання строкових трудових договорів - контрактів. Додатково Дергачівська районна рада в своїй діяльності керується Положенням про призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств, установ, закладів що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області . 13.02.2018 на розгляд пленарного засідання районної ради VII скликання було винесено планове питання "Про звіт директора комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради". Звіт директора щодо роботи комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради був колегіально визнаний депутатами не задовільним, за що проголосували 27 депутатів Дергачівської районної ради при загальному складі ради - 36 депутатів. Тобто, вищенаведене рішення відповідає вимогам ст. 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні . Рішення XXVIII сесії Дергачівської районної ради VII скликання від 13.02.2018 р. №625-39 "Про звільнення директора комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради", що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області Дергачівська районна рада прийняте з врахуванням вимог ст.59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні . Але на сьогоднішній день п.2 рішення XXVIII сесії Дергачівської районної ради VII скликання від 13.02.2018 р. №625-39 "Про звільнення директора комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради", являється не виконаним, тобто Головою Дергачівської районної ради ОСОБА_4 контракт з директором комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради ОСОБА_3 не розірвано.

Для ознайомлення та внесення своїх пропозицій позивачеві, на адресу за місцем її реєстрації, направлялися угоди про розірвання контракту з керівником комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради", але відповіді на адресу Дергачівської районної ради з даного питання не надходили. Керівництво Дергачівської районної ради було вимушено направити 16.05.2018 повний пакет документів, а саме: угоду про розірвання контракту з керівником комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради" на офіційну адресу реєстрації КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради" для вручення директору КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради" ОСОБА_3 Звільнення керівника набуває чинності з дати, визначеної в рішенні районної ради, або з дати підписання відповідного наказу по підприємству, закладу, установі щодо зняття з себе обов'язків керівника, але не раніше дати прийняття районною радою відповідного рішення і не пізніше місячного терміну після його прийняття. На сьогоднішній день вимоги п. 1.4.32 розділу 1.4 Строк дії контракту, порядок його переукладання та розірвання, звільнення керівника комунального підприємства, установи, закладу Положення про призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств, установ, закладів що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області не виконані - відповідного наказу по комунальному підприємству Соціальна аптека Дергачівської районної ради" не видано та не підписано. Фактично трудові відносини між Сторонами строкового трудового договору від 06.06.2017 року Дергачівською районною радою та громадянкою ОСОБА_3 не припинено.

Відповідно до ст.179 ЦПК України позивачем надано відповідь на відзив, згідно змісту якого відповідач навмисно затягує судовий процес та подав свої заперечення з порушенням строку установленого судом. В своїх запереченнях відповідач зазначає, що на сьогоднішній день рішення Дергачівської районної ради від 13 лютого 2018 року № 625-39 прийнятим на XXVIII сесії районної ради VII скликання про її звільнення є невиконаним до кінця, при цьому посилається на те, що неодноразово направляв на адресу Позивача угоди про розірвання контракту. Відповідач не надає належних доказів направлення угод про розірвання контракту на адресу Позивача в розумінні ст. 77 ЦПК України.

Відповідач зазначив, що між ним та Позивачем на сьогоднішній день не припинено дію трудового договору, але при цьому слід зазначити, що в ЄДР ЮО, ФО-П та ГФ міститься інформація про те станом на 25.05.2018, з 19.02.2018 року в.о. керівника КПІ Соціальна аптека Дергачівської районної ради є ОСОБА_5. Ознайомившись з доказами, які були надані представником відповідача до суду зазначено, що незалежно від підстави для звільнення існує загальний порядок оформлення розірвання трудового договору. Документ про звільнення повинен містити повне формулювання підстави звільнення з посиланням на пункт і статтю КЗпП, дату звільнення. Як вбачається з рішення, в ньому не зазначено дату звільнення, в додатковій угоді про розірвання контракту від 22.02.2018, яка надійшла на адресу Позивача 20.03.2018 та копія якої була надана до суду з позовною заявою, значилась дата розірвання 16.02.2018, а в копії додаткової угоди яка надана представником відповідача до суду значиться дата 22.02.2018, при цьому в даній додатковій угоді не указано підставу звільнення з посиланням на КЗпП України, а зазначається, що звільнення здійснено на підставі рекомендації постійної комісії Дергачівської районної ради з питань спільної власності територіальних громад, будівництва, житлово- комунального та паливно - енергетичного комплексу. Як зазначалось в позовній заяві Позивачем протокол засідання Комісії № 28 від 17.01.2018 не містить жодних висновків щодо звільнення директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради та на адресу Позивача не надходило жодних повідомлень, як то передбаченої 1.4.15. Положення про постійні комісії Дергачівської районної ради VII скликання, затвердженого рішенням позачергової II сесії Дергачівської районної ради VII скликання 15 грудня 2015 року №14-2. Серед доказів є лист в.о. директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради від за вих. № 17.04 на ім'я голови районної ради, в якому зазначається, що для здійснення розрахунку за лікарняним необхідно оригінал лікарняного листа та заяву про звільнення. Оригінал лікарняного листа було направлено 15.03.2018 на адресу відповідача, після того, як він був повернений поштою з відміткою аптека зачинена , після направлення на юридичну адресу КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради . Від Позивача у даному випадку не потрібно подання заяви про звільнення, оскільки її звільнення вже відбулось 13.02.2018. Всі документи, які стосуються діяльності підприємства Позивачем було передано ОСОБА_5, окрім особових справ звільнених працівників, які було здано до архіву, про що повідомлено останню.

Згідно ст. 180 ЦПК України відповідачем подано заперечення щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень, згідно змісту яких Дергачівська районна рада є Засновником комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради . Згідно Плану роботи Дергачівської районної ради на 2018 рік, затвердженого рішенням XXVI сесії Дергачівської районної ради VII скликання від 19.12.2017 року №568-22, в І кварталі 2018 року заплановано розгляд питання Про звіт керівників комунальних підприємств, установ, та закладів, що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області . Істотною умовою п. 2. 10 контракту з керівником комунального підприємства, що є у спільній власності селищ, міста Дергачівського району Харківської області, укладеному між Дергачівською районною радою та ОСОБА_3 передбачено, що щорічно до 1 лютого наступного року директор повинен надавати до Ради звіт про виконання умов контракту та бізнес-план.

13.02.2018 на розгляд пленарного засідання чергової сесії Дергачівської районної ради VII скликання було винесено планове питання "Про звіт директора комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради". Звіт директора щодо роботи комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради був колегіально визнаний депутатами - незадовільним, тобто робота директора за поточний рік Засновником колегіально визнана - не задовільною. Наступним рішенням, а саме: п.1 рішенням XXVIII сесії Дергачівської районної ради VII скликання від 13.02.2018 №625-39 "Про звільнення директора комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради", що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області - у зв'язку з визнанням звіту директора комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради , що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області, за період - лютий 2017 року по даний час, незадовільним, звільнити ОСОБА_3 з займаної посади.

Внаслідок чого п.2, вищенаведеного рішення, депутати доручили голові Дергачівської районної ради здійснити процесуальні дії, а саме: розірвати контракт з директором вищевказаного комунального підприємства, згідно вимог чинного законодавства України. На час здійснення відповідних дій депутатами дійсно було прийняте рішення XXVIII сесії Дергачівської районної ради VII скликання від 13.02.2018 №625-40 "Про покладання виконання обов'язків директора комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради , що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області . Тобто, на період звільнення попереднього та призначення наступного керівника вищенаведеного підприємства було тимчасово покладено виконання обов'язків директора на іншу особу. Виходячи з вищенаведеного, посада директора комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради не є вільною і інша особа лише призначена тимчасово виконувати обов'язки.

Стосовно п.2 рішення XXVIII сесії Дергачівської районної ради VII скликання від 13.02.2018 р. №625-39 "Про звільнення директора комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради", що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області являється не виконаним і виконати на сьогоднішній день не має можливостей. Основною причиною є те, що ОСОБА_3 за місцем роботи не з'являється, на листи Дергачівської районної ради щодо розірвання Угоди про розірвання контракту з керівником комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради" відповіді не надає. Як доказ направлення листів на адресу ОСОБА_3 Дергачівська районна рада надає витяг з журналу реєстрації вихідної кореспонденції (початого 03.01.2018 року), де вказана відсилка на адресу реєстрації Позивача Угод про розірвання контракту з керівником комунального підприємства "Соціальна аптека Дергачівської районної ради" для ознайомлення та надання нею пропозицій. Згідно наданих в.о. директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради ОСОБА_5 копій актів приймання-передачі книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них по КП "Соціальна аптека Дергачівської районної ради" особова справа та трудова книга ОСОБА_3 за місцем роботи - відсутні. Враховуючи всі ці обставини не має можливостей видати наказ по комунальному підприємству про звільнення працівника з зазначенням статей КЗпП України, зробити відповідний запис до трудової книги працівника, а також відсутність особової справи працівника унеможливлює виплати по лікарняному листку ОСОБА_3 Не зрозуміло, як громадянка ОСОБА_3 звертається до суду, якщо ст.233 КЗпП чітко встановлює, що Працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. З вини Позивача в.о. директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради ОСОБА_5 не може весь цей час здійснити процесуальні дії, зазначені в вищенаведеній статті КЗпП України. Директор комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради ОСОБА_3 здала свою особову справу, як звільненого працівника до ТОВ Центр науково технічної обробки документів, забезпечення зберігання 08.02.2018 за п'ять днів до проведення XXVIII сесії Дергачівської районної ради VII скликання. Фактично директор комунального підприємства Соціальна аптека Дергачівської районної ради ОСОБА_3 звільнила себе самостійно і не попередила про це Засновника комунального підприємства. Дані дії керівника КП порушують вимоги нормативно-правового акту, положення якого поширюються на організації всіх форм власності, а саме: Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 12.04.12 №578/5. Порушення, які допустила ОСОБА_3, а саме здавши свою особову справу, як звільненого працівника до ТОВ Центр науково технічної обробки документів, забезпечення зберігання 08.02.2018 унеможливлюють також і здійснити виплати по лікарняному ОСОБА_3

Рішенням Дергачівського районного суду Харківської області від 19 червня 2018 року задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 до Дергачівської районної ради Харківської області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнано незаконним та скасовано рішення Дергачівської районної ради від 13 лютого 2018 року № 625-39, прийняте на XXVIII сесії районної ради VII скликання в частині звільнення ОСОБА_3 та поновити її на посаді директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради , що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області.

Стягнуто з Дергачівської районної ради Харківської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 15671,45грн (п'ятнадцять тисяч шістсот сімдесят одна гривня 45 копійок), без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Судове рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

Вирішено питання про судові витрати.

В апеляційній скарзі Дергачівська районна рада Харківської області просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам по справі. Вказано, що позивачем не було заявлено такої позовної вимоги, як скасування рішення районної ради, яким її було звільнено із займаної посади. Вказане рішення було прийнято більшістю голосів - за проголосували 27 депутатів із загального складу ради у 36 депутатів, тобто, таке рішення відповідає вимогам ст. 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні . Послались на те, що вказаних факт залишився поза увагою суду. Зазначено, що рішення про звільнення позивача було оприлюднено у порядку, передбаченому Законом України Про доступ до публічної інформації . Зауважено, що рішення про затвердження порядку денного сесії ради із винесенням питання про звільнення позивача було прийняте 30 із 36 голосами за , що відповідає вимогам ст. 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні .

Зазначено, що позивач була керівником комунального підприємства, мета діяльності якого полягає в одержанні прибутку, та їй нараховувалась заробітна плата за рахунок частки доходу, одержаного підприємством. За таких обставин апелянт вважає, що виконання оскаржуваного рішення за рахунок коштів районної ради призведе до нецільового використання коштів районного бюджету. Вказано, що рада не може здійснювати фінансування заробітної плати працівників, які не є її штатними працівниками.

Послались на те, що поза увагою суду залишився той факт, що рішення про звільнення позивача досі не виконано.

ОСОБА_3 надала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить останню залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Вказала, що незалежно від підстави звільнення існує загальний порядок оформлення розірвання трудового договору із працівником, яким у даному випадку було порушено. Зазначила, що рішення комісії, яке було враховано при її звільнені, було прийняте із порушенням встановленого порядку - не більшістю голосів.

Послалась на те, що відповідачем суду не було надано доказів направлення на її адресу додаткових угод про розірвання контракту.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

У статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, які передбачені у ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з огляду на зміст спірних правовідносин, без повідомленням учасників справи.

Згідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до вказаних норм ЦПК України, вислухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскаржуване рішення відповідає вказаним вимогам.

Судом першої інстанції встановлено, що Дергачівська районна рада є засновником КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради .

Рішенням Дергачівської районної XXV сесії VI скликання № 458-5 від 09.10.2012 призначено на посаду директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради , що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ міста Дергачівського району Харківської області, ОСОБА_3 з 10.10.2012 (а.с.15).

06.06.2017 між Дергачівською районною радою та ОСОБА_3 укладено контракт про прийняття останньої на роботу до КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради на посаду директора. Цей контракт є особливою формою строкового трудового договору, на підставі якого виникають трудові відносини (а.с.75-81).

Рішенням Дергачівської районної XXVІІІ сесії VIІ скликання № 624-38 від 13.02.2018 звіт директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради за період лютий 2017 по даний час, визнано незадовільним (а.с.20).

Згідно рішення Дергачівської районної XXVІІІ сесії VIІ скликання № 625-39 від 13.02.2018 у зв'язку з визнанням звіту директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради за період лютий 2017 по даний час незадовільним, звільнено ОСОБА_3 з займаної посади (а.с.21).

Порядок призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств Дергачівського району регулюється Положенням про порядок призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств, установ, закладів, що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області , затвердженого рішенням XLVI сесії Дергачівської районної ради VI скликання від 19.12.2014 №953-34.

З витягу протоколу №28 від 17.01.2018 (а.с.27-29) постійної комісії Дергачівської районної ради VII скликання з питань спільної власності територіальних громад, будівництва, житлово-комунального господарства вбачається, що на засіданні присутні п'ятеро із восьми членів комісії. За результатами розгляду питання Про звіт директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради за період лютий 2017 по даний час, вирішено визнати даний звіт як незадовільний. Голосували: за - 2, проти - 0, утримались - 3.

09.01.2018 головою Дергачівської райради прийнято рішення про скликання XXVІІІ сесії VIІ скликання, про що видано відповідне розпорядження №01 з зазначенням питань, де під порядковим номером 27 серед внесених питань значиться питання про звіт директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради , що знаходиться у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області за період лютий 2017 по даний час (а.с.22-26).

При цьому питання щодо звільнення директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради винесено на розгляд XXVІІІ сесії VIІ скликання не було і згідно витягу протоколу №28 пленарного засідання від 13.02.2018 головою ради не вносилась пропозиція включити дане питання до порядку денного та не затверджувалася більшістю депутатів від загального складу ради (а.с.109-110).

Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_3 її заробітна плата за грудень 2017 року становила 3359,02грн, за січень 2018 року - 4200,00грн, що становить разом 7559,02грн (а.с.93).

Так, протягом грудень 2017 - січень 2018 був 41 робочий день. (7559,02грн/41 робочий день=184,37грн середньоденна заробітна плата).

Оскільки позивач була звільнена 13.02.2018, розрахунковий період становить з 14.02.2018-19.06.2018. (184,37грн х 85 робочих днів = 15671,45грн.).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд свої висновки мотивував тим, що рішення постійної комісії за результатами розгляду питання Про звіт директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради за період лютий 2017 по даний час прийнято в порушення вимог п.2.9 зазначеного вище Положення, оскільки прийнято не більшістю голосів від загального складу комісії, за відсутності необхідного кворуму, а отже, воно не мало бути враховане районною радою. Вказано, що питання про звільнення позивача не було належним чином внесено до порядку денного районної ради.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції.

Нормами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів:

1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

2. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

4. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів:

1. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України:

1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною третьою статті 21 КЗпП України передбачено, що контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України визначено, що підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 13 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду трудових спорів , вирішуючи позови про поновлення на роботі, осіб, звільнених за пунктом 8 статті 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання. Оскільки на працівників, з якими укладено контракт, поширюється законодавство про працю, що регулює відносини по трудовому договору, за винятком, встановленим для цієї форми трудового договору, їх трудовий договір може бути припинено й з інших підстав, передбачених законодавством (статті 36, 39-41 КЗпП України).

За умовами п. 2.10 Контракту Керівник зобов'язаний щорічно до 1 лютого наступного року надавати до ради звіт про виконання умов контракту, Рада має право вимагати від керівника необхідну інформацію та звіти про результати роботи та звільнити Керівника на підставах передбачених контрактом (дострокове звільнення Керівника відбувається за рішенням сесії районної ради, у випадках порушенням ним умов укладеного контракту).

Пунктами 6.2, 6.3 Контракту передбачені підстави для його припинення.

Порядок призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств Дергачівського району регулюється Положенням про порядок призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств, установ, закладів, що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області , затвердженого рішенням XLVI сесії Дергачівської районної ради VI скликання від 19.12.2014 №953-34.

Так, п.п.1.4.22, 1.4.28, 1.4.29 встановлено, що звільнення керівника комунального підприємства, установи, закладу з займаної посади здійснюється відповідно до рішення районної ради на підставах, визначених трудовим законодавством та умовами контракту. Під час розгляду питання щодо звільнення керівника із займаної посади та підготовки відповідного рішення районної ради застосовується порядок, визначений у пунктах 1.4.13-1.4.15 цього Положення. У випадку, якщо пропозиції щодо звільнення керівника надходять від постійних комісій чи Дергачівської РДА на ім'я голови районної ради від заявника надаються обґрунтовані підстави з відповідними матеріалами. Порядок розгляду даних пропозицій визначено у пунктах 1.4.13-1.4.15 цього Положення (а.с.59).

Згідно пунктів 1.4.13-1.4.15 Положення голова районної ради направляє заяву з відповідними документами до постійних комісій та Відділу для розгляду та внесення пропозицій. Постійні комісії розглядають зазначені матеріали та надають висновки щодо подовження терміну дії контракту або припинення дії контракту та звільнення керівника із займаної посади (з обґрунтуванням причин). На підставі висновків постійних комісій Відділ готує проект рішення районної ради про подовження терміну дії контракту або звільнення Керівника з займаної посади, про що Відділ повідомляє Керівника у письмовій формі (а.с.58).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб що передбачений Конституцією та законами України.

Як передбачено ст. 2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні (далі Закон) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За п.п. 2.2, 2.9 Положення про постійні комісії Дергачівської районної ради VII скликання засідання постійної комісії районної ради скликається в міру необхідності і є правомочним, якщо в ньому бере участь не менш як половина від загального складу комісії. За результатом вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації, які повинні містити в собі обґрунтування та відповідати чинному законодавству України. Висновки і рекомендації постійної комісії приймаються більшістю голосів від загального складу комісії і підписуються головою комісії, а в разі його відсутності - заступником голови або секретарем комісії.

Відповідачем всупереч передбаченого у ст.ст. 13, 81 ЦПК України процесуального обов'язку доведення своїх доводів та заперечень не було спростовано висновок суду першої інстанції про те, що висновок комісії, який був врахований при ухваленні рішення районної ради про визнання звіту про діяльність незадовільним, був прийнятий із порушенням встановленого порядку, оскільки на засіданні були присутні п'ятеро із восьми членів комісії та за результатами розгляду питання Про звіт директора КП Соціальна аптека Дергачівської районної ради за період лютий 2017 по даний час, вирішено визнати даний звіт як незадовільний. Голосували: за - 2, проти - 0, утримались - 3. Вказана кількість голосів є недостатньою для ухвалення рішення більшістю голосів.

Згідно п.20 ч.1 ст.43 Закону до питань, які вирішуються районним радами виключно на їх пленарних засіданнях належать вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Як передбачено ст.11 Регламенту роботи Дергачівської районної ради VIІ скликання, затвердженого рішенням ІV сесії Дергачівської райради VIІ скликання від 09.02.2016 №44-1 (далі - Регламент), сесії ради скликаються головою ради за необхідністю, але не менше одного разу на квартал. Розпорядження про скликання сесії ради доводиться до відома депутатів ради і населення не пізніше як за 25 робочих днів до пленарного засідання сесії, а у виняткових випадках - не пізніше як за 3-6 робочих днів до сесії, із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради.

Аналогічна норма міститься і у ч.10 ст.46 Закону.

Як встановлено ч.13 ст.46 Закону пропозиції щодо питань на розгляд ради можуть вноситися сільським, селищним, міським головою, постійними комісіями, депутатами, виконавчим комітетом ради, головою місцевої державної адміністрації, головою районної, обласної ради, загальними зборами громадян.

Питання порядку денного порядок роботи сесії, порядок прийняття рішень, а також інші питання процедури проведення сесії ради визначаються регламентом ради.

При цьому, формування порядку денного сесії ради передбачено ст.13 Регламенту, а затвердження порядку денного передбачено ст.14, де зазначено, що пропозиція щодо кожного питання, яке пропонується включити до проекту порядку денного сесії ради, подається на ім'я голови ради з супровідною запискою і проектом рішення сесії чи іншим документом, який пропонується прийняти за цією пропозицією. Пропозиції до порядку денного сесії ради, внесені пізніше як за сім днів до відкриття сесії ради переносяться на розгляд наступної сесії ради, крім бюджетних питань та у разі виникнення надзвичайних ситуацій. В разі необхідності розгляду питання під час пленарного засідання ради, яке не було включено до порядку денного, голова ради вносить пропозицію включити дане питання до порядку денного. Включення такого питання затверджується більшістю депутатів від загального складу ради.

Відповідачем також не було доведено, що ним дотримано процедуру включення до порядку денного сесії питання про звільнення позивача, оскільки належним чином сформований проект порядку денного від 09.01.2018 вказаного питання не містив.

Отже, згідно ст.13 Регламенту таке питання мало бути перенесене на розгляд наступної сесії ради.

Висновок суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача було порушено визначений законом порядок ґрунтується на наявних у матеріалах справі доказах, які належним чином були перевірені судом, суд правильно встановив обставини справи та застосував норми матеріального права, що доводами скарги не спростовано.

Як передбачено п.1.4.32 Положення про порядок призначення на посаду та звільнення із займаної посади керівників комунальних підприємств, установ, закладів, що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міста Дергачівського району Харківської області, звільнення керівника набуває чинності з дати, визначеної в рішенні районної ради (а.с.55-61).

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 27 Закону України Про оплату праці визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Як роз'яснено в пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів , у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП України - при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

ВСУ в постанові від 14.09.2016 за справою № 6-419цс16 сформував правову позицію щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу.

З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Саме про таке застосування положень частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України Про оплату праці та Порядку зазначено у постановах Верховного Суду України від 23 січня 2011 року (справа № 6-87цс11), 16 грудня 2015 року (справа № 6-648цс15).

Відповідачем не було спростовано вірність розрахунків районного суду, які є обґрунтованими та законними, тому колегія суддів з ним погоджується.

Відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пункту 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про звільнення у період її непрацездатності, вірно врахувавши правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, згідно якого на припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - пункт 8 статті 36 КЗпП України, а не у зв'язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, положення частини третьої статті 40 КЗпП України не поширюються.

Колегія суддів відповідно до ст. 367 ЦПК України відхиляє доводи скарги про те, що рішення про звільнення позивача не було реалізовано з її вини та не бере до уваги відомості стосовно надсилання відповідачу проекту угоди про її звільнення, оскільки такі дії відповідача за своїм змістом стосуються звільнення за згодою сторін, з приводу чого між сторонами спір не розглядався, ці обставини перебувають поза межами розглянутого судом позову про звільнення за ініціативою власника. Як правильно встановлено судом, рішення відповідача про звільнення позивача було незаконним і тому її порушене відповідачем конституційне право на працю підлягає захисту відповідно до визначеного у ст. 2 ЦПК України завдання цивільного судочинства про ефективний захист порушених прав.

Той факт, що наказ про звільнення позивача ще не був виданий, не свідчить про те, що право відповідача на працю не було порушено, оскільки, як безспірно було встановлено судом, на її посаді вже працює інша особа, яка виконує обов'язки позивача, тобто фактично звільнення позивача вже відбулося.

З огляду на те, що при ухваленні рішення районним судом було додержано норм матеріального і процесуального права, доводи скарги висновків суду не спростовують, колегія суддів на підставі ст. 375 ЦПК України залишає скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 259, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Дергачівської районної ради Харківської області - залишити без задоволення.

Рішення Дергачівського районного суду Харківської області від 19 червня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення виготовлений 11.01.2019.

Головуючий -

В.Б. Яцина

Судді -

І.В. Бурлака.

П.В. Кісь.