Ухвала

від 14.01.2019 по справі 484/223/17

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши матеріали кримінального провадження №40016151300000049 від 18.05.2016р. за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017р., стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добре Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, пенсіонера за віком, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1,4 ст. 358 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Миколаєва, громадянки України, мешканки АДРЕСА_2 , раніше не судимої, з вищою освітою, розлученої, неповнолітніх дітей не має, заступника начальника відділу технічного нагляду Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації, в даний час не працюючої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_12

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 .

Кримінальне провадження № 42016151300000049 стосовно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ухвалений відносно нього скасувати.

Кримінальне провадження № 42016151300000049, закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, у вчиненні яких його обвинувачують.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.4 ст. 191 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 (один) рік;

-за ч.1 ст. 358 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч.4 ст. 358 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 (один) рік.

На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Та на підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням технічного нагляду у сфері капітального будівництва та архітектури в органах державної влади строком на 2 (два) роки, без штрафу.

На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відмовлено у задоволенні позову Миколаївської обласної державної адміністрації до ОСОБА_8 про стягнення 218062 грн. 24 коп. матеріальної шкоди, завданої злочином у зв`язку із добровільним відшкодуванням шкоди.

Вирішено питання, щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 вважає вказаний вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуванням їх недопустимими доказами та допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд обґрунтував обвинувачення недопустимими доказами, пославшись, як на доказ вини ОСОБА_7 на висновки будівельно-технічної експертизи №80 від 30.06.2016 року, товарознавчої експертизи №09/3-163-1/119 від 10.08.2016 року та судово - економічної експертизи №09/3-164 від 15.08.2016 року, які, на думку апелянта та його підзахисної, є недопустимими доказами через суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону їх отримання.

Зауважує, що судом не наведено жодного доказу, який би підтвердив наявність обов`язку ОСОБА_7 в ході здійснення технічного нагляду підписувати журнал авторського нагляду.

Так вказує, що ОСОБА_7 не могла діяти як представник замовника з питань здійснення авторського нагляду, оскільки не була уповноваженою на виконання таких дій. Представляти управління як замовника у даному випадку міг керівник УКБ Миколаївської ОДА або уповноважений представник проектно-договірного відділу управління капітального будівництва Миколаївської ОДА згідно п.п. 4.5. та 4.3.6. Положення про відділ. Тому саме їх підписи мали бути проставлені у цьому Журналі авторського нагляду за будівництвом.

Пояснює, що авторський та технічний нагляд є різними видами нагляду, здійснюються різними особами і працівник технічного нагляду не зобов`язаний візувати журнали авторського нагляду. Про такий обов`язок з посиланням на відповідну посадову інструкцію, наказ або нормативний документ не вказано ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду, а тому вважає, що такий висновок суду надуманий та є припущенням.

Вказує, що проектна документація (проект) у судове засідання не надавалася та судом не досліджувалася, а тому твердження суду про невідповідність проекту використаного матеріалу вважає надуманими та такими, що суперечать дослідженим по справі доказам, а саме: свідченням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , який є автором проекту, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Зазначає, що згідно п. 3.4. посадової інструкції ОСОБА_7 мала здійснювати перевірки виконаних робіт вибірково (а.с. 118-121 т.1), проте відповідно до свідчень обвинуваченої ОСОБА_7 попри можливість вибіркових перевірок, враховуючи важливість нагляду за прихованими роботами, вона вирішила ці роботи перевірити у повному обсязі, приймаючи об`єкт, вона впевнилася у належній якості матеріалу, його відповідності проекту, правильності його влаштування та перевірила об`єми та якість виконаної роботи. Все це ОСОБА_7 робила для забезпечення здійснення належного технічного нагляду, щоб обсяги та якість робіт та матеріалів відповідали проекту, тому така поведінка не може свідчити про невиконання або неналежне виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Захисник вважає, що навпаки вказане свідчить про проявлену ОСОБА_7 сумлінність у виконанні покладених на неї службових обов`язків.

Сторона захисту, вказує на покази директора Лисогірської школи-інтернату, який був допитаний в якості свідка та показав, що після проведеного ремонту покрівля не мокріє, відсутні затікання, прілості, замокання, що свідчить про належну якість та виконання влаштованим матеріалом передбачених проектом паровідвідних функцій.

Крім того, додає, що в матеріалах провадження, обвинувальному акті та у вироку суду не ідентифіковано фактично використаний матеріал, а також не вказано, чим він відрізняється, на думку обвинувачення та суду, від мембрани, про яку йдеться у акті виконаних робіт, окрім ціни, яку визначено знову ж таки без ідентифікації матеріалу.

Звертає увагу, що судом не встановлено, які такі очевидні ознаки відмінності матеріалів існували в об`єктивній реальності, за допомогою яких ОСОБА_7 могла визначити їх відмінність. На думку сторони захисту, наявність таких очевидних ознак відмінності між запроектованим та фактично використаним матеріалом є припущенням суду, яке не ґрунтується на доказах.

Вважає, що не доведено факт невиконання або неналежного виконання ОСОБА_7 службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, оскільки згідно її обов`язків вона мала контролювати відповідність обсягу та якості виконаних робіт і використаного матеріалу проектним рішенням, що і робила.

В апеляційнійскарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуванням їх недопустимими доказами та допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд обґрунтував обвинувачення висновками будівельно-технічної експертизи №80 від 30.06.2016 року, товарознавчої експертизи №09/3-163-1/119 від 10.08.2016 року та судово - економічної експертизи №09/3-164 від 15.08.2016 року, які на його думку, є недопустимими доказами через суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні.

Вважає хибним висновок суду про те, що він замість мембрани використовував інший матеріал, який не передбачено проектно-кошторисною документацією та умисно вніс недостовірні відомості до акту приймання виконаних робіт за грудень 2015 року 1 за формою КБ №2в від 07.12.2015р. (а.с.139-142 Т.1) та довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року за формою №КБ -3 (а.с.137 Т.1), та зазначає, що в матеріалах провадження, обвинувальному акті та у вироку суду не ідентифіковано фактично використаний матеріал, а також не вказано, чим він відрізняється, на думку обвинувачення та суду, від мембрани, про яку йдеться у акті виконаних робіт, окрім ціни, яку визначено знову ж таки без ідентифікації матеріалу.

Робить висновок, що судом не встановлено, які такі очевидні ознаки відмінності матеріалів існували в об`єктивній реальності, за допомогою яких він міг визначити їх відмінність. Наявність таких очевидних ознак відмінності між запроектованим та фактично використаним матеріалом є припущенням суду, яке не ґрунтується на доказах.

Зазначає, що проектна документація (проект) у судове засідання не надавалася та судом не досліджувалася. Тому твердження суду про невідповідність проекту використаного матеріалу вважає надуманим і таким, що суперечить дослідженим по справі доказам.

Зауважує, що допитаний у якості свідка директор Лисогірської школи-інтернату ОСОБА_17 суду показав, що після проведеного ремонту покрівля не мокріє, відсутні затікання, прілості, замокання, що свідчить про належну якість та виконання робіт з установки паровідвідних функцій з використанням матеріалів, передбачених проектом.

Крім того, апелянт не згоден із висновками суду про те, що він діяв з метою заволодіння бюджетними коштами та пояснює, що навпаки був змушений зменшити у кошторисі добові для найманих працівників і включити лише 30грн, тоді як витрата на одного працівника складала 254грн, які він ніс за власний рахунок.

Вказує,що єплатником єдиного податку третьої групи за ставкою 4%, податкові зобов`язання щодо сплати податку виникають у нього після надходження коштів на розрахунковий рахунок, тобто після розрахунку за виконані роботи, а тому, якщо він не включить суму податку до виконаних робіт у акті виконаних робіт, то і податок не буде з чого платити.

Пояснює, що свідок ОСОБА_18 , яка формувала акти виконаних робіт показала, що акт формувався у електронній програмі АВК, до якої вносяться лише вихідні дані про систему оподаткування підрядника, а програма в автоматичному режимі визначає суму оподаткування виходячи з зазначених обсягів виконаних робіт та їх вартості. Строк сплати податку виходячи з вимог ст. 49, 292, 294-295 Податкового кодексу України наставав у лютому 2016 року, тобто після підписання акту виконаних робіт та отримання коштів. Причиною затримки сплати податку стало те, що декларацію за 2015рік необхідно було подати у лютому 2016 року, він оформив цю декларацію і доручив сину здати її в податкову інспекцію, а сам у період з 15.01.2016р. до 08.03.2016р. був на лікуванні за кордоном (про що свідчать відмітки в загранпаспорті), а коли дізнався, що декларація не була здана, здав уточнюючу декларацію і сплатив податок в передбачений Податковим кодексом України спосіб.

Не погоджується апелянт з висновками суду, щодо умисного внесення ним до актів виконаних робіт недостовірних відомостей та використання завідомо підроблених документів, пояснює, що був впевнений у правильності всіх внесених відомостей до актів виконаних робіт, зауважує, що докази про інше відсутні.

Як доказ своєї невинуватості, зазначає, що кошти йому не ввірялися, а тому він не міг їх привласнити, кошти перераховано за виконані роботи на підставі поданого ним та перевіреного замовником акту виконаних робіт, за такого, вважає, що відсутній предмет злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Звертає увагу суду, що у судовому засіданні не досліджено жодного доказу про те, що він обернув вказані кошти у свою власність, про це обвинувачення та суд, на його думку, зробили припущення, яке не ґрунтується на доказах.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

19.09.2006 ОСОБА_8 зареєстровано як фізичну особу-підприємця та видано Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В00 №983754. Зареєстрований як платник єдиного податку та в ДПІ у Баштанському районі видано свідоцтво про сплату єдиного податку серії Д №234302. Станом на 01.02.2016 року ФОП « ОСОБА_8 » згідно витягу з ЄДРПОУ не перебував у стані припинення.

Будучи наділеним, згідно договору підряду, правомочністю розпоряджатися бюджетними коштами, які були виділені на ремонт конкретного об`єкту, ОСОБА_8 умисно привласнив державні кошти в особистих корисливих інтересах.

Так, 23.11.2015 року між Управлінням капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УКБ Миколаївської ОДА) в особі начальника управління ОСОБА_19 та ФОП ОСОБА_8 укладено договір підряду на виконання будівельних робіт № 53 про проведення капітального ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація), який підписаний сторонами та скріплений відбитками мокрих печаток. Вартість робіт за умовами договору та додаткової угоди №1 від 31.12.2015 року становить 1869 981,49 грн.

Згідно з пунктом 13.2 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги робіт та їх вартість, якими є примірні форми №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати». Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником по мірі виконання робіт та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх та протягом 7 днів з дати підписання актів виконаних робіт надає до Головного управління казначейської служби України в Миколаївській області.

У листопаді-грудні 2015 року ОСОБА_8 , будучи головним розпорядником коштів підприємства, діючи умисно та переслідуючи корисливу мету, під час виконання капітального ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області вирішив привласнити грошові кошти.

З метою привласнення бюджетних коштів у великих розмірах, виділених на фінансування проведення ремонтних робіт на вищевказаному об`єкті, ОСОБА_8 , діючи у власних інтересах, умисно та з корисливих спонукань, завищив обсяги та вартість виконаних робіт шляхом внесення недостовірних відомостей до актів приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року форми № КБ-2в по капітальному ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація). Для досягнення своєї злочинної мети ОСОБА_8 спочатку придбав дешевий покрівельний матеріал (паробар`єр) заміть мембрани, а потім дав вказівку його встановити працівникам, які були залучені до проведення вказаних робіт, особисто контролюючи цей процес.

Маючи на меті привласнити бюджетні кошти, виділені на проведення ремонту і передбачені проектно-кошторисною документацією, ФОП ОСОБА_8 склав договір №71 від 23.11.2015 про постачання матеріалів будівельного призначення з приватним підприємством «КОРВЕТ» (код 30768599), яке на той час фактично свою діяльність не здійснювало (свідоцтво платника ПДВ анульовано з 09.12.2003 у зв`язку з ліквідацією за рішенням суду). У специфікації, яка є додатком №1 до вказаного договору, а також у накладній №56/11 від 26.11.2015, виданій на підставі неіснуючого рахунку №СФ-000125 від 23.11.2015, у найменування продукції була включена мембрана покрівельна в кількості 900 кв.м., загальна сума якої без ПДВ складала 202 500,00 грн. Фактично ж ФОП ОСОБА_8 , будучи досвідченим підприємцем у галузі будівництва, в тому числі у проведенні покрівельних робіт, достовірно знаючи про різницю у властивостях, якості та вартості мембрани покрівельної та парового бар`єру, здійснив їх підміну, тобто замість дорожчого будівельного матеріалу (мембрани), вартість якого в десятки разів перевищувала вартість парового бар`єру, у невстановленому місці придбав таку ж кількість (по площі) парового бар`єру та дав розпорядження безпосереднім працівникам встановити його під час виконання ремонтних робіт (згідно журналу авторського нагляду за будівництвом роботи з укладання мембрани проводилися 04.12.2015).

Таким чином, ФОП ОСОБА_8 використав різницю у вартості вказаних будівельних матеріалів, яку в подальшому, скориставшись службовою недбалістю представника Замовника ОСОБА_7 , привласнив та розпорядився нею на власний розсуд (сума коштів, перерахована з рахунку УКБ Миколаївської ОДА на рахунок ФОП ОСОБА_8 за проведення ремонту на вказаному об`єкті, частково була перерахована ним на рахунок ТОВ ВО «Каскад», частково на рахунок його сина ОСОБА_20 , а частково витрачена на оплату авіаквитків для себе та дружини).

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 надав до УКБ Миколаївської ОДА акти приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт по капітальному ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація) для їх підписання відповідальною особою Замовника та проведення розрахунку за договором.

При цьому, акти приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року форми№ КБ-2в, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт зі сторони «Замовника» було підписано заступником начальника відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської ОДА ОСОБА_7 , яка згідно наказу начальника управління ОСОБА_19 №144 від 17.11.2015 була призначена відповідальною по здійсненню технічного нагляду за будівництвом, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам і стандартам по вищевказаному об`єкту, проте обсяг та якість виконаних робіт та якість використаних під час ремонту матеріалів належним чином не перевірила.

В подальшому, на підставі поданих УКБ Миколаївської ОДА вищевказаних документів, Головним управлінням Державної казначейської служби України в Миколаївській області зазначені в актах виконаних робіт підрядні роботи були оплачені повністю. Так, 30.11.2015 на особовий банківський рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_8 з рахунку УКБ Миколаївської ОДА надійшли кошти в сумі 561007,00 грн., а 10.12.2015 та 29.12.2015 на той же рахунок надійшла решта коштів у сумі 1298522,45 грн. та 10452,04 грн. відповідно, тобто всього 1869 981,49 грн.

Висновком будівельно-технічної експертизи №80 від 30.06.2016 встановлено, що станом на 12.06.2016 фактично виконані роботи та використані матеріали по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської СЗОШІ (санація)» за договором підряду № 53 від 23.11.2015 року не відповідають відомостям, що внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В №1 від 07.12.2015 та №2 від 23.12.2015. Всього при складанні звітної документації (актів форми КБ-2в) підрядником ФОП ОСОБА_8 по вказаному об`єкту завищена вартість фактично виконаних робіт та застосованих при цьому матеріалів на суму 227 450,19 грн. (в прямих витратах, без врахування коштів на відрядження працівників, прибутку).

Згідно з висновком товарознавчої експертизи №09/3-163-1/119 від 10.08.2016 середня залишкова вартість одного квадратного метру плівки парового бар`єру сірого кольору, вилученого з горищного перекриття Лисогірської спеціальної школи-інтернат, станом на 26.11.2015 могла становити 9,16 грн.

Отже, на улаштування парового бар`єру на площі 836 кв.м. ФОП ОСОБА_8 було в середньому витрачено лише 7 657,76 грн., тоді як по документації було проведено суму у розмірі 225 720,00 грн., тобто на 218 062,24 грн. більше від фактично використаних коштів.

В результаті незаконних дій ОСОБА_8 заволодів бюджетними коштами на суму 218 062,24 грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи №09/3-164 від 15.08.2016 з урахуванням даних ФОП " ОСОБА_8 ", відображених у податковій звітності за 2015 рік, за умови не використання найманої праці і не існування найманих працівників у листопаді - грудні 2015 року, до актів форми КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року ФОП " ОСОБА_8 " зайво включено витрати на сплату єдиного податку за ставкою 4% на загальну суму 74 799,26 грн., у тому числі: 1) до акту №1 від 07.12.2015 єдиного податку за ставкою 4% - 61 581,18 грн.; 2) до акту №2 від 23.12.2015 єдиного податку за ставкою 4% - 13 218,08 грн., в результаті чого ОСОБА_8 заволодів бюджетними коштами на суму 74 799,26 грн., оскільки податок фактично не сплачено.

Всього у листопаді-грудні 2015 року за наслідками виконання робіт по капітальному ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація), ФОП ОСОБА_8 , діючи у власних інтересах, з корисливих спонукань, незаконно привласнив бюджетні кошти на загальну суму 292 861,50 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що згідно з п.3 Примітки до ст. 185 КК України є злочином, вчиненим у великих розмірах.

Таким чином, за викладених вище обставин ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України - привласнення чужого майна, яке було йому ввірено, вчинене у великих розмірах.

Крім того, зазначеними вище діями ОСОБА_8 здійснив підроблення офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем та використання завідомо підроблених документів.

Так, у листопаді - грудні 2015 року ОСОБА_8 за результатами виконаних протягом листопада - грудня 2015 року підрядних робіт по капітальному ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація) вніс до офіційних документів, а саме: 1) актів приймання виконаних робіт між УКБ Миколаївської ОДА та ФОП « ОСОБА_8 » за грудень 2015 року - №1 від 07.12.2015 та №2 від 23.12.2015 - форми № КБ-2в за договором підряду №53 від 23.11.2015; 2) довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат між УКБ Миколаївської ОДА та ФОП « ОСОБА_8 » за грудень 2015 року від 07.12.2015 та 23.12.2015 форми КБ-3 завідомо неправдиві відомості, а саме завищені обсяги та вартість виконаних робіт, після чого підписав їх та завірив печаткою ФОП « ОСОБА_8 ».

Зазначені документи є офіційними, так як посвідчують конкретний факт (в даному випадку - факт виконання певного обсягу робіт та їх вартість), які мають юридичне значення (в даному випадку підтверджують право на отримання виплат за проведені роботи), складені належним чином (за відповідною формою та уповноваженими особами) та мають відповідні обов`язкові реквізити (дата, підписи сторін, відбитки печаток).

Таким чином, за викладених вище обставин ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України - підроблення офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем.

В подальшому вищевказані акти виконаних робіт та довідки ОСОБА_8 передав до УКБ Миколаївської ОДА для підписання їх представником замовника ОСОБА_7 та для здійснення остаточної оплати вартості робіт, внаслідок чого згідно платіжних доручень №№749, 887 та 1142, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП « ОСОБА_8 » надійшли кошти на загальну суму 1869 981,49 грн., частину з яких в розмірі 292 861,50 грн. він незаконно привласнив та розпорядився ними на власний розсуд.

В результаті видачі ОСОБА_8 офіційних документів з неправдивими відомостями та подання їх до УКБ Миколаївської ОДА, останньою перераховано на рахунок ФОП « ОСОБА_8 » бюджетні кошти у завищеному розмірі на загальну суму 292861 грн. 50 коп.

Таким чином, за викладених вище обставин ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України - тобто використання завідомо підробленого документа.

Крім того, 13.03.2015 наказом №28-к начальника Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УКБ Миколаївської ОДА) ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації як таку, що перебувала у кадровому резерві на цю посаду в порядку переведення з посади інженера з нагляду за будівництвом головного спеціаліста відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської ОДА з присвоєнням їй 11 рангу державного службовця в межах категорії займаної посади. Підставою для призначення на вказану посаду стала заява ОСОБА_7 .

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської ОДА (далі - Інструкції), затвердженої у встановленому порядку, з якою ОСОБА_7 була ознайомлена під підпис, вказана посада належить до категорії керівників, вона є державним службовцем у межах п`ятої категорії займаної посади.

Згідно з п.2.1. Інструкції ОСОБА_7 повинна була діяти в межах своїх повноважень. Згідно з п.2.7. Інструкції вона повинна була брати участь та здійснювати контроль наявності і правильності ведення первинної виконавчої технічної документації (виконавчих схем, зйомок змонтованих конструкцій, частин будівель, споруджень і інженерних мереж, загальних і спеціальних журналів робіт) і вносити до неї зміни у зв`язку з виявленими недоліками і дефектами при виконанні будівельно-монтажних робіт), а також проводити погодження проектно-кошторисної документації.

До посадових обов`язків ОСОБА_7 на вказаній посаді входило: 1) здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам і стандартам; 2) здійснення контролю за наявністю і правильністю ведення первинної виконавчої документації, а також внесення до неї змін у зв`язку з виявленими недоліками і дефектами при виконанні будівельно-монтажних робіт; 3) здійснення контрою за дотриманням підрядними організаціями вимог укладених договорів підряду на виконання будівельних робіт.

Згідно з п.2.12 Інструкції ОСОБА_7 повинна була брати участь у підготовці в установлені терміни, підписанні, а також належному оформленні, у відповідності до встановлених норм та вимог, форм первинних облікових документів у будівництві КБ-2в (акт виконаних робіт) та КБ-3 (довідка про вартість виконаних робіт), та подавати їх до фінансово-економічного відділу управління, а також перевіряти відповідність фактичних витрат підрядної організації актам виконаних робіт в частині вартості матеріальних ресурсів (в матеріальному та виробничому звітах підрядної організації), механізмів, транспорту, накладних витрат, витрат на відрядження, перевозу робітників та інших витрат, які входять до складу виконаних робіт.

Також до посадових обов`язків ОСОБА_7 (п.2.13 Інструкції) входило забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів, дотримання норм та вимог чинного законодавства у галузі будівництва на об`єктах, де управління виконує функції замовника, а також візування перевірених та підготовлених документів.

Крім того, ОСОБА_7 могла користуватися наданими їй правами, передбаченими посадовою інструкцією, а саме: вибірково перевіряти акти виконаних робіт в частині відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, після підписання їх інженерами ВТН та коригувати акти виконаних підрядних робіт згідно нормативно-правовим актам; вимагати від генпідрядної організації виконання робіт в повній відповідності з узгодженою проектно-кошторисною документацією та чітко дотримуватися будівельних норм, правил та технічних умов; не приймати до оплати виконані роботи, які виконані з порушенням узгодженого проекту, технічних умов та правил ведення будівельних робіт, виконаних із застосуванням неякісних матеріалів, деталей та конструкцій; вимагати негайного усунення дефектів за рахунок організації, яка винна в допущенні дефектів; у разі виникнення ознак дефекту виконаних робіт та невиконання зауважень, які відображені в журналі виробництва робіт, призупинити будівництво та вимагати від генпідрядної організації усунення зазначених зауважень, невідкладно повідомляючи безпосередньому керівнику замовника.

Тобто, на своїй посаді ОСОБА_7 була наділена широкими повноваженнями, мала широкий спектр прав та обов`язків, виконання яких давало їй змогу в повному обсязі використати контрольні функції з метою виявлення недоліків під час будівництва або ремонту будь-якого об`єкту та недопущення привласнення бюджетних коштів, розпорядником яких було УКБ Миколаївської ОДА, а також несла персональну відповідальність за порушення Конституції, актів законодавства України, правильність та відповідність вимогам чинного законодавства інформації у завізованих документах та за невізування підготовлених особисто документів.

17.11.2015 наказом №144 начальника УКБ Миколаївської ОДА ОСОБА_7 призначено відповідальною по здійсненню технічного нагляду за будівництвом, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам і стандартам на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100-А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація)» (далі Об`єкт), та покладено обов`язок особисто взяти участь у підготовці в установлені терміни, а також належно оформити, у відповідності до встановлених норм і вимог, форм первинні облікові документи у будівництві КБ-2 та КБ-3, та подати їх до фінансово-економічного відділу УКБ Миколаївської ОДА.

Видача даного наказу була пов`язана з тим, що 23.11.2015 між УКБ Миколаївської ОДА в особі начальника управління ОСОБА_19 та ФОП ОСОБА_8 укладено договір підряду на виконання будівельних робіт № 53 про проведення капітального ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської обласної ради по вул. Велика, 100А в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація), який підписаний сторонами та скріплений відбитками мокрих печаток. Вартість робіт за умовами договору та додаткової угоди №1 від 31.12.2015 становила 1869 981,49 грн. Згідно з пунктом 13.2 договору, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги робіт та їх вартість, якими є примірні форми №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати». Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником по мірі виконання робіт та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх та протягом 7 днів з дати підписання актів виконаних робіт надає до Головного управління казначейської служби України в Миколаївській області.

У листопаді-грудні 2015 року ОСОБА_8 , будучи головним розпорядником коштів за даним договором, діючи умисно та переслідуючи корисливу мету, під час виконання капітального ремонту вказаного об`єкту вирішив привласнити грошові кошти, виділені з державного бюджету.

З метою привласнення бюджетних коштів у великих розмірах, виділених на фінансування проведення ремонтних робіт на вищевказаному об`єкті, ОСОБА_8 , діючи у власних інтересах, умисно та з корисливих спонукань, завищив обсяги та вартість виконаних робіт шляхом внесення недостовірних відомостей до актів приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року форми № КБ-2в по капітальному ремонту зазначеного вище об`єкту.

Для досягнення своєї злочинної мети ОСОБА_8 спочатку придбав дешевий покрівельний матеріал (паробар`єр) заміть мембрани, а потім дав вказівку його встановити найманим працівникам, особисто контролюючи цей процес. Маючи на меті привласнити бюджетні кошти, виділені на проведення ремонту і передбачені проектно-кошторисною документацією, ФОП ОСОБА_8 склав договір №71 від 23.11.2015 про постачання матеріалів будівельного призначення з приватним підприємством «КОРВЕТ» (код 30768599), яке на той час фактично свою діяльність не здійснювало (свідоцтво платника ПДВ анульовано з 09.12.2003 у зв`язку з ліквідацією за рішенням суду). У специфікації, яка є додатком №1 до вказаного договору, а також в накладній №56/11 від 26.11.2015, виданій на підставі неіснуючого рахунку №СФ-000125 від 23.11.2015, у найменування продукції була включена мембрана покрівельна в кількості 900 кв.м., загальна вартість якої без ПДВ складала 202 500,00 грн. Фактично ж ФОП ОСОБА_8 , будучи досвідченим підприємцем у галузі будівництва, в тому числі у проведенні покрівельних робіт, достовірно знаючи про різницю у властивостях, якості та вартості мембрани покрівельної та парового бар`єру, здійснив їх підміну, тобто замість дорожчого будівельного матеріалу (мембрани), вартість якого в десятки разів перевищувала вартість парового бар`єру, у невстановленому місці придбав таку ж кількість (по площі) парового бар`єру та дав розпорядження безпосереднім працівникам встановити його під час виконання ремонтних робіт (згідно журналу авторського нагляду за будівництвом роботи з укладання мембрани проводилися 04.12.2015, а згідно календарного графіку в період з 01.12.2015 по 05.12.2015).

При відсутності з боку ОСОБА_7 контролю за здійсненням технічного нагляду під час ремонту вказаного об`єкту, а саме контролю за відповідністю якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам і стандартам, ФОП ОСОБА_8 використав різницю у вартості вказаних будівельних матеріалів, яку в подальшому, скориставшись службовою недбалістю ОСОБА_7 під час візування документів, привласнив та розпорядився нею на власний розсуд. При цьому ОСОБА_7 не перевірила джерело придбання будівельних матеріалів, їх якість та відповідність проектній документації ні до проведення робіт по їх встановленню, ні після завершення цих робіт, безвідповідально та несумлінного поставившись до виконання своїх обов`язків.

В подальшому ОСОБА_8 надав до УКБ Миколаївської ОДА підписані ним особисто та скріплені відбитком його печатки акти приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт по капітальному ремонту об`єкту, тобто підроблені офіційні документи, для їх підписання відповідальною особою Замовника ( ОСОБА_7 ) та проведення розрахунку за договором. Без візування вказаних документів ОСОБА_7 перерахування бюджетних коштів на рахунок ФОП ОСОБА_8 було неможливим, про що знали і ОСОБА_8 , і ОСОБА_7

Підроблені ОСОБА_8 акти приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року форми № КБ-2в, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (із завищеними обсягами та вартістю виконаних робіт) зі сторони «Замовника» 07.12.2015 та 23.12.2015 були підписані ОСОБА_7 , яка не передбачила, хоча повинна була і могла передбачити, що в результаті її недбалості може бути завдано істотну шкоду державним та громадським інтересам, що виразилося у протиправному привласненні ОСОБА_8 бюджетних коштів та встановленні на об`єкті соціальної сфери не передбаченого замовленням покрівельного матеріалу. Підписавши зазначені документи, ОСОБА_7 допустила неналежне здійснення контролю за наявністю і правильністю ведення первинної виконавчої документації, а також не виконала свій обов`язок щодо внесення до неї змін у зв`язку з виявленими недоліками і дефектами при виконанні будівельно-монтажних робіт, що дало б змогу попередити настання тяжких наслідків. Більше того, вона мала повне право не приймати до оплати виконані роботи, які були виконані ФОП ОСОБА_8 з порушенням узгодженого проекту та із застосуванням неякісних матеріалів, вимагати негайного усунення дефектів за рахунок ОСОБА_8 , а у разі виникнення ознак дефекту виконаних робіт та невиконання зауважень, які відображені в журналі виробництва робіт, взагалі призупинити будівництво та вимагати від ФОП ОСОБА_8 усунення зазначених зауважень. Однак, не скориставшись жодним своїм правом, передбаченим посадовою інструкцією, після підписання підроблених документів, ОСОБА_7 скріпила їх відбитком мокрої печатки УКБ Миколаївської ОДА без належної перевірки обсягу та якості виконаних робіт та якості використаних під час ремонту матеріалів. Фактично, недостовірні відомості щодо вартості виконаних робіт були внесені до акту № 1 форми КБ-2в від 07.12.2015, де в розділі «Горищне перекриття» під порядковим номером 50 значилась мембрана в кількості 836 кв.м. вартістю 270 грн. за 1 кв.м., загальною вартістю 225720,00 грн., недостовірність цих відомостей мала бути очевидною для спеціаліста відділу технічного нагляду, яким виступала ОСОБА_7 , і яка повинна була виявити дану невідповідність під час виїзду на місце робіт та проведення візуального огляду. При цьому вона мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки в силу об`єктивних (наявність широкого кола прав та обов`язків) та суб`єктивних (наявність спеціальних знань та досвіду роботи) факторів, проте не скористалася своїми повноваженнями в інтересах служби, оскільки фактично належний нагляд за вказаним об`єктом не здійснювала, про що свідчить відсутність її підпису або зауважень як представника Замовника в журналі авторського нагляду за будівництвом (згідно БДН А.2.2-4-2003), а також формальне погодження акту на закриття прихованих робіт №31 по встановленню мембрани, в якому не зазначено ні дати складання акту, ні дати початку та закінчення робіт, ні найменування матеріалу, який було використано під час робіт, з посиланням на сертифікати або інші документи, ні відміток щодо наявності або відсутності відхилень від проектної документації.

В подальшому, на підставі поданих УКБ Миколаївської ОДА вищевказаних документів, Головним управлінням Державної казначейської служби України в Миколаївській області зазначені в актах виконаних робіт підрядні роботи були оплачені повністю (згідно платіжних доручень №№749, 887 та 1142, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_8 надійшли кошти на загальну суму 1869 981,49 грн., частину з яких в розмірі 292 861,50 грн. він незаконно привласнив та розпорядився ними на власний розсуд.

Висновком будівельно-технічної експертизи №80 від 30.06.2016 встановлено, що станом на 12.06.2016 фактично виконані роботи та використані матеріали по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської СЗОШІ (санація)» за договором підряду № 53 від 23.11.2015 року, не відповідають відомостям, що внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В №1 від 07.12.2015 та №2 від 23.12.2015. Всього при складанні звітної документації (актів форми КБ-2в) підрядником ФОП ОСОБА_8 по вказаному об`єкту завищена вартість фактично виконаних робіт та застосованих при цьому матеріалів на суму 227 450,19 грн. (в прямих витратах, без врахування коштів на відрядження працівників, прибутку).

Згідно з висновком товарознавчої експертизи №09/3-163-1/119 від 10.08.2016 середня залишкова вартість одного квадратного метру плівки парового бар`єру сірого кольору, вилученого з горищного перекриття Лисогірської спеціальної школи-інтернат, станом на 26.11.2015 могла становити 9,16 грн. Отже, на улаштування парового бар`єру на площі 836 кв.м. ФОП ОСОБА_8 було в середньому витрачено лише 7 657,76 грн., тоді як по документації було проведено суму у розмірі 225 720,00 грн., тобто на 218 064,24 грн. більше від фактично використаних коштів. В результаті незаконних дій ОСОБА_8 , скориставшись службовою недбалістю ОСОБА_7 , привласнив бюджетних коштів на суму 218 062,24 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що згідно з п.3 Примітки до ст. 185 КК України є злочином, вчиненим у великих розмірах, а відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Таким чином, за наведених вище обставин ОСОБА_7 внаслідок своєї бездіяльності скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, - службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду державним та громадським інтересам, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Визнаючи винним ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, та не зважаючи на повне заперечення ними своєї вини, на думку суду інкриміноване обвинувачення підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні доказів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку вимог апеляційних скарг, заперечення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, а в діях обвинуваченої ОСОБА_7 містяться склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового розгляду свою вину не визнав, як у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, так і за ч.1 ст.358,ч.4ст.358КК України та зазначив, що винним у пред`явленому обвинуваченні себе не визнає, оскільки для влаштування покрівлі школи-інтернату закупив саме мембрану, за яку розрахувався по ціні в межах визначеної у договорі. До того часу працював лише з м`якою кровлею, не знав, у чому різниця між паробар`єром і мембраною. На рулонах, які йому поставило ПП «Корвет», було зазначено «Мембрана покрівельна багатошарова», тож він вважав, що закупив потрібний матеріал. Про різницю між паробар`єром і мембраною дізнався лише після початку кримінального провадження. Зазначає, що не мав умислу привласнити державні кошти, таке сталося у зв`язку з тим, що ПП «Корвет» його обмануло. В даний час повністю відшкодував завдані ним збитки, але зробив це не через визнання вини, а щоб не псувати стосунки із замовником і не підводити людей. У скоєному розкаявся, хоча вважає, що шкоду в даному випадку завдано йому, так як він витратив на придбання мембрани власні кошти за ціною, визначеною договором. Зазначив, що не являвся розпорядником бюджетних коштів, вони не були йому ввірені, він проводив роботи і закуповував матеріали за власний кошт, а по факту виконання отримував кошти від замовника. Також не погодився з обвинуваченням в частині привласнення державних коштів шляхом зайвого включення до актів форми КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року витрат на сплату єдиного податку за ставкою 4%, оскільки такий податок нараховується автоматично програмою, він просто не сплатив його вчасно, оскільки був відсутній в країні, а коли виявив порушення, за додатковою декларацією сплатив 74799 грн. 26 коп. На той час він не знав про відкрите відносно нього кримінальне провадження. З таких же підстав не визнав себе винним у підробленні актів приймання виконаних робіт і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, і у використанні вказаних документів, посилаючись на те, що вважав внесену у них інформацію правдивою і достовірною.

Не визнала свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і ОСОБА_7 та пояснила, що сумлінно виконувала свої посадові обов`язки; перевіряла об`єкт під час ремонту, в тому числі і приховані роботи - влаштування мембрани. Перед цим в мережі Інтернет довідалася, що це за матеріал і під час перевірки виявила, що влаштований матеріал відповідає умовам договору, кошторису, накладної. Роботи вона мала перевіряти вибірково, а приховані роботи обов`язково, що вона і зробила, при цьому не виявила порушень і невідповідностей, оскільки матеріал відповідав проектній документації. Зазначила, що це був багатошаровий матеріал з плівковою основою. Після перевірки вона підписала акт виконаних робіт.

Разом з цим, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч. 1ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України підтверджується доказами, наведеними судом у вироку.

Так,судом встановлено,що 04.11.2015 року ФОП ОСОБА_8 визначено переможцем процедури конкурсних торгів на закупівлю: «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області по вул. Велика, 100а в с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області (санація)» (т.2 а.с.82-86). Для участі у торгах ФОП ОСОБА_8 було подану певну документацію серед якої зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва у поточних цінах станом на 16.10.2015 року, де загальна кошторисна вартість робіт складає 1870026,47 грн., з яких 74801,06 грн. витрат на єдиний податок за ставкою 4% (т.2 а.с.66-67,68-71). Також надано локальний кошторис, в якому станом на 16.10.2015 року в розділі 5 Горищне перекриття в п.61 зазначено «мембрана», вартість одного квадратного метра такого матеріалу вказана 270 грн. (т.2 а.с.73), хоча у локальному кошторисі, складеному проектною організацією ПП «Піраміда Груп», яка здійснювала авторський нагляд за будівництвом, вартість одного квадратного метру мембрани зазначена лише 9,80 грн. (т.1 а.с.108) у поточних цінах станом на 15.07.2015 року. Така розбіжність виявлена і у відомостях ресурсів до локального кошторису, наданих ФОП ОСОБА_8 та ПП «Піраміда груп» (т.1 а.с.111, т.2 а.с.77).

В подальшому 23.11.2015 року між Управлінням капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УКБ Миколаївської ОДА) в особі начальника управління ОСОБА_19 та ФОП ОСОБА_8 було укладено договір підряду на виконання будівельних робіт № 53 про проведення капітального ремонту будівлі учбового корпусу Лисогірської школи-інтернату, вартість робіт умовами якого визначена додатковою угодою №1 від 31.12.2015 року в розмірі 1869981, 49 грн. (т.1 а.с.125-129). Згідно п.1.1 вказаного договору підрядник ФОП ОСОБА_8 зобов`язався на свій ризик, своїми силами та засобами виконати роботи з капітального ремонту об`єкта відповідно до проектно-кошторисної документації та здати об`єкт замовнику. Після прийняття робіт замовник відшкодовує підряднику всі понесені витрати. За пунктом 13.2 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги робіт та їх вартість, якими є примірні форми №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати». Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником по мірі виконання робіт, передаються замовнику, який перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх та протягом 7 днів надає Головному управлінню казначейської служби України в Миколаївській області для оплати.

Згідно Акту 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (т.1 а.с.139-140,142), на горищному перекритті використано мембрану (С111-860-85) площею 836 кв.м. по ціні 270 грн. за 1 квадратний метр на суму 225720 грн., а також включено єдиний податок за ставкою 4% в сумі 61581,18грн. До Акту 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (т.1 а.с.143,145) включено єдиний податок за ставкою 4% в сумі 13218,08 грн. На підставі такої інформації складені довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, в яку включено вартість мембрани за ціною 270 грн. за квадратний метр та єдиний податок за ставкою 4% (т.1 а.с.137,138). Зазначені документи підписані підрядником ФОП ОСОБА_8 та представником замовника ОСОБА_7 .

На підставі Актів та довідок згідно умов договору виконані роботи були оплачені ФОП ОСОБА_8 замовником 30.11.2015 року, 10.12.2015 року та 28.12.2015 року згідно платіжних доручень № 749 від 24.11.2015 року, № 887 від 08.12.2015 року та № 1142 від 25.12.2015 року в загальній сумі 1869981,49 грн. (т.1 а.с.147-149), отримані підрядником (т.1 а.с.186-187) та використані ним на власний розсуд (т.1 а.с.186-188,184-185), що підтверджується виписками з його рахунку.

Разом з тим, згідно висновку будівельно-технічної експертизи №80 від 30.06.2016 встановлено, що станом на 12.06.2016 фактично виконані роботи та використані матеріали по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської СЗОШІ (санація)» за договором підряду № 53 від 23.11.2015 року, не відповідають відомостям, що внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В №1 від 07.12.2015 та №2 від 23.12.2015. Всього при складанні звітної документації (актів форми КБ-2в) підрядником ФОП ОСОБА_8 по вказаному об`єкту завищена вартість фактично виконаних робіт та застосованих при цьому матеріалів на суму 227 450,19 грн. (в прямих витратах, без врахування коштів на відрядження працівників, прибутку).

Згідно з висновком товарознавчої експертизи №09/3-163-1/119 від 10.08.2016 середня залишкова вартість одного квадратного метру плівки парового бар`єру сірого кольору, вилученого з горищного перекриття Лисогірської спеціальної школи-інтернат, станом на 26.11.2015 могла становити 9,16 грн. Отже, на улаштування парового бар`єру на площі 836 кв.м. ФОП ОСОБА_8 було в середньому витрачено лише 7 657,76 грн., тоді як по документації було проведено суму у розмірі 225 720,00 грн., тобто на 218 064,24 грн. більше від фактично використаних коштів. В результаті незаконних дій ОСОБА_8 , скориставшись службовою недбалістю ОСОБА_7 , привласнив бюджетних коштів на суму 218 062,24 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що згідно з п.3 Примітки до ст. 185 КК України є злочином, вчиненим у великих розмірах, а відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Доводи апелянтів про необґрунтованість та необ`єктивність висновків експерта є неприйнятними, оскільки, експертизи були проведені та висновки складені експертами з дотриманням вимог ст.ст.101, 102, 242, 243 КПК України, експерти були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, що підтверджується їх підписом. Тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав висновки експертів належними та допустимими доказами та послався на них у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції приділив належну увагу та надав оцінку поясненням сторони захисту, яка стверджувала, що ОСОБА_8 придбав саме мембрану покрівельну за ціною 270 грн. за метр на суму 243000 грн., на етикетках рулонів було зазначено, що це мембрана і не маючи досвіду роботи з таким матеріалом, він вважав, що це саме мембрана, зазначена у проектній документації, не знав, у чому полягає різниця між паробар`єром та мембраною та не привласнив собі державні кошти, а передав їх постачальнику як оплату за товар. На думку апеляційного суду, суд першої інстанції зробив вірний висновок про те, що ОСОБА_8 , будучи зареєстрованим, як фізична особа підприємець з правом проведення будівельно-ремонтних робіт, будучи досвідченим підприємцем у галузі будівництва, мав реальну можливість і був зобов`язаний знати різницю між мембраною та паробар`єром і отримати таку інформацію він міг та повинен був саме при виконанні замовлення. Тому доводи апелянта про те, що він не мав змоги ідентифікувати матеріал, який він використовува при виконанні ремонтних робіт за договором підряду, є неприйнятними.

Стороною захисту на спростування обвинувачення було надано суду Договір №71 про постачання матеріалів будівельного призначення від 23.11.2015 року, укладений між ФОП ОСОБА_8 та ПП «Корвет», за яким ПП «Корвет» мало поставити матеріали згідно специфікації, в тому числі мембрану покрівельну (т.1 а.с.132-134). Між тим, згідно інформації Херсонської ОДПІ від 20.07.2016 року ПП «Корвет» ліквідоване за рішенням суду, свідоцтво платника податку анульоване у 2003 році (т.1 а.с.179). Що викликає обґрунтовані сумніви у достовірності зазначеного Договору.

В апеляційний скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції помилково стверджує, що він повинен був впевнитись, що організація «Корвет» не фіктивна, оскільки, такий обов`язок законом на нього не покладений. Однак, апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції лише зазначив, що ФОП « ОСОБА_8 » здійснює свою підприємницьку діяльність виключно на власний ризик, а тому логічно було б впевнитись в діяльності вищезазначеного підприємства. Крім того квитанція, яку надав ОСОБА_8 на підтвердження придбання ним мембрани в ПП «Корвет», не містить прізвища відповідальних осіб та необхідні реквізити, а в договорі відсутні прізвища директора та бухгалтера, що в свою чергу повинно було б насторожити ОСОБА_8 .

З огляду на вищенаведене, та на те, що ПП «Корвет» на час, зазначений в договорі, накладній та квитанції про придбання ОСОБА_21 » матеріалів, не існувало, суд першої інстанції вірно визнав вказані докази нелегітимними та не прийняв їх до уваги.

Крім того, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_8 до Актів форми КБ-2в приймання виконаних робіт №1 та №2 за грудень 2015 року зайве включив витрати на сплату єдиного податку за ставкою 4% на загальну суму в розмірах 61581,18 грн. та 13218,08 грн. відповідно, тобто на загальну суму 74799,26 грн., хоча фактично таких витрат не поніс, податок не сплатив.

В своїй апеляційний скарзі обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що строк сплати податку наставав у лютому 2016 року, тобто після підписання акту виконаних робіт та отримання коштів, причиною затримки сплату податку стало те, що декларацію за 2015 рік необхідно було подати у лютому 2016 року, проте він з 15.01.2016р. по 08.03.2016р. перебував на лікуванні за кордоном, а подати декларацію поручів синові. Коли дізнався, що декларація не була подана, подав уточнюючу декларацію і сплатив податок в передбачений Податковим кодексом України спосіб.

Проте, як вбачається з банківської квитанції, 22.08.2016 року ОСОБА_8 сплатив єдиний податок 4% за 2015 рік (т.2 а.с.103), однак відбулося це після початку досудового розслідування в наданому кримінальному провадженні.

При цьому суд першої інстанції вірно критично оцінив пояснення ОСОБА_8 про те, що на час сплати податку він не знав про кримінальне провадження, оскільки вже 20.07.2016 року слідчим у нього були вилучені документи по ПП «Корвет» (т.1 а.с.175), на той час вже були проведені слідчі дії у приміщенні УКБ Миколаївської ОДА, здійснений тимчасовий доступ до документів ОСОБА_8 , допитані свідки працівники ОСОБА_8 .

Таким чином, не сплативши єдиний податок 4%, витрати на який були внесені до Актів приймання виконаних робіт і перераховані Миколаївською ОДА в сумі 74799,26 грн., ОСОБА_8 фактично привласнив, а сплата податку після початку кримінального провадження є способом відшкодування шкоди, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції та також вважає обвинувачення в цій частині доведеним.

Не викликає й сумніву доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.4 ст. 358 КК України, оскільки, ФОП ОСОБА_8 свідомо вніс до Актів форми № КВ-2в за грудень 2015 року №1 від 07.12.2015 року та №2 від 23.12.2017 року та у довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 07.12.2015 року та 23.12.2015 року форми КБ-3 неправдиву інформацію про вартість мембрани та підписав ці документи і завірив своєю печаткою, після чого передав їх для підписання замовнику для здійснення розрахунку. Саме на підставі зазначених документів УКБ Миколаївської ОДА провело з ним остаточний розрахунок.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та на підставі сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України.

Також апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції і вважає обґрунтованим і доведеним обвинувачення відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Так, об`єктивна сторона службової недбалості характеризується наявністю трьох ознак: 1) діянням у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) чи тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України); 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками.

Також службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч.1 ст.367КК визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди, а за ч.2 ст.367КК - спричинення тяжких наслідків.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.367КК України об`єктивна сторона даного злочину полягає у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Службова недбалість може виявлятися у формі бездіяльності, коли суб`єкт не виконує покладені на нього службові обов`язки, або дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком.

Даний злочин визнається закінченим із моменту заподіяння тяжких наслідків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13.03.2015 наказом №28-к начальника Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УКБ Миколаївської ОДА) ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації з певними посадовими функціями та обов`язками. Наказом начальника УКБ Миколаївської ОДА № 144 від 17.11.2015 року ОСОБА_7 призначено відповідальною за здійснення технічного нагляду за будівництвом, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту технічним умовам, нормативам і стандартам на об`єкті: «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської школи-інтернату». Цим же наказом її уповноважено взяти участь у підготовці й належному оформленні у відповідності до встановлених норм та вимог, форм первинних облікових документів у будівництві КБ-2в та КБ-3 та подати їх до фінансово-економічного відділу УКБ /т.1 а.с.122-123/.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно договору підряду №53 від 23.11.2015 року на виконання будівельних робіт, підрядником по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі учбового корпусу Лисогірської школи-інтернату» був ФОП ОСОБА_8 , який на горищі школи-інтернату замість мембрани покрівельної вартістю 270 грн. за метр улаштував значно дешевший паробар`єр, вніс до Акту 1 приймання виконаних робіт за грудень 2015 року від 07.12.2015 року недостовірну інформацію про те, що насправді улаштована саме мембрана на обумовлену договором суму і надав такі Акти на затвердження ОСОБА_7 . При цьому різниця між дійсною вартістю улаштованого паробар`єру та визначеної договором мембрани склала 218062,24 грн.

Після цього ОСОБА_7 в силусвоїх посадових обов`язків та наказу керівника № 144 була зобов`язана здійснити технічний нагляд відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 року № 903. При цьому улаштування гідроізоляції на горищі є прихованими роботами, а як зазначила сама ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції, приховані роботи слід перевіряти обов`язково.

Однак, під час такої перевірки ОСОБА_7 належним чином не перевірила якість і відповідність проектній документації горищного перекриття, зокрема наявність передбаченої договором мембрани.

Як пояснила сама обвинувачена в суді першої інстанції, вона бачила етикетку з написом «Мембрана», перевірила сертифікат якості, відповідність матеріалу зазначеному у проектній документації, перевірила обсяги, якість, упевнилася в тому, що влаштований багатошаровий матеріал з плівковою основою, після чого підписала Акт.

Проте, підписуючи Акт і довідку, ОСОБА_7 не передбачила, хоча повинна була і могла передбачити, що в результаті її недбалості може бути завдано істотну шкоду державним та громадським інтересам, що виразилося у незаконному привласненні ОСОБА_8 бюджетних коштів. Вона також мала право не приймати виконані роботи, вимагати виконання приведення їх до умов договору, однак своїми правами ОСОБА_7 не скористалася, натомість підписала Акт приймання виконаних робіт за грудень 2015 року 1 за формою № КБ-2в від 07.12.2015 року (т.1 а.с.139-142), підписала довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року за формою № КБ-3 (т.1 а.с.137), скріпила їх мокрою печаткою УКБ Миколаївської ОДА, завіривши таким чином внесені ОСОБА_8 очевидні недостовірні відомості про вартість виконаних робіт в розділі «Горищне перекриття» під порядковим номером 50, де значилася мембрана в кількості 836 кв.м. вартістю 270 грн. за 1 кв.м. загальною вартістю 225720 грн., що на 218062,24 грн. перевищувало дійсну вартість улаштованого матеріалу.

На думку апеляційного суду, недостовірність таких відомостей мала бути очевидною для ОСОБА_7 як для спеціаліста відділу технічного нагляду. При цьому, вона мала реальну можливість виконати свої обов`язки з технічного нагляду, проте не скористалася своїми повноваженнями в інтересах служби, оскільки належний нагляд фактично не здійснила, а тому доводи захисника обвинуваченої про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ст. 367 КК України є неприйнятними.

Про неналежне виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків свідчить формальне погодження Акту на закриття прихованих робіт №31 по встановленню гідроізоляції (т.1 а.с.204), в якому не зазначено дати складання, початку та закінчення робіт, найменування використаного матеріалу з посиланням на документацію, відмітки про відсутність відхилень від проекту.

Як булозазначено вище,обвинувачена ОСОБА_7 в силусвоїх посадових обов`язків та наказу керівника № 144 була зобов`язана здійснити технічний нагляд відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 року № 903, відповідно до якого особи, що здійснюють технічний нагляд проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно - монтажних робіт, проектно кошторисній документації, виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результати технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду, також ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт виконаних з недоліками, проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів, повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів, оформлюють акти робіт, виконаних з недоліками.

Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання технічним паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування, усунення відхилень від проектних рішень, недоліків та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду.

Тому, ОСОБА_7 мала реальну можливість виконати свої службові обов`язки, проте не скористалася нею. Внаслідок недбалості ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 зміг привласнити бюджетні кошти у сумі 218062,24грн, що є тяжкими наслідками.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог статей 65, 66, 67 та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особи обвинувачених, які за своїм видом та розміром є необхідними та достатніми для їх виправлення і попередження вчиненню ними нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які згідно до ст.12КК України відносяться до тяжкого злочину та злочинів невеликої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має постійне місце проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має проблеми із здоров`ям, вину свою не визнав, хоча і розкаявся у вчиненому, посилаючись на відсутність злочинного умислу, добровільно відшкодував завдану злочинами шкоду, має відзнаки за заслуги перед Української Православною Церквою, обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав позитивні характеристики, вчинення злочину вперше, повне відшкодування завданої злочинами шкоди, негативний стан здоров`я, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_8 обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів, їх характеру. Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та обґрунтовано на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, відповідно до п.2 ч.1 49 КК України у разі вчинення злочину невеликої тяжкості особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

В зв`язку з тим, що інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 та чт.4 ст. 358 КК України були вчинені у листопаді-грудні 2015 року, та відповідно до положень ст. 12 КК України, є злочинами невеликої тяжкості, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за даними злочинами на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції закінчився.

Згідно з положеннями ст.286КПК України питання, щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності віднесено до компетенції суду, при умові, що обвинувачений згоден на його звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р. передбачене у ст.49КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим. При цьому, закон не пов`язує можливість застосування положень ч. 1 ст.49КК України із визнанням особою вини, однак, обов`язковою передумовою для закриття провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

За відсутності такої згоди суд повинен звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Враховуючи вищевикладене, та за відсутності згоди обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності, апеляційним судом встановлені підстави для звільнення ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст. 358 та ч.4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Щодо призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив їй обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, його характеру, врахував особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується, має постійне місце проживання, раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, має хворих батьків. Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав позитивні характеристики, вчинення злочину вперше. Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням тяжкості злочину, даних про особу винної, наявності декількох пом`якшуючих покарання обставин та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням, передбачених законом обов`язків, застосувавши вимоги ст.75, 76 КК України.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 є неприйнятними і, відповідно, їх апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

На підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання призначеного за ч.1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Виключити із вироку посилання суду на положення ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням державних замовлень та використанням бюджетних коштів строком на 1 рік.

Із звільненням на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

З покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті зазначений вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Повний текст ухвали буде проголошено 14 січня 2019 року о 09-00 годині.

Головуючий:

Судді: