Ухвала

від 22.01.2019 по справі 522/8531/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/144/19

Номер справи місцевого суду: 522/8531/18 1-кс/522/645/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2019 р. про відмову у накладенні арешту на майно в рамках кримінального провадження № 32018160000000013 від 14.09.2018 р. за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання заступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна вилученого під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що прокурором та слідчим не доведено, що існує необхідність в накладенні арешту на вказане майно, у вказаному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, що ставить під сумнів необхідність в обтяженні зазначеного в клопотанні майна, яке було вилучене під час проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 ..

Окрім того, є незрозумілим обґрунтування слідчого відносно причетності ОСОБА_7 до вказаного кримінального провадження та клопотання про арешт майна не відповідає вимогам КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор ОСОБА_6 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і необґрунтованим, а висновки суду не відповідають обставинам, викладеним у клопотанні, у зв`язку з чим, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з таких підстав:

1) ОСОБА_7 , на речі якого орган досудового розслідування просив накласти арешт, безпосередньо має відношення до незаконних дій ТОВ «Чорноморбуденергосервіс», пов`язаних з ухилянням від сплати податків, підтвердженням чого є показання свідків, відповідно до яких, він їх працевлаштовував без офіційного оформлення та виплачував заробітну плату не маючи оформлених трудових відносин. Окрім того, ОСОБА_7 здійснює контроль за якістю виконаних робіт, де підрядником є ТОВ «Чорноморбуденергосервіс»;

2) слідчий суддя безпідставно зробив посилання в ухвалі на положення ч. 4 ст. 170 КПК України, оскільки в клопотанні слідчого зазначено, що метою накладення арешту на майно є саме збереження речових доказів, а не мета зазначена у ч.ч. 2, 4 ст. 170 КПК України;

3) слідчим в клопотанні описано кожен документ та зазначені реквізити таких документів. Чорнові записи не мають ідентифікаційних ознак, однак в них містяться відомості щодо причетності ОСОБА_7 до проведення ним будівельних робіт в адресу ТОВ «Чорноморбуденергосервіс». Вилучений ноутбук містить серійний номер, який також зазначений у клопотанні;

4) вищезазначені речі і документи, відповідають критеріям ст. 98 КПК України та у разі не накладення на них арешту, можуть бути знищені або приховані, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні та унеможливить забезпечення відшкодування у повному обсязі спричинених державі збитків. Також вказані речі і документи необхідні для подальшого проведення судових експертиз;

5) ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст.ст. 2, 7, 9, 372 КПК України та містить суперечливі доводи, то про часткове задоволення клопотання слідчого, то про відмову у його задоволенні. Більш того, слідчий суддя вказує на невмотивованість накладення арешту на земельну ділянку, проте слідчим під час обшуку жодні земельні ділянки не вилучались, а в клопотання не ставить питання про накладення на них арешту.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого ввід 27.11.2018 р. та накласти арешт на майно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги, викладені в своїй апеляційній скарзі, представника власника майна ОСОБА_8 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У клопотанні слідчого від 28.11.2018 р. зазначено, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №32018160000000013 від 14.02.2018 р., за фактом фіктивного підприємництва та за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Чорноморбуденергосервіс» діючи умисно, у звітні (податкові) періоди вересень-грудень 2016 року та квітень-грудень 2017 року, ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4 873 922 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи, діючи умисно, на протязі 2016-2017 років, створили/придбали підприємства (юридичні особи), з метою прикриття незаконної діяльності.

Вищезазначене підприємство здійснює господарську діяльність у сфері будівництва та ремонту будівель та споруд.

Під час досудового розслідування встановлено, що до незаконної діяльності службових осіб ТОВ «Чорноморбуденергосервіс» має відношення громадянин ОСОБА_7 проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджено показами свідків.

На підставі наявних в матеріалах провадження даних, органом досудового розслідування 14.09.2018 р. проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . В ході обшуку виявлено та вилучено: чорнові записи на аркушах формату А4 на 7 арк.; блокнот коричневого кольору «2016», в якому містяться чорнові записи; блокнот зеленого кольору, в якому містяться чорнові записи; блокнот з назвою «NATURE» різнокольоровий, в якому містяться чорнові записи; флеш-накопичувач, чорного кольору на 16 GB з надписом «smartbuy»; ноутбук чорного кольору марки «ASUS» №H9NOGROOU268363; зарядний пристрій для ноутбука марки «ASUS»; чорнові записи на аркушах формату А4 на 41 арк.; чорнові записи на аркушах формату А4 на 21 арк.; видаткова накладна №РН-028327 від 27 липня 2018 року на 1 арк.; видаткова накладна №РН-033867 від 30 серпня 2018 року на 1 арк.; блокнот з надписом «Україна» жовто-блакитного кольору, в якому містяться чорнові записи.

Вилучене речі на думку органу досудового розслідування підтверджують вчинення службовими особами ТОВ «Чорноморбуденергосервіс» умисних дій направлених на ухилення від сплати податків.

Окрім того, вилучені електронні інформаційні системи або їх частини, необхідні для проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого, а також матеріалів, наданих слідчому судді показав, що слідчим дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що вилучені під час обшуку речі та документи, на які необхідно накласти арешт, можуть містити на собі сліди кримінального правопорушення, тобто підпадають під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя мав би послатись на вказану норму, а не на частину 4 даної статті, оскільки метою накладення арешту на майно в даному випадку, є збереження речових доказів, на що і вказує слідчий.

Тому, колегія суддів вважає доводи прокурора з даного приводу обґрунтованими, а слідчим суддею в своїй ухвалі невірно зроблено посилання на частину норми статті, та невмотивовано належним чином підставі такого посилання.

Апеляційний суд також погоджується з доводами прокурора щодо можливої причетності ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення, оскільки, матеріали провадження, які знаходились на розгляді слідчого судді під час вирішення питання про накладення арешту на майно дійсно місять допити свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в яких є підтвердження того, що ОСОБА_7 причетний до виконуваних будівельних робіт зазначеного підприємства.

Окрім того, матеріали провадження містять протоколи пред`явлення особи для впізнання, в яких свідки підтвердили, що саме ОСОБА_7 був тією особою, яка безпосередньо керувала будівельними роботами на їхніх об`єктах, тому твердження слідчого судді про не обґрунтування причетності до вказаного злочину ОСОБА_7 спростовані наданими слідчому судді в судовому засіданні доказами, та колегії суддів є незрозумілим, чому слідчим суддею не взяті до уваги вказані обставини.

Що стосується доводів прокурора про неможливість зазначення ідентифікаційних ознак на тих речах, які їх не містять, але в яких в ході їх виявлення була встановлена причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, апеляційний суд вважає слушним. Оскільки об`єктивно не можливо ідентифікувати аркуші паперу (чорнові записи) та блокноти із рукописними записами без подальшого проведення почеркознавчого дослідження, на що в тому числі в своєму клопотанні посилається слідчий.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором зазначено, що вилучені під час обушку 14.09.2018 р. речі та документи оглянуті, та флеш накопичував чорного кольору на 16 GB з надписом «smartbuy» повернутий власнику, у зв`язку з чим необхідності в накладенні арешту на нього не має необхідності.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на порушення слідчим суддею вимогам ст.ст. 2, 7, 9, 372 КПК України, оскільки ухвала від 11.01.2019 р. містить суперечливі доводи, то про часткове задоволення клопотання слідчого, то про відмову у його задоволенні, а також вказівку на невмотивованість накладення арешту на земельну ділянку.

З наданих до апеляційного суду матеріалів провадження дійсно видно, що слідчий суддя в мотивувальній частині ухвали вказує на суперечливі обставини, а саме як і на часткове задоволення клопотання слідчого, так і на відмову в його задоволенні, з посиланням в резолютивній частині ухвали на відмову в задоволенні клопотання з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали.

Більш того, в тій же мотивувальній частині ухвали від 11.01.2019 р. слідчим суддею вказується про невмотивованість клопотання слідчого щодо необхідності накладення арешту на земельну ділянку. Хоча саме клопотання слідчого не містить жодних посилань на такий арешт, та не зрозумілим для колегії суддів залишається обставина щодо якої саме земельної ділянки слідчий суддя веде мову.

Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були порушені КПК України, його рішення є необґрунтованим та не вмотивованим, та таким, що не ґрунтується на матеріалах провадження, а доводи прокурора викладені в апеляційний скарзі колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скаргу.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.01.2019 р. скасуванню з постановленням нової ухвали, якою необхідно частково задовольнити клопотання слідчого, та накласти арешт на вилучене в ході обшуку майно, окрім флеш-накопичувача.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчогосуддіПриморського районного суду м. Одеси від 11.01.2019 р. про відмову у накладенні арешту на майно по кримінальному провадженню № 32018160000000013 від 14.09.2018 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання заступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Накласти арешт на речі та документи, які були вилучені в ході проведення обшуку 14.09.2018 р. за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

чорнові записи на аркушах формату А4 на 7 арк.;

блокнот коричневого кольору «2016», в якому містяться чорнові записи;

блокнот зеленого кольору, в якому містяться чорнові записи;

блокнот з назвою «NATURE» різнокольоровий, в якому містяться чорнові записи;

ноутбук чорного кольору марки «ASUS» №H9NOGROOU268363;

зарядний пристрій для ноутбука марки «ASUS»;

чорнові записи на аркушах формату А4 на 41 арк.;

чорнові записи на аркушах формату А4 на 21 арк.;

видаткову накладну №РН-028327 від 27 липня 2018 року на 1 арк.;

видаткову накладну №РН-033867 від 30 серпня 2018 року на 1 арк.;

блокнот з надписом «Україна» жовто-блакитного кольору, в якому містяться чорнові записи.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4