Постанова

від 16.01.2019 по справі 5017/289/2012

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року

м. Київ

Справа № 5017/289/2012

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Білоуса В.В. - головуючого, Катеринчук Л.Й., Ткаченко Н.Г.

за участю секретаря судового засідання - Кондратюк Л.М.;

представники сторін:

скаржника - Штогрин Л.В., Вантух З.З., Бобик Н.М.

прокурор Генеральної прокуратури України - Гудименко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості

на постанову Одеського апеляційного господарського суду

від 03.09.2018

та на рішення Господарського суду Одеської області

від 05.11.2015

у справі № 5017/289/2012

за позовом Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості

до Приватного підприємства "Будрембізнес"

про спонукання виконання договірних зобов'язань та стягнення 4 869 716,17 грн,-

ВСТАНОВИВ:

1. Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (в подальшому за текстом - Львівський центр ПТО ДСЗ) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до приватного підприємства "Будрембізнес" (далі - ПП "Будрембізнес") про повернення 34 999 862,22 грн. невикористаної суми авансу, стягнення 4 869 716,17грн. штрафних санкцій та зобов'язання виконати умови договору підряду.

2. Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 19.08.2011 між Львівським центром ПТО ДСЗ та ПП "Будрембізнес" укладено договір підряду про закупівлю робіт № 19/08-01, відповідно до якого відповідач зобов'язався на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк об'єкт будівництва: матеріально - технічну базу Львівського центру ПТО ДСЗ, а останній зобов'язався надати ПП "Будрембізнес" будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище об'єкт і оплатити вартість робіт у відповідності до договору.

3. Позивач свої зобов'язання виконав та 09.09.2011 на виконання умов договору перерахував на рахунок відповідача аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35 000 000 грн., а відповідач свої зобов'язання у встановлений строк не виконав.

4. 03.08.2015 позивач звернувся до суду з заявою про уточнення своїх позовних вимог, доповнивши раніше заявлені вимоги вимогою про розірвання договору про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011, зобов'язання передати будівельний майданчик з роботами, прийнятими відповідно до проектно-кошторисної документації та проектно-кошторисну документацію, отриману відповідно до договору підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011.

5. 04.09.2015 позивач знову уточнив позовні вимоги і просив стягнути з відповідача штрафні санкції у сумі 64 976 443,29 грн.

6. Позовні вимоги з урахуванням заяв про їх уточнення, якими фактично були змінені предмет та підстава позову, що не допускається згідно вимог статті 22 Господарського процесуального кодексу України, в редакції чинній на иоиент розгляду справи судом першої інстанції, суд розглянув в наступній редакції: в частині зобов'язання відповідача виконати зобов'язання згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011, а саме повернення невикористаної (непідтвердженої документально) суми авансу у розмірі 34 951 373,86грн., стягнення штрафних санкцій в сумі 8 737 843,46 грн. за невиконання договірних зобов'язань в частині неповернення невикористаної суми авансу та стягнення штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83 грн. за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції

7. Рішенням господарського суду Одеської області від 05.11.2015 позовні вимоги Львівського центру ПТО ДСЗ задоволено частково. Стягнуто з ПП "Будрембізнес" на користь Львівського центру ПТО ДСЗ 34 951 373,86 грн. невикористаної суми авансу, 6 291 247,29 грн. пені та 2 446 596,17 грн. штрафу у розмірі 7% за невиконання договірних зобов'язань в частині неповернення невикористаної суми авансу. В решті позовних вимог відмовлено.

8. Не погодившись з вказаним рішенням суду, ПП Будрембізнес звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій апелянт просив скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у позовних вимогах Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості у повному обсязі.

9. Крім того, до Одеського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015, в якій апелянт просив скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 у справі № 5017/289/2012 частково та прийняти нове рішення у справі, яким повністю задовольнити позовні вимоги Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості: стягнути з ПП Будрембізнес штрафні санкції у сумі 56 238 599,83 грн за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

10. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 апеляційні скарги ПП Будрембізнес та Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 по справі № 5017/289/2012 залишено без змін.

11. Судами попередніх інстанцій при розгляді справи встановлено наступне.

11.1 19.08.2011 між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (позивач, Замовник) та Приватним підприємством "Будрембізнес" (відповідач, Генпідрядник) укладено договір підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 (далі по тексту - Договір № 19/08-01).

11.2 Згідно п. 1.1. Договору № 19/08-01, за цим Договором Генпідрядник зобов'язується на свій ризик збудувати і здати у встановлений Договором строк об'єкт будівництва - матеріально - технічну базу Львівського центру професійно - технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові відповідно до проектно-кошторисної документації та законодавства України, а Замовник зобов'язується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище об'єкт та оплатити вартість робіт у відповідності до Договору.

11.3 Пунктом 1.4. Договору № 19/08-01 передбачено, що склад та обсяги робіт, виконання яких доручається Генпідряднику визначаються на підставі проектної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті при внесенні змін до проектної документації (п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 - надалі Загальні умови) у порядку, передбаченому законодавством України.

11.4 Відповідно до п. 1.6. Договору № 19/08-01, власником виконаних робіт (об'єкта будівництва) є Замовник (або інший державний орган, установа, організація, якщо рішення про це прийнято компетентним державним органом).

11.5 Згідно абз. 2 п. 2.1. Договору № 19/08-01, з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством України. Контроль та нагляд за будівництвом і прийняття від імені Замовника відповідних рішень, та виконання функцій Замовника з контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягів, вартості та якості виконаних робіт здійснює Спеціалізована організація, яка надає такі послуги згідно з Договором з Замовником (у тексті Договору-Спеціалізована організація). Спеціалізована організація здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягом виконання робіт відповідно Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим Договором. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам Замовник чи Спеціалізована організація приймає рішення про усунення Генпідрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва об'єкта). Роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, чи неякісно виконані роботи Замовником не оплачуються.

11.6 Відповідно до п. 2.2. Договору № 19/08-01, Генпідрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації.

11.7 Пунктом 2.5. Договору № 19/08-01 передбачено, що для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт (будівництвом об'єкта) Генпідрядник зобов'язаний на вимогу Спеціалізованої організації, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду, надавати їй необхідні інформацію та документи (в т.ч. журнали авторського та технічного нагляду). При виявлені відхилень виконаних Генпідрядником (субпідрядником) робіт від вимог проектно-кошторисної та нормативно-технічної документації Спеціалізована організація, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду, складає відповідний акт та видає письмову вимогу про усунення відхилень, а в разі невиконання вимоги - призупиняє будівництво. Замовник необмежений у праві здійснювати самостійно технічний нагляд та контроль за виконанням робіт (будівництвом об'єкта). Генпідрядник зобов'язаний на вимогу Замовника надавати йому необхідні інформацію та документи (журнал авторського та технічного нагляду). Здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт Замовник може передоручити Спеціалізованій (консультаційній, проектній, інжиніринговій) організації або спеціалісту шляхом розірвання договору з попередньою і укладення з новою особою, виконавши при цьому процедури, передбачені законодавством України. До функцій та повноважень Спеціалізованої організації належать всі ті ж функції та повноваження, які належать Замовнику відповідно до цього Договору чи законодавства України у питанні технічного нагляду за виконанням робіт, зокрема, підписувати разом з підрядником акти на приховані роботи, забороняти виконання подальших робіт без підписання таких актів; проводити разом з представниками Генпідрядника, субпідрядників та проектних організацій проміжне приймання відповідальних конструкцій будівель і споруд; брати участь у проведенні робочими комісіями перевірок якості окремих конструкцій та вузлів; визначати обсяги та якість виконаних будівельно-монтажних та інших робіт і приймати їх від Генпідрядника з оформленням форм КБ-2в та КБ-3 при умові їх відповідності проектно-кошторисній документації; перевіряти акти на виконання прихованих робіт; форма КБ-2в візується відповідальними працівниками Спеціалізованої організації, підписується керівником Спеціалізованої організації та завіряється печаткою Спеціалізованої організації і передається Замовнику; оформляти акти на роботи, які виконані з недоліками, дефектами, відхиленнями від проекту, порушеннями технічних умов з визначенням винної Сторони та вимогами щодо усунення недоліків із зазначенням термінів; у випадку відмови Генпідрядника усунути недоліки повідомляти про це Замовника.

11.8 Згідно із п. 2.7. Договору № 19/08-01, Генпідрядник здійснює періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів, конструкцій із залученням Спеціалізованої організації. Результати перевірок і випробувань оформлюються актом, за підписом сторін.

11.9 Відповідно до п. 2.8. Договору № 19/08-01, виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню, а неякісні матеріали - заміні.

11.10 Відповідно до п. 3.1. Договору № 19/08-01, договірна ціна є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та становить 259954399,33грн. в тому числі ПДВ - 43325733,22грн., що складається:

- І черга - 90 355 562,05грн., у тому числі ПДВ - 15 059 260,34грн.;

- ІІ черга - 78 213 159,24грн., у тому числі ПДВ - 13 035 526,54грн.;

- ІІІ черга - 91 385 678,04грн., у тому числі ПДВ - 15 230 946,34грн.

11.11 Розділом 4 Договору № 19/08-01 унормовано джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта), а також порядок розрахунків за виконані роботи, так пунктом 4.5. означеного договору, передбачено, що розрахунки проводяться Замовником грошовими коштами шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Генпідрядника наступним чином:

- щорічного авансування (попередня оплата) в розмірі до тридцяти відсотків річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів строком на три місяці. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням;

- наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт, актів приймання-передачі обладнання, видаткових накладних, належно складених типових форм КБ-2в і КБ-3, підписаних представниками Генпідрядника та Спеціалізованої організації (а у випадку її відсутності - Замовника).

11.12 Пунктом 4.6. Договору № 19/08-01 передбачено, що Генпідрядник повинен використати аванс протягом трьох місяців після одержання. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику. Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

11.13 Відповідно до п. 4.8. Договору № 19/08-01, оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюється на підставі належно складених типових форм КБ-2в та КБ-3 розрахованих за допомогою програмного комплексу АВК-5.

11.14 Згідно п. 4.9. Договору № 19/08-01, складові договірної ціни розраховані згідно змін № 6 до "Правил визначення вартості будівництва" ДБН Д 1.1-2000:

- вартість прямих витрат - згідно п. 3.3.10.1 ДБН Д 101-1-2000 при взаєморозрахунках за обсяги виконання робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально- технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт і уточнених цін ресурсів згідно показників Мінекономіки України, передбачених у договірній ціні;

- вартість робіт зведення тимчасових будівель та споруд - по усередненим відсотковим показникам передбаченим в інвесторській кошторисній документації (Додаток М ДБН Д 1.1-1-2000).

11.15 Відповідно до п. 4.10. Договору № 19/08-01, підписання актів виконаних робіт здійснюється Спеціалізованою організацією, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду до 28-го числа звітного місяця. Вартість виконаних робіт, які щомісяця підлягають оплаті, визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною з урахуванням виконаних обсягів робіт і вартості за одиницю виміру згідно вимог ДБН Д 1.1-1-2000.

11.16 Пунктом 4.11. Договору № 19/08-01 визначено, що передання робіт Генпідрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним Генпідрядником та Спеціалізованою організацією (а у випадку її відсутності - Замовником). Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються (зокрема, акти за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3 тощо) Генпідрядником та передаються Спеціалізованій організації (а у випадку її відсутності - Замовнику). Спеціалізована організація (а у випадку її відсутності - Замовник) перевіряє ці документи на предмет їх відповідності вимогам законодавства України, нормативних документів, цьому Договору, проектно-кошторисній документації та фактично виконаним роботам і використаним ресурсам та в разі відсутності зауважень підписує їх. Генпідрядник щомісячно не пізніше 25-го числа звітного місяця надає Спеціалізованій організації, яка здійснює функції Замовника з технічного нагляду, акти виконаних робіт за формою КБ-2в , а остання перевіряє і підписує надані акти протягом 3-х робочих днів та передає їх Замовнику.

11.17 Згідно п. 4.13 Договору № 19/08-01, у разі виявлення невідповідності робіт, наданих до оплати, встановленим вимогам, завищенням їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на ціну виконаних робіт, Спеціалізована організація, яка здійснює технічний нагляд, має право за участю Генпідрядника скоригувати суму, яка підлягає оплаті, при цьому ціни, які визначені відповідно до цього Договору, не можуть збільшуватися.

11.18 Відповідно до п. 5.1. Договору № 19/08-01, строки виконання робіт з будівництва об'єкту згідно умов цього Договору підряду:

- Початок робіт - серпень 2011 року;

- Закінчення робіт - грудень 2013 року.

- Датою закінчення робіт (будівництва об'єкту) вважається дата їх прийняття у встановленому законодавством порядку відповідною державною комісією. Невід'ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором.

11.19 Згідно п. 5.2. Договору № 19/08-01, виконання робіт повинно починатись, здійснюватись і закінчуватись у встановлені Договором підряду строки. Якщо це не суперечить законодавству України, строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір у разі виникнення таких обставин:

а) непереборної сили;

б) невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчику (фронту робіт), проектної документації);

в) дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Генпідрядника обставинам;

г) внесення змін до проектної документації;

д) призупинення робіт у випадках передбачених цим Договором;

е) в інших випадках, передбачених даним Договором та чинним законодавством України.

11.20 Пунктом 5.3. Договору № 19/08-01 передбачено, що роботи повинні виконуватись відповідно до графіка виконання робіт (Додатки: № 2/1 - І черга, № 2/2 - ІІ черга, № 2/3 - ІІІ черга, № 2/3 - загальний).

11.21 Відповідно до пунктів 8.1.4. та 8.1.5. Договору № 19/08-01, замовник зобов'язаний: прийняти в установленому порядку та оплатити належно виконані роботи; негайно (протягом тридцяти календарних днів від дати виявлення) повідомити Генпідрядника про виявлені недоліки в роботі. У разі визначення Спеціалізованої організації, таке повідомлення у вказані строки здійснює Спеціалізована організація.

11.22 Пунктами 8.2.10. та 8.2.11. встановлено, що замовник має право: вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Генпідрядником чи субпідрядниками порушень; відмовитися від Договору в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва об'єкта) у разі невиконання зобов'язань Генпідрядником, повідомивши про це його у місячний строк і оплативши Генпідряднику виконану частину робіт (отримані ресурси тощо).

11.23 Згідно пунктів 8.3.1, 8.3.3., 8.3.8., 8.3.10., 8.3.13., 8.3.15., Генпідрядник зобов'язаний:

- по закінченні тримісячного терміну з дати перерахування авансу повернути Замовнику невикористані суми авансу;

- забезпечити якісне виконання робіт;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством України та Договором, закінчені роботи (об'єкт будівництва);

- забезпечити ведення та передачу Спеціалізованій організації (а при відсутності такої організації - Замовнику) в установленому порядку документів про виконання Договору;

- своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини чи з вини субпідрядників;

- інформувати Спеціалізовану організацію (а при відсутності такої організації - Замовника) на вимогу останньої про хід виконання зобов'язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

11.24 Пунктом 9.4. Договору № 19/08-01 передбачено, що роботи над недоробками до їх усунення не оплачуються.

11.25 Пунктом 9.8. Договору № 19/08-01 передбачено, що при виникненні між Замовником та Генпідрядником спорів з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин за вимогою кожного з них може бути призначена експертиза.

11.26 Відповідно до п. 11.4. Договору № 19/08-01, за невиконання або неналежне виконання зобов'язань Генпідрядником за цим договором він сплачує Замовнику штрафні санкції, а також відшкодовує Замовнику збитки (зроблені другою Стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом. Згідно п. 11.5 Договору № 19/08-01, недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини Генпідрядника або субпідрядника, повинні бути усунені Генпідрядником за свій рахунок. Генпідрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за протермінування передання його замовникові та за інші порушення Договору. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за цим Договором Генпідрядник сплачує неустойку, встановлену цим Договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

11.27 Пунктом 11.6 Договору № 19/08-01 передбачено, що відповідно до частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобов'язання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах:

- за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

11.28 Відповідно до п. 11.9. Договору № 19/08-01, у разі невиконання або неналежного виконання Генпідрядником чи субпідрядником умов цього Договору, Генпідрядник зобов'язується за свій рахунок усунути недоліки, допущені в процесі виконання робіт.

11.29 Для розгляду суперечностей Сторони можуть (але не зобов'язані) залучити експертні та консультаційні організації (п. 11.14. Договору № 19/08-01).

11.30 В матеріалах справи міститься договір № 14-н про здійснення технічного нагляду за будівництвом матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові укладений 31.08.2011 (далі по тексту - Договір № 14-н), між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості Львівського обласного центру зайнятості (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Омега" (Виконавець).

11.31 Відповідно до п. 1.1. Договору № 14-н, Виконавець зобов'язаний здійснювати технічний нагляд за будівництвом матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові.

11.32 Згідно п. 1.2. Договору № 14-н, технічний нагляд, який зобов'язаний здійснювати Виконавець на підставі цього договору, полягає у здійсненні контролю за дотриманням проектно-кошторисної документації, проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, вказівок (вимог) Замовника і державних органів та законодавства України під час будівництва Об'єкта, прийняття окремих робіт (матеріалів, обладнання тощо) та здачі (прийняття) спорудженого (закінченого будівництвом) Об'єкта в експлуатацію, в т.ч. у здійсненні контролю за відповідністю вказаному вище якості виконаних робіт (матеріалів), своєчасності виконання робіт (постачання матеріалів, обладнання), номенклатурі та кількості (обсягам) робіт (матеріалів, обладнання) та їх вартості (ціні), відображених у проектно-кошторисній документації. Виконавець зобов'язаний здійснювати технічний нагляд в обсязі (кількості), достатньому для належного (такого що відповідає законодавству України та цьому договору) контролю за дотриманням проектно-кошторисної документації, проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, вказівок (вимог) Замовника і державних органів та законодавства України під час будівництва Об'єкта, прийняття окремих робіт (матеріалів, обладнання тощо) та здачі (прийняття) спорудженого (закінченого будівництвом) Об'єкта в експлуатацію.

11.33 Пунктом 5.1. Договору № 14-н передбачено, що під час будівництва Об'єкта здійснюється технічний нагляд. Контроль та нагляд за будівництвом Об'єкта і прийняття від імені Замовника відповідних рішень, та виконання функцій Замовника з контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягів, вартості та якості виконаних робіт здійснює Виконавець. До функцій та повноважень Виконавця належать всі ті ж функції та повноваження, які належать Замовнику відповідно законодавству України у питанні технічного нагляду за виконанням робіт по будівництву Об'єкта.

11.34 Згідно п. 5.4. Договору № 14-н, Виконавець, здійснюючи технічний нагляд, має право вимагати від Генпідрядника будівництва Об'єкта вчинення наступних дій:

- виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

- усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт по будівництву Об'єкта чи невідповідності матеріалів (обладнання) установленим вимогам, Виконавець зобов'язаний скласти відповідний акт, прийняття рішення і видати генпідряднику вимогу про усунення генпідрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва Об'єкта). Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, чи неякісно виконанні роботи не приймаються Виконавцем та не оплачуються Замовником.

11.35 Пунктом 5.5. Договору № 14-н передбачено, що Виконавець в праві передавати Замовнику виконані роботи по технічному нагляду, лише якщо такі роботи відповідають цьому договору та законодавству України шляхом підписання Сторонами акту (актів) здавання-приймання виконаних робіт по технічному нагляду.

11.36 Таким чином, відповідно до Договору № 14-н, спеціалізованою організацією, яка згідно Договору № 19/08-01 виконує функції Замовника в частині здійснення технагляду є Товариство з обмеженою відповідальністю "Омега" (далі по тексту - ТОВ "Омега").

11.37 Відповідно до матеріалів справи, позивачем Львівським центром ПТО ДСЗ, на виконання умов Договору № 19/08-01 на підставі рахунку-фактури №СФ-0000001 від 08.09.2011 (том 1, а.с. 21), перераховано на рахунок відповідача, Приватного підприємства "Будрембізнес", аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35 000 000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням № 556 від 09.09.2011 (том 1, а.с. 22) та не оспорюється відповідачем.

11.38 ТОВ "Омега" перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва згідно актів КБ-2в за вересень на загальну суму 48 626,14грн., що підтверджується актом № 1 приймання виконаних робіт за вересень 2011 (том 1, а.с. 25-28).

11.39 Листом від 12.12.2011 за № 230/01-23 Львівський центр ПТО ДСЗ звернувся до Директора ПП "Будрембізнес", в якому зазначив, що станом на 12.12.2011 Спеціалізованою організацією - ТзОВ "Омега" перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно Актів по формі КБ-2в за вересень на загальну суму 48,626 тис.грн., у зв'язку з завершенням терміну користування авансом, керуючись п. 4.6. Договору підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 Львівський центр ПТО ДСЗ просив повернути невикористану суму авансу. Лист від 12.12.2011 за № 230/01-23 отриманий директором ПП "Будрембізнес" 12.12.2011року, про що міститься відмітка на даному листі.

11.40 На вимогу про повернення невикористаного авансу листом від 14.12.2011 за вих. №14/12-02 ПП "Будрембізнес" повідомив Львівський центр ПТО ДСЗ, що сума авансу у розмірі 35 000 000,00грн. генпідрядником була використана у повному обсязі та в терміни, що встановлені договором. Також в листі ПП "Будрембізнес" зазначив, що на даний час документи на підтвердження використання сум авансу (довідки про вартість виконаних будівельних робіт за ф. КБ-3, акти приймання виконаних будівельних робіт за ф. КБ-2в, акти приймання-передачі обладнання та ін.) супровідним листом № 08/12-02 від 08.12.2011 (отриманого адресатом 09.12.2011року) надані для перевірки та підписання представникам технічного нагляду - ТОВ "Омега" (том 1, а.с. 44). Лист від 14.12.2011 за вих. №14/12-02 отриманий Львівським центром ПТО ДСЗ 14.12.2011 (вх. № 272/01-23).

11.41 Також в матеріалах справи міститься лист вих. № 21/11 від 13.12.2011 Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега", адресований Львівському центру ПТО ДСЗ (отриманий 19.12.2011, вхід. № 275/01-23), в якому повідомляється, що генпідрядником ПП "Будрембізнес" 09.12.2011 о 17:00 надані акти виконаних робіт за листопад 2011 на загальну суму 16 376,01385тис.грн., акти на приховані роботи з реєстрами та акт прийому-передачі обладнання на загальну суму 18 575,36021тис.грн. Вивченням вказаної технічної документації встановлено наступне:

що стосується актів виконаних робіт:

- станом на 13.12.2011року службі технічного нагляду не надані розроблені проектною організацією та погоджені замовником зміни до проекту та локальні кошториси в частинах відхилень від проектної документації, про які Генпідрядника поставлено до відома попередніми листами. Без надання згаданих документів - акти виконаних робіт підписуватись не будуть;

- в актах наявні позиції, які перевищують об'єми договірної ціни, або фактично виконаних робіт. Також наявні позиції найменування робіт, прийнятих в договірній ціні, які призначені невірно.

що стосується актів на приховані роботи, виявлено:

- невідповідність деяких актів реєстру;

- невідповідність наданих сертифікатів на арматуру, по факту використовувалась клас А 500, а надані на клас А 400 (при цьому в деяких актах зазначені номери сертифікатів арматури не відповідають наданим);

- акти підписані не начальником дільниці Є. Челаком;

- деякі акти дублюються в осях, чого фізично не може бути, наявні частини на які акти пропущені і не складені;

- виконання деяких робіт по актах не вписані в загальному журналі ведення робіт;

- не підкладені до відповідних актів виконавчі зйомки, акти контрольних випробувань арматури та бетону (надані окремо). Акти відбору зразків не надані взагалі, в актах на випробування арматури не зазначені номера сертифікатів та партій арматури, в актах випробовування бетону чітко не відображено випробування на 7 та 28 день та не внесені результати в журнал бетонних робіт за підписом лаборанта та виконроба.

11.42 Опрацьовані акти з зауваженнями надані генпідряднику 13.12.2011. За відсутності відповідних документів, станом на 16 годину 13.12.2011 ТОВ "Омега" не може надати інформацію про виконані роботи ПП "Будрембізнес". Приймання-передача обладнання не входить в функції технічного нагляду, оскільки такою розглядається технічна документація лише того обладнання, яке змонтоване та відображене в формі кб-2в.

11.43 23.12.2011 за № 238/01-23 Львівський центр ПТО ДСЗ повторно звернувся до ПП "Будрембізнес" з вимогою про повернення невикористаної суми авансу та сплати пені (т. 1, а.с. 45). Даний лист отриманий директором ПП "Будрембізнес" 23.12.2011, про що свідчить відповідна відмітка на листі.

11.44 Листом вих. № 26/11 від 26.12.2011 ТОВ "Омега" повідомило Львівський центр ПТО ДСЗ, що станом на 26.12.2011 генпідрядною організацією ПП "Будрембізнес" не подано актів про виконані роботи та іншу технічну документацію, необхідну для підписання актів за період вересня-грудня поточного року, що в свою чергу суперечить вимогам п. 6.1.8. Договору в частині подання генпідрядником актів виконаних робіт не пізніше двадцять п'ятого числа щомісячно. Окрім цього ТОВ "Омега" неодноразово повідомляло Львівський центр ПТО ДСЗ про систематичні відхилення від проектних рішень з боку ПП "Будрембізнес" та ігнорування правомірних вимог служби технічного нагляду (том 1, а.с. 46).

11.45 Також, позивачем Львівським центром ПТО ДСЗ надано листи Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега" вих. № 15/11 від 27.10.2011, № 17/11 від 08.11.2011, № 25/11 від 23.12.2011, зміст яких зводиться до наступного: ТОВ "Омега", який здійснює технічний нагляд на об'єкті будівництва "Матеріально-технічна база Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122" доводить до відома Львівського центру ПТО ДСЗ, що ряд робіт виконано або ведеться не у відповідності з проектними рішеннями, зокрема:

- виконано горизонтальну тепло-гідроізоляцію фундаментної плити (плита забетонована) будівлі (поз. по ГП № 1) Навчальний корпус з відхиленнями від проектного рішення. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- виконано роботи по улаштуванню зовнішніх залізобетонних стін на відм. - 3.400 будівлі (поз. по ГП № 1) Навчальний корпус без улаштування гідропрокладки типу Waterstop RX. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- виконано горизонтальну тепло-гідроізоляцію фундаментної плити (в'яжется просторовий арматурний каркас плити) будівлі (поз. по ГП № 3) Гуртожиток з відхиленнями від проектного рішення. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- виконуються роботи по улаштуванню зовнішніх залізобетонних стін на відм. - 3.400 будівлі (поз. по ГП № 3) Гуртожиток без улаштування гідропрокладки типу Waterstop RX. Конструктивне рішення по зміні, яке б було погоджено проектною організацією, відсутнє. За наслідками зроблено запис в загальному журналі робіт;

- роботи по вертикальній тепло-гідроізоляції зовнішніх стін підвального поверху будівель ГП № 1 та ГП № 3 плануються виконуватися генпідрядною організацією ПП "Будрембізнес" не у відповідності до проектного рішення та без офіційного погодження проектною організацією.

11.46 Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що окрім вищезазначених документів в матеріалах справи № 5017/289/2012 також міститься Інформація товариства з обмеженою відповідальністю "Омега" щодо акту прийому-передачі обладнання придбаного генпідрядником ПП "Будрембізнес" по об'єкту: "Матеріально-технічна база Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122" (том 25, а.с. 118). Згідно даної Інформації, ТОВ "Омега" зазначило, що при розгляді замовником Акту приймання-передачі обладнання, що придбане підрядником та при порівнянні даного переліку обладнання з обладнанням, яке враховане у договірній ціні з'ясувалось:

- з п. 1 до п. 11 акту - обладнання відрізняється по специфікації, яке передбачено проектно-кошторисною документацією та договірною ціною. Необхідно погодження з боку проектної організації на заміну специфікації обладнання;

- з п. 12 по п. 49 акту - це обладнання визначено у договірній ціні підрядника як матеріали. Якщо це матеріали, то їх придбання за рахунок авансу та використання передбачено постановою КМУ № 1764.

Надходження касаційної скарги до Верховного Суду

12. 21.09.2018 Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості звернувся через Одеський апеляційний господарський суд до Верховного Суду із касаційною скаргою № 415-18/09-05 від 21.09.2018 на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 та на рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 у справі № 5017/289/2012, в частині відмови у задоволенні позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості щодо стягнення з Приватного підприємства "Будрембізнес" штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83 грн за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки та, в частині стягнення з Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до Державного бюджету України 102 860,10 грн судового збору.

13. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 5017/289/2012 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Білоуса В.В., судді - Пєскова В.Г., судді - Катеринчук Л.Й., що підтверджується протоколом передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 10.10.2018.

14. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 26.10.2018 № 2750 у зв'язку з відпусткою судді Пєскова В.Г., відповідно до приписів Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 5017/289/2012.

15. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 5017/289/2012 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Білоуса В.В., судді - Ткаченко Н.Г., судді - Катеринчук Л.Й., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 26.10.2018.

16. Ухвалою Верховного Суду від 26.10.2018 касаційну скаргу Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості залишено без руху на підставі частини 2 статті 292 Господарського процесуального кодексу України. Надано Львівському центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості строк для усунення недоліків касаційної скарги до 15.11.2018 шляхом надання суду оригіналу документу, що підтверджує доплату судового збору в розмірі 236 640,00 грн за подання касаційної скарги.

17. 15.11.2018 Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості, на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 26.10.2018, направив до Верховного Суду лист, до якого долучив оригінал документу (платіжного доручення № 1363 від 12.11.2018), що підтверджує доплату судового збору в розмірі 236 640,00 грн за подання касаційної скарги на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 та на рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 у справі № 5017/289/2012.

18. Ухвалою Верховного Суду від 20.11.2018 відкрито касаційне провадження у справі № 5017/289/2012 за касаційною скаргою Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості № 415-18/09-05 від 21.09.2018 на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 та на рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015, в частині відмови у задоволенні позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості щодо стягнення з Приватного підприємства "Будрембізнес" штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83 грн за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки та, в частині стягнення з Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до Державного бюджету України 102 860,10 грн судового збору; призначено розгляд касаційної скарги на 16.01.2019 об 11 год. 45 хв.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу.

19. Не погоджуючись з прийнятою постановою апеляційного суду, Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості щодо стягнення з ПП "Будрембізнес" штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83 грн за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки та, в частині стягнення з Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до Державного бюджету України 102 860,10 грн судового збору.

20. Касаційну скаргу мотивовано наступним.

20.1 Судами попередніх інстанцій невірно встановлено, що відповідно до додаткової угоди від 14.01.2014 було продовжено строк виконання робіт до вересня 2014 та враховуючи наведене суди дійшли помилкового висновку про те, що вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56 238 599,83 грн. були заявлені передчасно та у зв'язку з цим не підлягають задоволенню.

20.2 Розмір судового збору при подачі позову станом на 01.10.2012 не міг перевищувати суми 64 380 грн. тому суд апеляційної інстанції помилково дійшов висновку, що при подачі позовної заяви позивач мав би сплатити 182 700 грн.

21. Представники скаржника та прокурор в судовому засіданні 16.01.2019 підтримали касаційну скаргу з підстав викладених в ній.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

22. Учасники справи не скористалися своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

Розгляд клопотань Верховним Судом

23. Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості подано клопотання про повернення сплаченої суми судового збору у розмірі 219 240,00 грн згідно платіжного доручення від 12.11.2018 № 1363. (доплата судового збору за подання касаційної скарги на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 26.10.2018).

24. Вказане клопотання мотивоване тим, що позивачем 31.08.2015 а не 03.09.2018 було подано до Господарського суду Одеської області уточнення суми пені та штрафу. Тому на момент уточнення позовної заяви діяв Закон України "Про судовий збір" в редакції від 12.08.2015, а тому за подання касаційної скарги позивач мав сплатити 146 160 грн. а не 365 400 грн.

25. Розглянувши вказане клопотання колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла наступних висновків.

25.1 Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" в редакції, що діяла станом на день подачі позову до суду, а саме 31.01.2012, позивач був звільнений від сплати судового збору.

25.2 Окрім того, при подачі заяв про уточнення і збільшення позовних вимог позивачем в порушення абзацу 2 частини 2 статті 6 Закону України "Про судовий збір" не було сплачено судовий збір.

25.3 З огляду на те, що станом на день подачі позову до суду позивач був звільнений від сплати судового збору та на те, що на дату подачі заяв про уточнення і збільшення позовних вимог позивач не був звільнений від сплати судового збору та те, що ним не було сплачено судовий збір, суд першої інстанції, в даному конкретному випадку, при винесенні рішення правомірно стягнув в дохід державного бюджету судовий збір, в сумі яка підлягала сплаті станом на дату винесення рішення згідно чинної на той момент редакції Закону України "Про судовий збір".

25.4 Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначає Закон України "Про судовий збір".

25.5 Частиною першою статті 4 Закону України "Про судовий збір" встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

25.6 Підпунктом 5 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України "Про судовий збір" (в редакції чинній на момент подачі касаційної скарги) передбачено, що ставка судового збору за подання до господарського суду касаційної скарги на рішення суду встановлюється у розмірі - 200 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

25.7 Згідно частини 4 статті 6 Закону України "Про судовий збір" (в редакції чинній на момент подачі касаційної скарги), якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог (сум, що підлягають стягненню за судовим рішенням), судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог (оспорюваних сум).

25.8 Підпунктом 1 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України "Про судовий збір" (в редакції чинній на момент подачі уточнень до позовної заяви) було визначено, що за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру ставка судового збору становила 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальної заробітної плати.

25.9 Згідно вимог статті 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2015 рік", з 01.01.2015 1 розмір мінімальної заробітної плати становив 1 218,00 грн.

25.10 В касаційній скарзі Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 у справі № 5017/289/2012, в частині відмови у задоволенні позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості щодо стягнення з Приватного підприємства "Будрембізнес" штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83 грн за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

25.11 Таким чином, за подання касаційної скарги скаржник мав сплатити судовий збір в розмірі 365 400,00 грн (182 700,00 (1 218,00 х 150) х 200 % = 365 400,00) про що і було зазначено в ухвалі Верховного Суду від 26.10.2018.

25.12 З огляду на викладене, клопотання скаржника про повернення сплаченої суми судового збору у розмірі 219 240,00 грн згідно платіжного доручення від 12.11.2018 № 1363. (доплата судового збору за подання касаційної скарги на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 26.10.2018) не підлягає задоволенню.

Позиція Верховного Суду

26. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, представників скаржника, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

27. Відповідно статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

28. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

29. Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

30. Згідно частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

31. За положеннями статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

32. Згідно статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

33. Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

34. Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

35. Як вбачається з встановлених судами обставин, позивач прийняті на себе зобов'язання за договором № 19/08-01 від 19.08.2011 виконав належним чином, забезпечив розробку, затвердження і передачу підряднику проектно-кошторисної документації, а також перерахував відповідачеві суму авансу у розмірі 35 000 000,00грн. Проте роботи по будуванню та здачі матеріально - технічної бази Львівського центру професійно - технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові були виконані лише на суму 48 626,14грн., що підтверджено підписаним обома сторонами Актом.

36. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем не надано суду належних доказів на підтвердження того, що ним якісно та вчасно були виконані підрядні роботи на залишкову суму - 34 951 373,86грн.

37. Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що під час розгляду справи в суді першої інстанції двічі було призначено експертизу, так в матеріалах справи міститься висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013року (том 8, а.с. 80-88) та висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 14646/14647/13-42 від 11.07.2014р. (том 12, а.с. 4-24).

38. Під час розгляду справи № 5017/289/2012 Одеським апеляційний господарським судом ухвалою від 16.02.2016р. призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу.

39. Колегією суддів апеляційного господарського суду досліджено висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017 та встановлено наступне.

1) По першому питанню: можливо припустити, що обладнання, яке знаходиться на зберіганні ПП "Будрембізнес" відповідає обладнанню, що відображене в акті приймання - передачі обладнання та матеріалів № 1 від 01.12.2011р.;

2) По другому питанню: обладнання, що знаходиться на зберіганні ПП "Будрембізнес" за своїми марками не відповідає, обладнанню яке визначене проектно-кошторисною документацією на будівництво матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові. Обладнання, яке знаходиться на зберіганні ПП "Будрембізнес" за своїми технічними показниками, а саме продуктивністю, відповідає, обладнанню яке визначено проектно-кошторисною документацією на будівництво матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові та виходячи з показників продуктивності можливо припустити, що обладнання може бути використано при будівництві зазначеного об'єкту;

3) По третьому питанню "Чи є необхідним обладнання, що відображене в акті приймання-передачі обладнання та матеріалів № 1 від 01.12.2011 р., для будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно із проектно-кошторисною документацією?" - вирішення третього питання не входить до компетенції експерта - будівельника;

4) По четвертому, п'ятому, шостому, сьомому та восьмому питанню: Частина виконаних робіт з будівництва Матеріально - технічної бази Львівського центру професійно - технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові, які можливо було перевірити при проведенні натурного обстеження, фактично відповідає роботам, вказаним в Актах приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в. Значна частина робіт, перелік яких наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт, є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірений їх об'єм, а відповідне визначена вартість цих робіт.

Разом з тим, без виконання робіт, які є прихованими неможливо було б проведення подальших робіт з влаштування залізобетонного каркасу гуртожитку, навчального корпусу та частини робіт по корпусу виробничих майстерень.

За результатами натурного обстеження робіт з будівництва матеріально - технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., було встановлено виконання таких робіт:

- робіт з влаштування стін та колон підвалу;

- робіт з влаштування стін та колон надземних поверхів;

- робіт з влаштування перекриттів підвалів та надземних поверхів;

- виконання гідроізоляційних робіт та робіт з утеплення стін підвалів;

- робіт з влаштування сходових клітин;

- робіт з влаштування ліфтових шахт;

- робіт зі зведення залізобетонного монолітного каркасу корпусів.

Наведений перелік робіт фактично відноситься до тих робіт, частину яких можливо перевірити візуальним обстеженням.

Виконанні роботи з будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011, які можливо було встановити за результатами натурного обстеження, фактично відповідають найменуванню та переліку робіт, наведеним в представленій на дослідження проектно - кошторисній документації.

Разом з тим, без виконання даних робіт неможливо було б проведення подальших робіт зі зведення залізобетонного каркасу.

За результатами співставлення даних Актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з даними проектно - кошторисної документації, встановлено, що одиничні розцінки наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт щодо прихованих робіт фактично відповідають тим, що наведені в проектно - кошторисній документації, яка представлена на дослідження.

Можливо стверджувати, що одиничні розцінки при складанні актів виконаних робіт (прихованих робіт) застосовані відповідно.

Деформацій та інших недоліків зведених залізобетонних конструкцій на об'єкті з будівництва матеріально - технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р. на час обстеження не виявлено.

Встановити повний обсяг та вартість виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів по будівництву згідно проектно - кошторисної документації, застосованих на об'єкті з будівництва матеріально - технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові не вбачається за можливе, оскільки значна частина робіт є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням, однак враховуючи, що одиничні розцінки наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт відповідають тим, що наведені в проектно-кошторисній документації, яка пройшла комплексну державну експертизу, за результатами якої був складений Позитивний висновок Проекту "Матеріально - технічна база Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові" можливо припустити, що вартість робіт виконаних на об'єкті відповідає вартості зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

40. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 призначено у справі № 5017/289/2012 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, оскільки експертами ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час призначення експертизи в суді апеляційної інстанції так і не було вирішено питання щодо конкретної вартості фактично виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів по будівництву об'єктів матеріально - технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011.

41. Ця ухвала була оскаржена до касаційної інстанції, та постановою Верховного суду України від 27.06.2018 вказану ухвалу було скасовано, справу направлено до Одеського апеляційного господарського суду для апеляційного провадження за апеляційними скаргами Приватного підприємства "Будрембізнес" та Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015.

42. З огляду на викладене, враховуючи встановлену судами попередніх інстанцій відсутність в матеріалах справи належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження виконання відповідачем ПП "Будрембізнес" підрядних робіт на суму 34 951 373,86грн., а також відсутність висновків експертних установ щодо обсягу, вартості робіт та їх відповідності будівельним нормам і правилам, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з ПП "Будрембізнес" на користь Львівського центру ПТО ДСЗ 34 951 373,86 грн. авансу.

43. Згідно статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

44. Відповідно до частини 2 статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах зокрема за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

45. Судами попередніх інстанцій встановлено, що пунктом 11.6. Договору № 19/08-01 сторони передбачили, що у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобов'язання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах, зокрема за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

46. В даному випадку виконання зобов'язання за Договором підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011 фінансується за рахунок Державного бюджету України, оскільки позивач відноситься до державного сектору економіки.

47. Позивачем нараховані штрафні санкції за невиконання договірних зобов'язань в частині неповернення суми авансу у розмірі 8 737 843,46грн. у тому числі 6 291 247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2 446 596,17грн. штраф у розмірі 7% з 10.12.2011р. (розрахунок штрафних санкцій по ПП "Будрембізнес" за невиконання договірних зобов'язань, передбачених договором про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011року наданий до матеріалів справи).

48. Вказані розрахунки перевірено судами та встановлено, що розрахунки здійснено арифметично вірно, а тому суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що зазначена сума підлягає стягненню з відповідача.

49. Статтею 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

50. Як встановлено судами попередніх інстанцій в матеріалах справи міститься додаткова угода від 17.01.2014 до Договору підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011. Відповідно до означеної додаткової угоди, укладеної між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та Приватним підприємством "Будрембізнес", сторони вирішили внести зміни до Договору підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011, а саме у зв'язку із зупиненням здійснення технічного нагляду на підставі рішення Львівського апеляційного господарського суду від 03.10.2013 та відсутності у Замовника можливості власними силами виконати функції технічного нагляду за будівництвом об'єкту, у відповідності до п. 13.1. Договору, сторони дійшли згоди щодо необхідності продовження строку виконання робіт та внесення зміни строку закінчення робіт, визначений п. 5.1. Договору та викласти перше речення пункту 5.1. Договору в такій редакції:

"Початок робіт - серпень 2011року;

Закінчення робіт - вересень 2014року."

51. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що в додатковій угоді від 17.01.2014року зазначено, що сторони договору дійшли згоди щодо необхідності внесення змін до календарного графіку виконання робіт та прийняти його у новій редакції, що додається до цієї додаткової угоди. До додаткової угоди від 17.01.2014 дійсно надано календарний графік виконання робіт, в якому в графі закінчення робіт проставлено дату - 15.10.2013.

52. Судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що датою закінчення робіт з будівництва об'єкту слід вважати дату - вересень 2014, як це зазначено в додатковій угоді від 17.01.2014, а не дату 15.10.2013, як вказано в календарному графіку, оскільки дата проставлена в календарному графіку не свідчить про те, що це встановлена кінцева дата здачі самого об'єкту будівництва.

53. Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.03.2015 по справі № 916/5245/14 було визнано недійсною угоду №б/н від 17.01.2014, укладеної між Львівським центром професійно-технічної освіти Державної служби та Приватним підприємством "Будрембізнес" до договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011, однак постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 рішення Господарського суду Одеської області від 11.03.2015 скасоване, у задоволені позову Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості відмовлено.

54. При перегляді апеляційною інстанцією рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2015 по справі №916/5245/14 було встановлено, що додатковою угодою № б/н від 17.01.2014 сторони дійшли згоди щодо необхідності внесення змін до календарного графіку виконання робіт та прийняли його у новій редакції, що додається до додаткової угоди № б/н від 17.01.2014. Вільне волевиявлення учасників правочину є однією із загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Підписання договору його сторонами є тими конклюдентними діями (зовнішній вияв волі), у яких втілюється воля осіб укласти правочин. Правочин, який вчиняється юридичними особами, поряд з вимогою скріпити такий договір печаткою, підписується особами, які повинні мати відповідні повноваження. Укладена між сторонами додаткова угода №б/н від 17.01.2014 цілком відповідає вимогам чинного законодавства: підписана особами, які мають відповідні повноваження, та скріплена печатками юридичних осіб, що є сторонами у цій справі.

55. Судом апеляційної інстанції у вказаній постанові також встановлено, що жодних доказів зловживання директором Центру своїм службовим становищем чи скоєння корупційного правопорушення при укладенні оскаржуваних угод позивачем не надано. Крім того, Львівський центр ПТО ДСЗ, посилаючись на відсутність у нього оскаржуваних угод, не заперечує справжність підписів та печаток сторін на оскаржуваних угодах.

56. Вказана постанова Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 була оскаржена до касаційного суду. Так постановою Вищого господарського суду України від 18.11.2015 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 по справі № 916/5245/14 залишено без змін. Таким чином, як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час винесення Одеським апеляційним господарським судом цієї постанови додаткова угода від 17.01.2014 до Договору підряду про закупівлі робіт № 19/08-01 від 19.08.2011 є чинною.

57. Приймаючи до уваги, що позивач просить стягнути штрафні санкції за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки у сумі 56 238 599,83 грн. з 16.10.2013, однак закінчення робіт згідно додаткової угоди від 17.01.2014 - вересень 2014, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про передчасність заявлення суми штрафних санкцій за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки у сумі 56 238 599,83грн.

58. З огляду на імперативні приписи статті 300 Господарського процесуального кодексу України Верховний Суд не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходив суд при вирішенні спору, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

59. При цьому, доводи, викладені у касаційній скарзі (пункт 20.1 постанови), зводяться до незгоди із встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи та наданою оцінкою доказів, наявних у матеріалах справи, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

60. Доводи скаржника (пункт 20.2 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими з огляду на висновки зроблені Судом в пунктах 25.1 - 25.3 даної постанови.

61. Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

62. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Росії") щодо реалізації права на справедливий суд (пункту 1 статті 6 Конвенції): "одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру".

63. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

64. У справі, що розглядається, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків судів попередніх інстанцій.

65. Відповідно статті 309 Господарського процесуального кодексу України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

66. Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

67. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції таким вимогам закону відповідають.

68. Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

69. Вказані вимоги судами попередніх інстанцій при винесенні оскаржуваних постанови та рішення були дотримані.

70. Оскільки підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції немає, то судовий збір за подачу касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 та на рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 у справі № 5017/289/2012 залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 05.11.2015 у справі № 5017/289/2012 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості щодо стягнення з Приватного підприємства "Будрембізнес" штрафних санкцій у сумі 56 238 599,83 грн за невиконання договірних зобов'язань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки та, в частині стягнення з Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до Державного бюджету України 102 860,10 грн судового збору залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. В. Білоус

Судді Л. Й. Катеринчук

Н. Г. Ткаченко