Ухвала

від 21.01.2019 по справі 210/5753/16-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/62/19 Справа № 210/5753/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

апелянта ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника особи,на майноякої накладеноарешт -адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року про накладення арешту на майно,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року задоволено клопотання слідчого та про накладено арешт на майно, вилучене відповідно до протоколу обшуку від 12.12.2018року, а саме: ноутбук «Acer» model: Aspir V5 s/n NXMAOEU009341033BE7600; нетбук «Asus» s/n 15629L0007COX16-96125; сім-карта «Київстар» з цифрами НОМЕР_1 ; учнівський квиток серії HP № на ім`я ОСОБА_7 ; флеш-носій «Sandisk» об`ємом 32 Gb; флеш-носій «SP» об`ємом 16 Gb; карта пам`яті «TDK» об`ємом 8 Gb; запакований конверт банку «Ощадбанк» адресований на ім`я ОСОБА_8 з пластикової карткою; мобільний телефон Samsung GM - 6970F/DS» з двома сім-картами; банківська картка банку «Приватбанк» НОМЕР_2 ; банківська картка банку «А-Банк» НОМЕР_3 ; банківська картка банку «А-Банк» НОМЕР_4 ; банківська картка банку «А-Банк» НОМЕР_5 ; жорсткий диск «TOSHIBA» s/n 54FEPBS3TNX9 HDKBB 97 0А01.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що додані до клопотання слідчого матеріали доводять наявність підстав вважати, що речі, які були вилучені під час обшуку є речовими доказами та мають на собі сліди злочину, можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, тому клопотання слідчого про накладення арешту на вилучене майно необхідно задовольнити.

В апеляційній скарзі:

- адвокат ОСОБА_6 просить поновити строк апеляційного оскарження,як пропущений з поважних причин, ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно ОСОБА_8 , вилучене в ході проведення обшуку 12.12.2018 р. за адресою: АДРЕСА_1 .

Вважає, що слідчим та прокурором не було доведено наявність ризиків, передбачених ст. 170 КПК України, до клопотання не було надано оригіналів та копій документів, якими слідчий обґрунтовує своє клопотання.

Вказує, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводиться вже більше двох років. Протягом цього періоду неодноразово слідчим було отримано доступ до речей і документів Міжрегіонального центру професійної перепідготовки звільнених у запас військовослужбовців м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, а саме на підставі ухвал слідчого суддів від 22.12.2016 року, 06.12.2017 року та 13.05.2018 року, та були вилучені копії та оригінали необхідних для слідства документів.

Також вказує, що відповідно до ухвали слідчого суддів від 06.12.2018 року, проведення обшуку в житлових приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_8 доручено саме прокурору Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 . Не дивлячись на це, обшук 12.12.2018 року проведений не вказаним прокурором, а слідчим СВ Металургійного ВП КВП. Таким чином, на думку апелянта, особисті речі власника майна були вилучені неуповноваженою на те особою.

Крім того, вважає, що під час проведення досудового розслідування даного кримінального провадженні порушено правило підслідності, оскільки центр перепідготовки територіально знаходиться в Центрально-Міському району м. Кривого Рогу, а не в Металургійному району, де слідчими проводиться розслідування.

На думку апелянта, вилучення особистої комп`ютерної техніки, носіїв інформації, засобі комунікацій в ході обшуку в житлі ОСОБА_8 , є неправомірним.

Вказує, що в порушення ст.ст. 104-105 КПК України, відеозапис проведення обшуку не було оформлено відповідним додатком до протоколу обшуку, не засвідчений підписами, не упакований, що, на його думку, є грубим порушенням ходу проведення вказаної слідчої дії.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення слідчого ОСОБА_10 , який вказав, що під час обшуку було вилучено майно та електронні носії інформації з метою встановлення обставин кримінального провадження, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.94 КПК України, ст.132 КПК України, ст.173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, із клопотання слідчого вбачається, що він як на підставу для накладення арешту на майно, посилається на п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України та зазначає, що з метою збереження речових доказів, а саме запобігання можливості приховування, перетворення, відчуження вказаного майна винними особами, забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, а також з огляду на те, що вказані речі мають суттєвє значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки є речовими доказами та можуть бути доказами під час судового розгляду.

При цьому, клопотання слідчого на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Колегія суддів зазначає, що клопотання слідчого не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для відповідних осіб.

Крім того, як вбачається з наданих матеріалів, до клопотання слідчого не надано документів, що підтверджують правові підстави проведення обшуку саме слідчим СВ Металургійного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , а також не долучено копії відеозапису проведення обшуку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Виходячи звикладеного тавраховуючи те,що привирішенні питанняпро арештзазначеного уклопотанні майна,слідчим таслідчим суддеюбули порушенізазначені вищенорми кримінальногопроцесуального закону,колегія суддів,з оглядуна вимогист.370КПК України,ч.3ст.407КПК Українивважає,що апеляційнаскарга представника ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_6 підлягаєчастковому задоволенню,а оскаржуванаухвала слідчогосудді, - скасуванню, з постановленням на підставі п.2) ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали колегією судді, якою клопотання слідчого про арешт майна від 13 грудня 2018 року слід повернути прокурору Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 , з метою усунення недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, протягом 72 годин з моменту отримання ухвали.

Керуючись ст. ст. 131, 132, 170-173, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити представнику ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_6 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року, як пропущений з поважних причин.

Апеляційну скаргу представника особи, на майно якої накладено арешт, адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, вилучене відповідно до протоколу обшуку від 12.12.2018 року, а саме: ноутбук «Acer» model: Aspir V5 s/n NXMAOEU009341033BE7600; нетбук «Asus» s/n 15629L0007COX16-96125; сім-карта «Київстар» з цифрами НОМЕР_1 ; учнівський квиток серії HP № на ім`я ОСОБА_7 ; флеш-носій «Sandisk» об`ємом 32 Gb; флеш-носій «SP» об`ємом 16 Gb; карта пам`яті «TDK» об`ємом 8 Gb; запакований конверт банку «Ощадбанк» адресований на ім`я ОСОБА_8 з пластикової карткою; мобільний телефон Samsung GM - 6970F/DS» з двома сім-картами; банківська картка банку «Приватбанк» НОМЕР_2 ; банківська картка банку «А-Банк» НОМЕР_3 ; банківська картка банку «А-Банк» НОМЕР_4 ; банківська картка банку «А-Банк» НОМЕР_5 ; жорсткий диск «TOSHIBA» s/n 54FEPBS3TNX9 HDKBB 97 0А01, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , погоджене з прокурором Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 , - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4