Постанова

від 23.01.2019 по справі 1540/3905/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/3905/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В. Час та місце ухвалення судового рішення --:-- , м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 05.09.2018 р.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Чугунова С.О.,

представника позивача Бойко І.О., представників відповідачів Нагайцевої Д.С., Бездоля Ю.О., представника третьої особи Орловської І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Нерум , товариства з обмеженою відповідальністю Нептун - Біла Сфера до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про скасування наказу та рішення, -

В С Т А Н О В И В:

03.08.2018р. товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ) Нерум , товариство з обмеженою відповідальністю Нептун - Біла Сфера звернулися до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про скасування наказу щодо проведення позапланової перевірки №787 від 21.06.2018р.; скасування рішення Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 04.07.2018р. про скасування Містобудівних умов та обмежень на проектування об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, Приморський районі, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 на пляж Ланджерон , 1, для реконструкції реабілітаційно-оздоровчого центру дельфінотерапії з розширенням, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, без зміни існуючих висотних відміток об'єкту, від 13.04.2018р. №01-06/59. /а.с.104-126/

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2018р. позов задоволений частково; скасовано рішення Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області від 04.07.2018 року про скасування Містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13.04.2018 року №01-06/59 на проектування реконструкції реабілітаційно-оздоровчого центру дельфінотерапії з розширенням, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді у ТОВ Нерум та ТОВ Нептун - Біла Сфера , за рахунок знесення нежитлових будівель та споруд аварійно-рятувальної станції, які знаходяться у власності, без зміни існуючих висотних відміток об'єкту за адресою: м. Одеса, Приморський район, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 та пляж Ланжерон , 1; в решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Судовим розглядом встановлено, що на підставі рішення Одеської міської ради №1845- ХХІV від 26.09.2003р., між Одеською міською радою та ТОВ Нерум укладений договір оренди земельної ділянки від 29.12.2003р., згідно якого ТОВ Нерум отримало у строкове платне володіння і користування земельну ділянку, загальною площею 5000кв.м., кадастровий номер земельної ділянки 5110137500:23:002:0005, що знаходиться у місті Одесі, Приморському районі, нижня тераса пляжу Ланжерон , із земель Одеської міської ради, не переданих у власність чи користування (землі рекреаційного призначення). Зазначена земельна ділянка передана строком на 50 років (в тому числі терміном на 2 роки - на період будівництва) для будівництва та подальшої експлуатації будівлі і споруд дельфінарію. /а.с. 25-29/

На підставі рішення Одеської міської ради №4256-VI від 17.12.2013р. між Одеською міською радою та ТОВ Нептун-Біла Сфера укладений договір оренди земельної ділянки від 15.01.2014р., згідно якого ТОВ Нептун-Біла Сфера отримало у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку, кадастровий номер 5110137500:23:002:0006, площею 2499кв.м., що знаходиться у м. Одесі, Приморському районі, пляж Ланжерон , 1, згідно з планом земельної ділянки. Зазначена земельна ділянка передана строком на 25 років, до початку реалізації планувальних рішень району, для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель і споруд аварійно-рятувальної станції. Категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення (п.5.2договору). Відповідно до ст.ст.99,111 Земельного кодексу України на земельну ділянку поширюються обмеження: заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки, ландшафту (без розробленої за встановленим порядком проектної документації); заборона на провадження окремих видів діяльності (заборона будівництва та реконструкції об'єктів без відповідного дозволу згідно чинного законодавства; заборона будівництва та експлуатації об'єктів на земельній ділянці без додержання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки згідно планувальних рішень району); умова додержання природоохоронних вимог або виконання визначених робіт - діють на площі 2499кв.м.; заборона на провадження окремих видів діяльності заборона будівництва в зоні дії сервітуту) - діє на площі 84кв.м. Вказаний договір був зареєстрований у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права. /а.с.31- 36, 43-44/

18.05.2018 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України надано дозвіл ТОВ Нерум на виконання будівельних робіт №IV 113181380459, за адресою: м.Одеса, Приморський район, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 та пляж Ланжерон , 1. /а.с.255/

Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради надані Містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва, затверджені наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 22.05.2017 № 01-06/81. /а.с. 155/ Дію вказаних містобудівних умов та обмежень на проектування реконструкції реабілітаційно-оздоровчого центру було скасовано рішенням Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області від 14.03.2018 року.

Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за зверненням ТОВ Нерум та ТОВ Нептун-Біла Сфера , повторно видані Містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва, затверджені наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13.04.2018 року № 01-06/59. /а.с.9-18/

15.06.2018р. Державною архітектурно-будівельної інспекцією України проведена документальна перевірка, за результатами якої складена довідка про результати документальної перевірки, якою встановлено, що містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва, затверджені наказом управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13.04.2018р. №01-06/59 на реконструкцію реабілітаційно-оздоровчого центру дельфінотерапії з розширенням, у межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді у ТОВ Нерум та ТОВ Нептун - Біла Сфера , за рахунок знесення нежилих будівель та споруд аварійно-рятувальної станції, які знаходяться у власності, без зміни існуючих висотних відміток об'єкту за адресою: м. Одеса, Приморський район, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 та пляж Ланжерон , 1 були видані з порушенням п.2 абз.2 ст. 24 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.114 Земельного Кодексу України, п.104 ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень . /а.с.155-157/

Інформація з зазначеної довідки стала підставою для винесення наказу Державною архітектурно-будівельної інспекцією України від 21.06.2018р. №787 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13.04.2018 року №01-06/59. /а.с. 19/

На підставі вказаного наказу №787 від 21.06.2018р. була проведена позапланова перевірка Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо надання містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13.04.2018р. №01-06/59. За результатами перевірки складений акт Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 04.07.2018р. /а.с. 20-24/

04.07.2018р. вдруге - повторно винесено рішення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, затверджених наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 13.04.2018 року №01-06/59 та проектування реконструкції реабілітаційно-оздоровчого центру дельфінотерапії з розширенням, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді у ТОВ Нерум та ТОВ Нептун-Біла Сфера , за рахунок знесення нежитлових будівель та споруд аварійно-рятувальної станції, які знаходяться у власності, без зміни існуючих висотних відміток об'єкту за адресою: м. Одеса, Приморський район, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 та пляж Ланжерон , 1. /а.с.127-130/

Не погоджуючись з наказом №787 від 21.06.2018р. про призначення позапланової перевірки та рішенням від 04.07.2018р. про скасування містобудівних умов та обмежень позивачі звернулися до суду з даним позовом.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази у справі, вислухавши думку сторін, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження органів архітектури та містобудування та їх посадових осіб у спірних правовідносинах регламентуються, зокрема, законами України Про регулювання містобудівної діяльності , Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року №109 (далі - Порядок №109) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частин 1 та 2 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 (далі - Порядок №698) якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

Про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об'єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Інформація про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

У разі зупинення дії рішення об'єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.

Згідно із положеннями ст.26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва. Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частиною 5 цієї ж статті встановлено, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Відповідно до ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

До містобудівних умов та обмежень можуть включатися вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень. Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 розділу ІІ Порядку № 109 містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об'єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.

Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 803/1231/17 та від 14 серпня 2018 року у справі № 823/5265/15.

Відповідно до частини 8 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника.

Згідно з ч.7 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності відомості про надані містобудівні умови та обмеження підлягають внесенню до реєстру містобудівних умов та обмежень, який веде відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури.

Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.

У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що однією з підстав для скасування містобудівних умов та обмежень є їх невідповідність містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам та стандартам, які виявлені при здійсненні державного архітектурно-будівельного нагляду уповноваженими особами.

Відповідно до ст. 19 Земельного кодексу України серед земель України виділяють землі рекреаційного значення.

Згідно зі ст.50 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

Відповідно до ст.51 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Згідно зі ст. 52 Земельного кодексу України землі рекреаційного призначення можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності. На землях рекреаційного призначення забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель. Порядок використання земель рекреаційного призначення визначається законом.

У відповідності до положень ст.47 Закону України Про землеустрій проектами землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення визначаються місце розташування і розміри земельних ділянок, власники земельних ділянок, землекористувачі, у тому числі орендарі, а також встановлюється режим використання та охорони територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого (округи і зони санітарної (гірничо-санітарної) охорони), рекреаційного та історико-культурного (охоронні зони) призначення. Порядок розробки проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до положень пункту 10 Порядку розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду, іншого природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2004р. №1094, проект землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду розглядається та затверджується сільською, селищною, міською радою, обласною, районною, Київською або Севастопольською міською держадміністрацією чи в установленому порядку подається іншим органам, до повноважень яких належить надання у користування або передача у власність земельних ділянок.

Як встановлено, ст.63 Закону України Про охорону навколишнього природного середовища на території рекреаційних зон забороняються господарська та інша діяльність, що негативно впливає на навколишнє природне середовище або може перешкодити використанню їх за цільовим призначенням, зміни природного ландшафту та проведення інших дій, що суперечать використанню цих зон за прямим призначенням. Режим використання цих територій визначається Верховною Радою Автономної Республіки Крим, місцевими радами відповідно до законодавства України та Автономної Республіки Крим.

Відповідно до ст.116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Відповідно до положень п.1 ст.123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування за проектами відведення цих ділянок.

Пунктом 2 ст. 123 Земельного кодексу України передбачено, що особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації.

Згідно зі ст.124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Відповідно до ст.6 Закону України Про оренду землі орендарі набувають права оренди земельної ділянки на підставах і в порядку, передбачених Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, цим та іншими законами України і договором оренди землі. У відповідності до ч.2 ст.16 Закону України Про оренду землі укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому Земельним кодексом України, або за результатами аукціону.

Відповідно до ч.2 ст.125 Земельного кодексу України право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

З матеріалів справи вбачається, що обидві земельні ділянки - кадастрові номери ділянок 5110137500:23:002:0005 та 5110137500:23:002:0006 - віднесені до земель рекреаційного призначення. На підставі рішень Одеської міської ради (рішення Одеської міської ради №1845- ХХІV від 26.09.2003р., рішення Одеської міської ради №4256-VI від 17.12.2013р.) з позивачами були укладені відповідні договори оренди вказаних земельних ділянок, тобто у чіткій відповідності до вимог Земельного кодексу України.

В 2015р. - 2016рр. були прийняті Генеральний план м. Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015р. №6489-VI, та План зонування території (зонінгу) м. Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. № 1316-VII.

Згідно з Планом зонування території (зонінгу) м. Одеси земельні ділянки розташовані в зоні Р- Зп - проектні рекреаційні зони озеленених територій загального користування. /а.с. 217-219/

Відповідно до Пояснювальної записки до Плану зонування території (зонінгу) м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. №1316-VII, визначено поняття Р - Зп - Проектна рекреаційна зона озеленених територій загального користування* та дане визначення: * - Крім основних типів територіальних зон генеральним планом обумовлено появу зон з кодовими позначками: "п" - Проектні та "р" - Резервні. Це зони, розташовані на територіях, де за генпланом на розрахунковий період визначена Проектна забудова того чи іншого призначення, зі зміною функціонального призначення існуючої забудови або без такої.

Дозволені та допустимі види забудови та використання земельних ділянок в межах зон з такими кодовими позначками ідентичні видам забудови та використання земельних ділянок без таких кодових позначок .

Рекреаційна зона озеленених територій загального користування Р-3 (Р-3п) призначена для організації повсякденного відпочинку населення. До зони входять парки, сквери, бульвари та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку, об'єкти відпочинку, туризму, спортивні та рекреаційні для дітей та дорослих.

Переважні види використання: 1) зелені насадження загального користування: міські парки, у т.ч. спеціалізовані: спортивні, дитячі, меморіальні, зоологічні, ботанічні, виставкові; 2) лісопарки, гідропарки; 3) сквери; 4) доріжки, майданчики для відпочинку; 5) набережні.

Супутні види використання: 1) водні поверхні; 2) адміністративні будівлі, допоміжні споруди та інфраструктура для відпочинку; 3) ігрові майданчики; 4) спортивні майданчики; 5) пункти прокату ігрового та спортивного інвентарю; 6) комплекси атракціонів; 7) канатні дороги та фунікулери; 8) танцювальні майданчики, дискотеки; 9) літні театри, естради; 10) некапітальні відкриті заклади громадського харчування; 11) малі архітектурні форми декоративно-технологічного призначення; 12) скульптурні композиції, об'єкти декоративно-монументального мистецтва.

Допустимі види використання (потребують спеціального дозволу або погодження): 1) пункти надання першої медичної допомоги; 2) підприємства громадського харчування (ресторани, кафе, бари); 3) громадські вбиральні.

Використання території зони, розміщення підприємств і установ здійснюється відповідно до вимог Водного Кодексу та ДБН 360 - 92**.

Підрозділу 6.7 Пояснювальної записки до Плану зонування території (зонінгу) м. Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. № 1316-VII регламентовано, що власник (користувач) нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці, що належить йому на праві власності чи користування та призначена для обслуговування та експлуатації цього майна, який має намір здійснити будівництво (реконструкцію, знесення існуючої будівлі з наступним будівництвом) за встановленим функціональним призначенням об'єкта та цільовим призначенням земель (категорією), звертається до виконавчого комітету міської ради із заявою про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та необхідним комплектом документів зазначених в заяві.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради визначає відповідність намірів забудовника та переданої документації вимогам Плану зонування території (зонінгу), містобудівній документації. У разі, якщо наміри забудови відносяться до переважного або супутнього виду використання (забудови) відповідної території, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради у визначений термін з моменту звернення надає заявникові містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, встановлені Зонінгом .

У разі, якщо наміри заявника щодо будівництва не відповідають вимогам законодавства, державним будівельним нормам, містобудівній документації, використанню території, визначеному планом зонування території (зонінгом), заявнику надається відповідь про таку невідповідність та рекомендації щодо можливої зміни намірів будівництва.

У разі, якщо наміри заявника щодо будівництва об'єкта віднесені планом зонування території (зонінгом) до допустимих видів використання, що потребують спеціального дозволу або погодження, заявнику може бути надана відповідь щодо необхідності здійснення спеціального зонального погодження.

Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ Нерум на праві власності належить нерухоме майно - нежитлова будівля Одеського міського дельфінарію з акваріумом та реабілітаційно-оздоровчим центром дельфінотерапії, про що наявне свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 06.02.2014р. В свою чергу, позивачу ТОВ Нептун - Біла Сфера належать нежитлові будівлі і споруди аварійно-рятувальної станції, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нежитлові будівлі та споруди від 29.10.2012р.

Позивачі не заперечують факту належності зазначених земельних ділянок до земель рекреаційного фонду, та у чіткій відповідності до вимог законодавства звернулися до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо оформлення містобудівних умов та обмежень. /а.с.9-18/

Матеріалами справи підтверджується, що містобудівні умови для проектування об'єкту будівництва - реконструкція реабілітаційно-оздоровчого центру дельфінотерапії з розширенням, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, без зміни існуючих висотних відміток об'єкту не відносяться до допустимих видів використання, що потребують спеціального дозволу або погодження.

При цьому, Одеською міською радою будь-яких змін або доповнень до укладених договорів оренди з позивачами не вносилось.

Крім цього, 18.05.2018 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України у передбаченому законом порядку, при перевірці всіх умов та необхідних документів у відповідності до норм законодавства надано дозвіл ТОВ Нерум на виконання будівельних робіт №IV113181380459, за адресою: м. Одеса, Приморський район, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 та пляж Ланжерон , 1.

Отже, містобудівні умови повністю відповідають вимогам чинного законодавства.

У рішенні від 20 жовтня 2011 року (остаточне - 20 січня 2012 року) у справі Рисовський проти України (заява № 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що приймаючи згідно з цими принципами висновки національних судів, що процедура скасування рішення 1992 року відповідала нормам чинного національного законодавства, Суд не переконаний, що вона передбачала достатні гарантії від зловживань із боку державних органів. По-перше, видається, що ця процедура дозволяє державним органам ретроспективно позбавляти особистих прав, наданих помилково, без будь-якого відшкодування добросовісним правовласникам. По-друге, видається, що вона надає державним органам можливість позбавляти таких прав за власним бажанням, у будь-який час і без залучення сторін, чиї інтереси зачіпаються. Суд зазначає, що можливість заінтересованих сторін оскаржити таке позбавлення до суду звичайно зменшує ймовірність свавільного тлумачення застосовних норм матеріального права державними органами, які стверджують, що помилилися. З іншого боку, те, що їх повноваження з перегляду власних рішень, включаючи випадки виявлення помилки, не обмежено жодними часовими рамками, має суттєвий негативний вплив на юридичну визначеність у сфері особистих прав і цивільних правовідносин, що шкодить принципу належного урядування та вимозі законності , закріпленим у ст.1 Першого протоколу (параграф 73).

Враховуючи наведене, при скасуванні містобудівних умов, наданих позивачам, неврахована можливість зупинення їх дії або видачі головним інспектором припису про усунення виявлених під час перевірки порушень, тобто не дотримано принцип належного врядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 821/3/17 та від 29 серпня 2018 року у справі № 826/14181/17.

Європейський суд у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ( Лелас проти Хорватії , заява №55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії , заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (" Онер'їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

На підставі викладеного, рішення Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 04.07.2018р. про скасування дії Містобудівних умов та обмежень на проектування об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, Приморський районі, нижня тераса пляжу Ланжерон - пляж Ланжерон , 25 на пляж Ланджерон , 1, для реконструкції реабілітаційно-оздоровчого центру дельфінотерапії з розширенням, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, без зміни існуючих висотних відміток об'єкту, від 13.04.2016р. №01-06/59 є протиправним, тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в цій частині.

Посилання апелянта на те, що на офіційному веб-сайті Одеської міської ради на час проведення перевірки у реєстрі наданих містобудівних умов та обмежень не внесено інформацію про надання зазначених містобудівних умов та обмежень не заслуговують на увагу, оскільки вказане є порушенням виконання своїх обов'язків Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо вчинення дій по їх опублікуванню та не може бути підставою скасування містобудівних умов.

При цьому, на підтвердження правомірності дій щодо неодноразового скасування містобудівних умов суб'єктом владних повноважень не надано до суду в якості доказів фактів фіктивності містобудівних умов, та порушення з цього приводу кримінальних справ, відкриття дисциплінарних проваджень стосовно відповідальних осіб Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, які нібито двічі порушили свої посадові обов'язки та повторно протиправно видали містобудівні умови.

Отже, оскільки при вирішені справи судом першої інстанції дотримано норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відповідно до ст.316 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 28.01.2019р.

Головуючий суддя Крусян А.В. Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.