Постанова

від 30.01.2019 по справі 810/198/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 810/198/18 Суддя першої інстанції: Кушнова А.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на прийняте у порядку письмового провадження рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і припису, -

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Домобудівник (далі - Позивач, ТОВ Домобудівник ) звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, ДАБІ України) про визнання протиправними та скасування постанови від 22.12.2017 року №3-2212/1-10/10-9/2212/09/01 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності та припису від 12.12.2017 року №С-1212/5 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 31.08.2018 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що ДАБІ України не надано доказів недопущення посадових осіб Відповідача до проведення перевірки, адже матеріалами справи не підтверджується належне сповіщення суб'єкта містобудування про перевірку, зокрема, не зазначено переліку документів, які необхідно надати під час перевірки. Крім того, суд зазначив про відсутність у Позивача повноважень забезпечити допуск Відповідача до об'єкту будівництва, оскільки такий об'єкт вже збудований і належить іншій особі.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що відсутність суб'єкта містобудівної діяльності на об'єкті будівництва фактично означає недопуск до перевірки, що має своїм наслідком притягнення такої особи до відповідальності.

Після усунення визначених в ухвалі від 29.10.2018 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16.01.2019 року.

У межах встановлених судом строків відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому відповідно до протокольної ухвали від 16.01.2019 року справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами без повідомлення (виклику) учасників справи у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню в частині з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з надходженням скарги Богданівської сільської ради Броварського району Київської області від 11.10.2017 року №1251 про порушення законодавства України у сфері містобудівної діяльності (а.с. 26-27) наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 06.11.2017 року №245-П приписано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: Реконструкція нежитлової будівлі під магазин по вул. Богдана Хмельницького (колишня назва - Леніна), 130-а в с. Богданівка Броварського району Київської області , генеральним підрядником якого є ТОВ Домобудівник (а.с. 29).

Судом першої інстанції встановлено, що, як зазначає Відповідач, однак заперечується Позивачем, на адресу ТОВ Домобудівник Департаментом ДАБІ у Київській області було направлено повідомлення від 07.11.2017 року №10/10-18/0711/08/01 про проведення перевірки на вказаному об'єкті будівництва, яка спланована у період з 17.11.2017 року по 23.11.2017 року, а виїзд на даний об'єкт здійснюватиметься 17.11.2017 року з 14:00 по 15:00. Крім того, у даному повідомленні зазначено про необхідність бути присутнім на об'єкті будівництва та надати під час перевірки або до Департаменту ДАБІ у Київській області належним чином завірені копії документів, наведених у додатку на зворотній сторінці повідомлення (а.с. 30).

Як вбачається з матеріалів справи, для проведення позапланового заходу головним інспекторам будівельного нагляду Департаменту ДАБІ у Київській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 видано направлення для проведення позапланового заходу від 06.11.2017 року №914.17/03 (а.с. 28).

Водночас, як встановлено судом першої інстанції, перевірка об'єкта будівництва: Реконструкція нежитлової будівлі під магазин по вул. Богдана Хмельницького (колишня назва - Леніна), 130-а в с. Богданівка Броварського району Київської області , генеральним підрядником якого є ТОВ Домобудівник , у період з 17.11.2018 року по 23.11.2017 року не здійснювалася.

Відтак, у зв'язку з надходженням скарги Богданівської сільської ради Броварського району Київської області від 11.10.2017 року №1251 про порушення законодавства України у сфері містобудівної діяльності (а.с. 26-27) наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 21.11.2017 року №255-П приписано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: Реконструкція нежитлової будівлі під магазин по вул. Богдана Хмельницького (колишня назва - Леніна), 130-а в с. Богданівка Броварського району Київської області , генеральним підрядником якого є ТОВ Домобудівник (а.с. 32).

Судом першої інстанції встановлено, що на адресу ТОВ Домобудівник Департаментом ДАБІ у Київській області було направлено повідомлення від 23.11.2017 року №10/10-6/2311/09/01 про проведення перевірки на вказаному об'єкті будівництва, яка спланована у період з 06.12.2017 року по 12.12.2017 року, а виїзд на даний об'єкт здійснюватиметься 06.12.2017 року з 10:00 по 11:00. Крім того, у даному повідомленні зазначено про необхідність бути присутнім на об'єкті будівництва та надати під час перевірки або до Департаменту ДАБІ у Київській області належним чином завірені копії документів, наведених у додатку на зворотній сторінці повідомлення (а.с. 33). Вказане направлення було відправлено засобами поштового зв'язку та отримано ТОВ Домобудівник 29.11.2017 року (а.с. 34).

Як вбачається з матеріалів справи, для проведення позапланового заходу головним інспекторам будівельного нагляду Департаменту ДАБІ у Київській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 видано направлення для проведення позапланового заходу від 21.11.2017 року №946.17/03 (а.с. 31).

04.12.2017 року на адресу Департаменту ДАБІ у Київській області директором ТОВ Домобудівник направлено запит (а.с. 35), в якому суб'єкт містобудування просив надати останньому належним чином завірені копії письмового звернення Богданівської сільської ради Броварського району Київської області і наказу Департаменту ДАБІ у Київській області про здійснення позапланового заходу, а також переліку документів, що надаються на перевірку на 1 аркуші, який зазначений у тексті та додатку повідомлення, однак офіційний текст за підписом уповноваженої особи Держархбудінспекції не був доданий до вищевказаного повідомлення.

Листом від 12.12.2017 року №10/10-7/12-12/09-01 Департамент ДАБІ у Київській області направив на адресу ТОВ Домобудівник запитувані документи (а.с. 36).

За наслідками виходу на визначений у повідомленні від 21.11.2017 року №10/10-6/2311/09/01 об'єкт будівництва уповноваженою особою Департаменту ДАБІ у Київській області було складено акт від 12.12.2017 року №Т-1212/3 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (а.с. 37), а також протокол №3-Л-З-1212/1 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким передбачено, що відповідальність за встановлене правопорушення передбачена п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 38-39). У згаданому протоколі зафіксовано, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 22.12.2017 року о 10:00 у приміщенні Департаменту ДАБІ у Київській області за адресою: м. Київ, б-р. Лесі Українки, 26 (поверх 4).

Крім того, головним інспектором будівельного нагляду 12.12.2017 року було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-1212/5 (а.с. 40), якими зобов'язано ТОВ Домобудівник усунути виявлені порушення до 22.12.2017 року шляхом забезпечення доступу посадових осіб Департаменту на об'єкт будівництва, надання необхідних для проведення перевірки документів.

Примірники вказаних документів були направлені на адресу ТОВ Домобудівник 12.12.2017 року цінним листом №0740021735969 з описом вкладення (а.с. 41).

За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Департаментом ДАБІ у Київській області 22.12.2017 року прийнято постанову №З-2212/1-10/10-9/2212/09/01 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 52 860,00 грн. (а.с. 42), примірник якої направлено на адресу ТОВ Домобудівник 22.12.2017 року (а.с. 43).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. ст. 6, 7, 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, а також Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року №294, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки Відповідачем не було належним чином повідомлено Позивача про проведення перевірки, а сам по собі факт відсутності суб'єкта містобудування на об'єкті будівництва не підтверджує недопуск контролюючого органу до перевірки.

Однак з такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як було встановлено раніше, підставою для позапланової перевірки було визначено звернення Богданівської сільської ради Броварського району Київської області від 11.10.2017 року №1251, у зв'язку з чим судова колегія приходить до висновку, що Департамент ДАБІ у Київській області набув право на проведення перевірки об'єкта будівництва, генеральним підрядником якого є ТОВ Домобудівник .

Згідно ч. 2 ст. 41 Закону орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Приписи п. п. 1, 2, 3, 4, 7 ч. 3 ст. 41 Закону визначають, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок №553) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

За правилами п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно по п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Приписи п. 12 Порядку №553 визначають, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до п. 13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

При цьому, передбаченим у п. 13 Порядку №553 правам суб'єкта містобудування кореспондують обов'язки останнього, зокрема, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 14 Порядку №553).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, як позапланова перевірка, повинен здійснюватися у присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Водночас, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений Порядком №553 строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки, такий суб'єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді штрафу.

При цьому слід враховувати, що вказаними положеннями окремо передбачено відповідальність суб'єкта містобудування, як за недопуск до проведення перевірки, так і за відсутність посадових осіб такого суб'єкта містобудування на об'єкті будівництва у разі отримання останнім повідомлення про проведення перевірки.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що відсутність ТОВ Домобудівник як генерального підрядника будівництва або уповноваженої ним особи перед початком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю з урахуванням вимог абз. 1 п. 9 Порядку №553 унеможливило проведення Департаментом ДАБІ у Київській області перевірки, що, за своїми правовими наслідками збігається з недопуском посадових осіб до проведення перевірки.

Відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно пп. пп. а , б п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Отже, законодавством наділено посадових осіб ДАБІ України повноваженнями видавати за результатами перевірки приписи як про усунення порушень, так і про зупинення підготовчих і будівельних робіт. За таких обставин, зважаючи на встановлений вище факт недопуску ТОВ Домобудівник посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування припису від 12.12.2017 року №С-1212/5.

Посилання Позивача, з яким погодися суд першої інстанції, на те, що до повідомлення від 23.11.2017 року №10/10-6/2311/09/01 не було додано перелік документів, що надаються на перевірку, а відтак таке повідомлення не можна вважати належним попередженням суб'єкта містобудівної діяльності про проведення позапланового заходу, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, зі змісту запиту ТОВ Домобудівник від 04.12.2017 року (а.с. 8-9) вбачається, що у повідомленні відсутній не сам перелік документів, а офіційний його текст із підписом уповноваженої особи Держархбудінспекції, по-друге, зворотній бік вже згаданого повідомлення свідчить, що перелік документів, що надаються на перевірку, розміщений на його зворотному боці (а.с. 30), по-третє, сама по собі відсутність у повідомленні переліку документів, необхідних для надання до перевірки, не звільняє суб'єкта містобудування від обов'язку забезпечити допуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки.

За правилами п. 18 Порядку №553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

При цьому судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що положеннями абз. абз. 3-4 п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Зі змісту наявних у матеріалах справи копій акту (а.с. 37), протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 38-39) та припису (а.с. 40) вбачається, що їх другі примірники були направлені поштою.

Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

З наведеного випливає, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб'єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Попри це, матеріали справи свідчать, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.12.2017 року №3-Л-З-1212/1, в якому зафіксовано, що розгляд справи відбудеться 22.12.2017 року о 10:00, Позивачем не отримані, а поштове відправлення №0740021735969 повернуто 13.01.2018 року відправникові у зв'язку із закінченням встановленого строку зберігання.

Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

При цьому положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Разом з тим, Департаментом ДАБІ у Київській області не було забезпечено своєчасного та належного повідомлення ТОВ Домобудівник про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що, на переконання судової колегії, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням Позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.

Наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про передчасність прийняття Відповідачем оскаржуваної постанови.

При цьому судовою колегією враховується, що відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Отже, наведений вище склад правопорушення передбачає саме відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, а не за ненадання документів.

Посилання Позивача, з яким погодився суд першої інстанції, на те, що згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстрі Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 26.03.2018 року №118371135 (а.с. 144-145), магазин, який був об'єктом будівництва, є збудованим, власником даного приміщення є ТОВ Рітейл Центр , а орендарем - ФОП Мельник І.В., а відтак у ТОВ Домобудівник відсутні правові підстави для допуску посадових осіб Департаменту ДАБІ у Київській області до перевірки, судовою колегією оцінюється критично, оскільки ТОВ Домобудівник , будучи генеральним підрядником об'єкта будівництва Реконструкція нежитлової будівлі під магазин по вул. Богдана Хмельницького (колишня назва - Леніна), 130-а в с. Богданівка Броварського району Київської області , є суб'єктом містобудівної діяльності по відношенню щодо вказаного об'єкта.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису №С-1212/5 і визнання протиправною та скасування постанови №3-2212/1-10/10-9/2212/09/01. У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в одній частині та зміни в іншій.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань ДАБІ України на користь ТОВ Домобудівник витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору, пропорційно до задоволених позовних вимог, в сумі 1 762,00 грн. (1 762,00 грн. за подання позовної заяви).

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2018 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису від 12 грудня 2017 року №С-1212/5.

Прийняти у вказаній частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2018 року - змінити, зазначивши, що підстави задоволення позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови від 22 грудня 2017 року №3-2212/1-10/10-9/2212/09/01 викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Змінити розподіл судових витрат, зазначивши, що за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, б-р. Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Олега Онікієнка, 4, код ЄДРПОУ 20586213) підлягають стягненню витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в сумі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено 30 січня 2019 року.