Постанова

від 06.02.2019 по справі 826/7780/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/7780/17 Суддя першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Епель О.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України та ОСОБА_1 на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Антоновича 44 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - ОСОБА_1, про визнання протиправними та скасування приписів і постанов, -

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Антоновича 44 (далі - Позивач, ТОВ Антоновича 44 ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю Будінвест-капітал , Товариство з обмеженою відповідальністю Кдд інжиніринг , Головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Голівець Дмитро Петрович, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просило:

- визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві щодо складання акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09.06.2017 року;

- визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2017 року;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09.06.2017 року;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 09.06.2017 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ (розпорядження) Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 142 від 15.05.2017 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 22.06.2017 року № 62/17/10/26-26/2206/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У ході судового розгляду судом першої інстанції було виключено зі складу учасників справи - Товариство з обмеженою відповідальністю Будінвест- капітал , Товариство з обмеженою відповідальністю Кдд інжиніринг , Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Голівця Дмитра Петровича та залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 (далі - Третя особа, ОСОБА_1.).

Крім того, судом першої інстанції здійснено заміну первинного відповідача - Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві на належного - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (далі - Відповідач, ДАБІ України).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.02.2018 закрито провадження в частині позовних вимог про:

- визнання протиправними дій Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві щодо складання акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09.06.2017 року;

- визнання протиправними дій Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2017 року;

- визнання протиправним та скасування наказу (розпорядження) Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 142 від 15.05.2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2018 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем, всупереч вимог чинного законодавства, одночасно видано два приписи як про зупинення будівельних робіт, так і про усунення порушень. Зазначив, що ДАБІ України не доведено, що ТОВ Антоновича-44 під час виконання будівельних робіт використовує земельну ділянку по АДРЕСА_1, у той час зведення об'єкту здійснюється на іншій земельній ділянці. Крім того, зауважив, що містобудівні умови та обмеження, які не потребують погодження в силу закону, видані 02.12.2016 року для будівництва житлового будинку, що відповідає Генеральному плану забудови міста Києва до 2020 року. Суд також звернув увагу, що зміна використання земельної ділянки у межах однієї категорії земель не свідчить про зміну її цільового призначення. Поряд з іншим, суд підкреслив, що зазначені Відповідачем норми Закону України Про охорону культурної спадщини не мають жодного відношення до будівництва об'єкту, у той час як будинок за адресою: АДРЕСА_2, втратив предмет охорони. Окремо суд відзначив, що Департамент містобудування та архітектури у своєму листі вказав на можливість використання раніше наданих вихідних даних на забудову земельної ділянки у разі збереження під час коригування проекту техніко-економічних показників. При цьому суд наголосив, що скориговану проектну документацію погоджено та зареєстровано, а тому відсутні підстави для отримання нових технічних умов. Крім того, зауважив, що порушення щодо безпеки проведення будівельних робіт Позивачем було усунуто на момент звернення до суду, що не було спростовано Відповідачем.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та винести нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. При цьому наголошує, що суд не врахував, що, по-перше, земельна ділянка по АДРЕСА_1, не перебуває у власності чи користуванні ТОВ Антоновича 44 , на якій розміщено частину об'єкта будівництва, по-друге, Позивачем допущено нецільове використання земельної ділянки, по-третє, проектна документація всупереч вимог містобудівних умов та обмежень не була погоджена з органами охорони культурної спадщини, по-четверте, Мінкультури України не було надано дозвіл на проведення земельних робіт, по-п'яте, не було розроблене історико-містобудівне обґрунтування саме для будівництва житлового будинку, по-шосте, видані у 2012 році містобудівні умови та обмеження використовувалися як вихідні дані для розробки нового проекту, а містобудівні умови та обмеження видані після розробки проектної документації та проходження експертизи, по-сьоме, не дотримано технічних умов на будівництво житлового будинку, по-восьме, визнано та усунуто порушення будівельної безпеки.

Крім того, вважаючи судове рішення таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, Третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його повністю та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, суд першої інстанції залишив поза увагою, що, по-перше, Відповідач уповноважений на винесення одразу обох приписів різного змісту, по-друге, земельна ділянка по АДРЕСА_1, не перебуває у власності чи користуванні Позивача, а тому здійснювати жодні будівельні роботи на ній останній не вправі, по-третє, земельна ділянка використовується не за цільовим призначенням, по-четверте, при коригуванні техніко-економічних показників об'єкту, які зазначені в містобудівних умовах та обмеженнях від 01.03.2012 року, останні не були збережені, по-п'яте, проектна документація була розроблена без нових містобудівних умов та обмежень.

Після усунення визначених в ухвалах від 23.06.2018 року про залишення апеляційних скарг без руху недоліків ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.08.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційні скарги.

Крім того, ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.08.2018 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 29.08.2018 року, яке у подальшому відкладалося на 26.09.2018 року та у цей день було знято з розгляду.

У відзиві на апеляційні скарги Позивач зазначив, що проти їх задоволення заперечує. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що законодавство наділяє Відповідача повноваженнями видавати лише один з двох приписів, а не одночасно обидва. Зазначає, що ДАБІ України не доведено, що земельна ділянка по АДРЕСА_1 використовується для будівництва, у той час як в силу рішення Київської міської ради дану земельну ділянку можна використовувати для будівництва. Наголошує, що зміни виду використання земельної ділянки в рамках цільового призначення допускається. Стверджує, що в силу ч. 6 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності містобудівні умови та обмеження погодження Мінкультури України не потребують, у той час як отримані раніше вихідні дані Позивачу було дозволено використовувати.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.10.2018 року справу було прийнято до провадження та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07.11.2018 року, яке у подальшому було відкладено на 28.11.2018 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2018 року зобов'язано учасників справи надати додаткові документи і пояснення, у зв'язку з чим розгляд справи було відкладено на 12.12.2018 року.

Ухвалою суду від 12.12.2018 року задоволено клопотання ТОВ Антоновича 44 - продовжено строк розгляду справи на п'ятнадцять днів та відкладено її розгляд до 26.12.2018 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018 року повернуто без розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест-Капітал про приєднання до апеляційної скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2018 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2018 року продовжено строк розгляду справи на більш тривалий термін, повторно витребувано у ТОВ Антоновича 44 документи та відкладено її розгляд до 05.02.2019 року.

У зв'язку з поданням Позивачем на виконання вимог ухвал суду від 28.11.2018 року та від 26.12.2018 року документів, розгляд справи було відкладено до 06.02.2019 року.

У судовому засіданні представник ДАБІ України доводи апеляційної скарги підтримав та просив її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав, а також наданих до суду додаткових пояснень, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1

Представник Третьої особи підтримав доводи та вимоги власної апеляційної скарги і додаткових пояснень, а також не висловив заперечень щодо задоволення вимог апеляційної скарги Відповідача.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з такого.

При ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції встановив, що у червні 2017 року працівниками Департаменту ДАБІ у м. Києві на підставі листа Київської місцевої прокуратури №1 від 26.04.2017 року №43-1203вих17 (т. 2 а.с. 30), наказу Департаменту ДАБІ у м. Києві від 15.05.2017 року №142 (т. 2 а.с. 31) та направлення від 26.05.2017 року №б/н (т. 2 а.с. 32) було проведено планову перевірку об'єкта: Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: АДРЕСА_2 , замовником якого є ТОВ Антоновича 44 , з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Результати перевірки зафіксовані в акті від 09.06.2017 року (далі - Акт перевірки; т. 2 а.с. 34-38).

У ході перевірки було встановлено, що:

- земельна ділянка на АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1) розташована у плямі забудови об'єкта будівництва на АДРЕСА_2. Зазначена земельна ділянка має цільове призначення для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови та не є у власності чи користуванні замовника будівництва - ТОВ Антоновича 44 , що підтверджується інформацією з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 07.06.2017 року;

- на час перевірки на території вказаної земельної ділянки влаштовано 2 рівня паркінгу згідно проекту Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (коригування) на АДРЕСА_2 без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину першу статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Враховуючи зазначене проводиться будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи на вказаній земельній ділянці, що є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом згідно статті 376 Цивільного кодексу України;

- цільове призначення земельної ділянки на АДРЕСА_2 відповідно до Державного акта на право власності, зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 07-8-00477 від 28.12.2012 року - реконструкція торговельно-офісного центру з подальшими експлуатацією та обслуговуванням, але згідно містобудівним умовам забудови земельної ділянки № 1574/16/012/009-16 від 02.12.2016 року та затвердженого замовником будівництва - ТОВ Антоновича 44 проекту за вказаною адресою проводиться будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, а забудова земельної ділянки повинна здійснюватися в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, чим порушено абзац 2 статті 24 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

- проектна документація Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2 не погоджена з уповноваженими органами охорони культурної спадщини, що передбачено пунктом 12 містобудівних умов та обмежень № 1574/16/012/009/16 від 02.12.2016 року, чим порушено частину другу статті 5 Закону України Про охорону культурної спадщини ;

- не надано дозвіл від Міністерства культури України на проведення земляних робіт на будівництві житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2, чим порушено статтю 35 Закону України Про охорону культурної спадщини ;

- не розроблено історико-містобудівне обґрунтування на будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2, що передбачено пунктом 12 містобудівних умов та обмежень № 1574/16/012/009/16 від 02.12.2016 року, чим порушено пункт 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318;

- Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 2699/0/18-1/009-12 від 01.03.2012 року видані для реконструкції і будівництва готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією і обслуговуванням, використовувались як вихідні дані для розробки проекту Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2 , оскільки були вказані як вихідні дані у додатку до експертного звіту щодо розгляду проектної документації за коригуванням 2К проекту Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2 № 3-096-16-ЕП/КО від 08.11.2016 року, а містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки 1574/16/012/009/16 від 02.12.2016 року для будівництва житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2 були видані після розробки проектної документації та проходження експертизи. Проектна документація на Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2 розроблялась на підставі технічних умов на водопостачання, каналізування, підключення до мережі дощової каналізації, приєднання до електричних мереж, електромереж зовнішнього освітлення, теплових мереж наданих для готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями за вказаною адресою. Також не отримано технічних умов КП СУППР, що передбачено пунктом 8 містобудівних умов та обмежень № 1574/16/012/009/16 від 02.12.2016 року. Враховуючи зазначене проектна документація, яка розроблена проектною організацією ТОВ ВТА і отриманий експертний звіт ТОВ Українська будівельна експертиза № 3-096-16-ЕП/КО від 08.11.2016 року на виконання експертизи проекту будівництва Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на АДРЕСА_2 , розроблена та передана замовнику будівництва без отримання нових вихідних даних на проектування, а саме: містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, історико-містобудівного обґрунтування та технічних умов, чим порушено статті 26, 29, 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та статтю 26 Закону України Про архітектурну діяльність ;

- на будівлі, яка будується не влаштовано захисних козирків, чим порушено пункт 6.2.18 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення . Розташування побутових приміщень, воріт для в'їзду та виїзду, які вказані у проекту виконання робіт (ПВР) не відповідає проекту організації будівництва (ПОБ), також замість захисної пішохідної галереї, яка передбачена ПВР, у місцях проходу людей за територією будівельного майданчика влаштовано козирок, чим порушено пункт 5.3 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва .

На підставі викладених в акті перевірки висновків Відповідачем 09.06.2017 року винесені:

- припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому міститься вимога усунути виявлені порушення до 10.07.2017 року в установленому законодавством порядку (далі - Припис №1; т. 2 а.с. 39-42);

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким з 09.06.2017 року зупинено виконання будівельних робіт до усунення порушень (далі - Припис №2; т. 2 а.с. 43-46).

Крім того, Відповідачем 09.06.2017 року складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зафіксовано, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Протокол; т. 2 а.с. 48-51).

Згідно листа Департаменту ДАБІ у м. Києві від 09.06.2017 року №10/26-26/0906/02/З/Гсі примірники Акту перевірки, Приписів та Протоколу були направлені на адресу Позивача 09.06.2017 року (т. 2 а.с. 52) та отримані останнім 15.06.2017 року (т. 2 а.с. 53).

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Відповідачем 22.06.2017 року прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №62/17/10/26-26/2206/02/3 (далі - Постанова; т. 2 а.с. 54-56), якою до Позивача за порушення ч. 1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності застосовано штрафні санкції згідно абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 1 515 600,00 грн.. Дану постанову було направлено на адресу ТОВ Антоновича 44 засобами поштового зв'язку 22.06.2017 року.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 7, 24, 25, 30, 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. ст. 18, 19, 20 Земельного кодексу України, ст. 1 Закону України Про землеустрій , Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на не підтвердження матеріалами справи виявлених у ході перевірки об'єкта будівництва за замовленням ТОВ Антоновича 44 порушень.

З такими висновками суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на таке.

Правові, економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні спрямовані на формування повноцінного життєвого середовища, забезпечення при цьому охорони навколишнього природного оточення, раціонального природокористування та збереження культурної спадщини, визначено Законом України Про основи містобудування .

Згідно ст. 7 Закону України Про основи містобудування державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Таким органом є Державна архітектурно-будівельна інспекція та її територіальні органи.

Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553) у редакції, яка була чинною на момент призначення перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Приписами п. 4 ч. 4 ст. 41 Закону закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до п. 5, абз. 1 п. 7 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Зі змісту п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

За правилами ч. ч. 1-3 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , положення якого у цій частині поширюються на спірні правовідносини згідно його ч. 5 ст. 2, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Тобто, обов'язковою умовою оформлення документів, що дають право на проведення перевірки, є визначення підстави для проведення позапланового заходу.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, підставою для проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва, замовником якого є ТОВ Антоновича 44 , Департаментом ДАБІ у м. Києві були визначено звернення Київської місцевої прокуратури №1 від 26.04.2017 року №43-1203вих17.

При цьому, у судовому засіданні 07.11.2018 року представник ДАБІ України пояснила, що перевірка проводилася у зв'язку з вимогою правоохоронного органу щодо її проведення. Аналогічне твердження Відповідача міститься й у додаткових поясненнях на апеляційну скаргу, поданих до суду 15.11.2018 року.

Однак, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши зміст листа Київської місцевої прокуратури №1 від 26.04.2017 року №43-1203вих17, вважає за необхідне наголосити на тому, що в останньому відсутня вимога щодо проведення перевірки об'єкта будівництва за адресою АДРЕСА_2. У даному листі лише зазначено, що останній носить інформаційний характер з метою вжиття заходів реагування згідно чинного законодавства.

Викладене, за умови відсутності у наказі Департаменту ДАБІ у м. Києві від 15.05.2017 року №142 посилання на визначену пунктом 7 Порядку №553 підставу для проведення позапланового заходу контролю, на переконання судової колегії, не може у повній мірі підтверджувати набуття Відповідачем в установленому чинним законодавством порядку права на проведення перевірки вже згаданого об'єкта будівництва.

Крім того, відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Згідно пп. пп. а , б п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

Отже, законодавством наділено посадових осіб ДАБІ України повноваженнями видавати за результатами перевірки приписи як про усунення порушень, так і про зупинення підготовчих і будівельних робіт.

Водночас, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт може бути видано у випадку їх виконання без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Припис щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил видається разом з актом перевірки у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки.

Проте, зі змісту оскаржуваних ТОВ Антоновича 44 приписів вбачається, що останні містять у собі абсолютно ідентичний опис виявлених у ході перевірки порушень, які зафіксовані в Акті перевірки, а саме - вимог ч. 1 ст. 37, абз. 2 ст. 24, ст. 26, ст. 29, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ч. 2 ст. 5, ст. 35 Закону України Про охорону культурної спадщини , п. 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року №318, ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність . Тобто, всупереч вимог п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону і п. 17 Порядку №553, і Припис №1, і Припис №2, включаючи у себе опис одних і тих самих порушень, містять вимоги і щодо зупинення виконання будівельних робіт, і щодо усунення порушень вимог законодавства, що абсолютно не узгоджується з наведеними вище правовими нормами. Крім того, викладене унеможливлює судову перевірку обґрунтованості прийняття кожного з вказаних приписів окремо з огляду на дублювання їх описової частини без деталізації, за наслідками якого саме з перелічених у ньому порушень вимог законодавства висунуто вимогу зупинити виконання будівельних робіт, а якого - забезпечити усунення виявлених порушень.

У рішенні від 31.07.2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки Європейський суд з прав людини зазначив, що висновки адміністративних органів, викладені у прийнятих ними рішеннях, не повинні бути довільними, нераціональними та непідтвердженими доказами.

За таких обставин, невиконання контролюючим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності, на чому наголошував і Верховний Суд у постанові від 23.10.2018 року у справі №822/1817/18.

Крім того, за правилами п. 20 Порядку №553 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що положеннями абз. абз. 3-4 п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Відповідно до п. 9 Порядку №244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 13 Постанови №244 передбачено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Разом з тим, зі змісту наявного у матеріалах справи протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т. 2 а.с. 48-51) вбачається, що в останньому відсутній підпис уповноваженої особи ТОВ Антоновича 44 про отримання другого примірника протоколу. Крім того, у копії примірнику протоколу Департаменту ДАБІ у м. Києві від 09.06.2017 року немає як відмітки уповноваженої особи контролюючого органу про відмову особи від отримання протоколу, так і відомостей щодо його направлення засобами поштового зв'язку. При цьому, на переконання судової колегії, наявні у матеріалах справи копії супровідного листа Департаменту ДАБІ у м. Києві від 09.06.2017 року №10/26-26/0906/02/З/Гсі (т. 2 а.с. 52) та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0113326432708 (т. 2 а.с. 53) не можуть вважатися належними і допустимими доказами надіслання документів Позивачу з огляду на таке.

Згідно ч. 2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вже було зазначено вище, в силу вимог абз. 4 п. 3 Порядку №244 належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Відтак, за відсутності відміток щодо отримання особою примірнику протоколу про правопорушення, а також належних і допустимих у розумінні абз. 4 п. 3 Порядку №244 доказів направлення на адресу ТОВ Антоновича 44 згаданого протоколу, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

З наведеного випливає, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб'єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Попри це, матеріали справи свідчать, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2017 року, в якому зафіксовано, що розгляд справи відбудеться 22.06.2017 року о 10:00 у приміщенні Департаменту ДАБІ у м. Києві, в установленому чинним законодавством порядку направлений на адресу ТОВ Антоновича 44 не був.

Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

При цьому положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Разом з тим, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується, що Департаментом ДАБІ у м. Києві було забезпечено своєчасного та належного повідомлення ТОВ Антоновича 44 про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що, на переконання судової колегії, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням Позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.

Наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про передчасність прийняття Відповідачем оскаржуваної постанови, на що не звернув увагу суд першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що відповідно до п. 12 Порядку №244 у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються, зокрема, положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2017 року (т. 2 а.с. 48-51) зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Разом з тим, в оскаржуваній Постанові зафіксовано, що ТОВ Антоновича 44 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Відповідно до абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення - виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев'ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Натомість пунктом 5 частини 2 статті 2 згаданого Закону, який не містить поділу на абзаци, передбачено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення - незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Тобто, зафіксована у протоколі кваліфікація вчиненого ТОВ Антоновича 44 , на переконання органів ДАБІ України, правопорушення, абсолютно відрізняється від складу правопорушення, за яке суб'єкта містобудування було притягнуто до відповідальності.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що у справі Рисовський проти України Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип належного урядування не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Крім того, Європейський суд у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG (1975, AC 591 at 638) вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office , принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах Лелас проти Хорватії , Тошкуце та інші проти Румунії ) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (рішення у справах Онер'їлдіз проти Туреччини (п. 128), та Беєлер проти Італії (п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (п. 74 рішення ЄСПЛ у справі Лелас проти Хорватії ).

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що, по-перше, позапланова перевірка ТОВ Антоновича 44 проведена без достатніх на те правових підстав, визначених п. 7 Порядку №553, по-друге, оскаржувані Позивачем приписи не містять обґрунтування щодо виду встановленого порушення, яке стало наслідком для прийняття рішення про зупинення будівельних робіт, а яке стало зумовило необхідність лише його усунення, по-третє, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності проведений за відсутності належних і допустимих доказів повідомлення суб'єкта містобудування про дату, час та місце розгляду справи, а зафіксована у протоколі про правопорушення норма, яка передбачає відповідальність за правопорушення, є відмінною від тієї, на підставі якої ТОВ Антоновича 44 притягнуто до відповідальності, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваних індивідуальних актів як таких, що прийняті суб'єктом владних повноважень поза межами правового поля з порушенням процедури і порядку на підставі матеріалів перевірки, проведеної без наявних на те правових підстав.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що акт перевірки, отриманий в результаті позапланової перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Індивідуальні акти, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатися правомірними та підлягають скасуванню.

Аналогічна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року у справі № 810/1438/17.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що викладені у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва аргументи щодо безпідставності позиції ДАБІ України про порушення ТОВ Антоновича 44 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та наведені на їх спростування в апеляційних скаргах доводи щодо обґрунтованості зафіксованих в Акті перевірки відомостей, не підлягають оцінці у межах розгляду даної справи, оскільки, як вже було неодноразово підкреслено вище, отримані з порушенням вимог закону докази, до яких належить згаданий Акт перевірки, не можуть вважатися належним документом фіксації її результатів.

Крім іншого, з аналогічних підстав судова колегія вважає неможливим надавати правову оцінку наданим представником Позивача 05.02.2019 року документам у межах правового поля спірних правовідносин з урахуванням встановлених вище обставин.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для прийняття оскаржуваних індивідуальних актів з огляду на не набуття контролюючим органом повноважень на проведення перевірки, а також здійснення розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері без належного повідомлення суб'єкта містобудування про час і місце розгляду справи із зазначенням різної кваліфікації у протоколі та постанові, що позбавило його права надати усі належні документи та пояснення з приводу зафіксованих у ході перевірки порушень колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваних постанов та приписів як таких, що ухвалені за результатами перевірки, яка проведена всупереч вимог чинного законодавства з порушенням прав суб'єкта містобудування та без дотримання гарантованого права особи на участь у розгляді справи щодо неї.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, однак обґрунтував його з неправильним застосуванням норм матеріального права та з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для вирішення справи. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України та ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2018 року - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді О.В. Епель

О.І. Шурко

Повний текст постанови складено 06 лютого 2019 року.