Постанова

від 04.02.2019 по справі 906/562/18

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року Справа №906/562/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. , суддя Юрчук М.І.

при секретарі судового засідання - Соколовській О.В.

За участю представників сторін:

позивача: адвокат ОСОБА_1 (довіреність №007.2-1-0119 від 02.01.2019 року) відповідача: адвокат ОСОБА_2 (довіреність від 26.03.2018 року), директор ОСОБА_3 (паспорт)

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" на рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 (суддя Сікорська Н.А., повний текст рішення складено 07.12.2018 р.)

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем"

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПАТ "Житомиргаз"

про стягнення 53 426,46 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 позов ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПАТ "Житомиргаз" про стягнення 53426,46 грн. - задоволено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач споживав природний газ у період з січня по серпень 2016 року, що підтверджується актами приймання передачі, які підписані сторонами, хоча й із зауваженнями з боку відповідача, а тому останній мав проводити розрахунки за отриманий природний газ, виходячи з приписів ст.ст. 530 , 692 ЦК України та Правил постачання природного газу.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018р. по справі № 906/562/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" відмовити в повному обсязі.

Апелянт вважає що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи з порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам відповідача щодо відсутності правових підстав для проведення розрахунків за неузгоджені ВТВ у 2016 році;

- в порядку визначеному пунктом 10.1. Договору №2015/ТП-КП-701237 від 16.10.2015р., сторони не переоформили додатки 2 та 3 до Договору щодо договірних обсягів постачання газу та розміру ВТВ на 2016 рік, та відповідно не досягли згоди з усіх істотних умов договору на 2016 рік;

- судом не надано оцінки доводам відповідача щодо протиправності вимог позивача, у зв'язку з тим, що заявлені позовні вимоги суперечать юридично узгодженим сторонам зобов'язанням, відповідно до яких розрахунок втрат природного газу на 2015 рік було визначено Додатком до Договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, укладеним на 2015 рік між відповідачем та ПАТ «Житомиргаз» , відповідно до якого витрати з ВТВ в липні-грудні 2015 року не перевищують 52.4 куб.м. на місяць, оскільки до 01.07.2015р. постачальником природного газу перед відповідачем був ПАТ "Житомиргаз", отже, розмір ВТВ за експлуатацію тієї самої системи газопостачання, збільшитися в рази не міг;

- судом не надано оцінки доводам відповідача, щодо визначення розміру ВТВ на газопроводі відповідача за фактичним обсягом втрат природного газу на підставі акту №85 на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ТОВ «Стрем» від 14.06.2013р., акту на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ТОВ «Стрем» від 23.11.2015р.

- судом помилково визначено, що факт підписання відповідачем заяви-приєднання № 09420 WG3CYAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 свідчить про досягнення між сторонами, зокрема домовленості про обсяги ВТВ на 2016 рік, оскільки визначені в рішення суду першої інстанції Додаток №4 до Типового договору розподілу природного газу не підписаний TOВ "СТРЕМ", а також взагалі не може вважатись додатком до Типового договору;

- підписавши заявку-приєднання №09420 WG3CVAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) відповідач прийняв виключно умови Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 без умов, які викладені у не підписаних з його боку додатку до заяви- приглнання, зокрема обсяги постачання природного газу на 2016 рік (лив фото

- судом не надано жодної оцінки тому факту, що вказаний додаток не був підписаний відповідачем і зміст якого відповідачеві взагалі не був відомий до подачі позову у справі 906/991/16, а також тому факту, що вказаний Додаток не є додатком до Типового договору згідно Постанови НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, а тому, стягнення коштів щодо ВТВ за 2016 рік є неправомірним.

Апелянт вважає, що відповідно до п. 5.9., 5.10. Методики № 264 від 30.05.2003 року, розрахунок допустимих та фактичних обсягів виробничо-технологічних втрат газу у випадках, передбачених абзацом другим пункту 5.10 цієї Методики, здійснюється споживачем самостійно.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.01.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" на рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 та призначено її до розгляду на 04.02.2019 року.

15.01.2019 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилається на те, що доводи апеляційної скарги зводятсья до переоцінки обставин, оцінку яким суд вже надав, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 залишити без змін.

В судове засідання 04.012.2019 року з'явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, що підтверджується долученими до матеріалів справи рекомендованими повідомленнями.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

В судовому засіданні 04.02.2019 року директор та представник ТзОВ "Стрем" підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача заперечив доводи апеляційнї скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні присутніх представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" на рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до господарського суду Житомирсої області з позовом про стягнення з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" 53 426,46 грн. заборгованості за поставлений природний газ.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 у справі №906/246/16 договір на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 №2015/ТП-КП-701237 з додатками № 1, 2, 3 визнано укладеним з 01.07.2015 року.

На виконання умов договору №2015/ТП-КП-701237 від 16.10.2015 року на постачання природного газу за регульованим тарифом, позивачем у період з липня 2015 року по серпень 2016 року здійснювалось постачання відповідачу природного газу

Як на доказ спожитого відповідачем природного газу за визначений період, позивач посилається на акти приймання-передачі природного газу (а.с. 38- 51 т.1).

Також, посилається на те, що відповідачем здійснено лише часткову оплату за поставлений природний газ, а тому позивач просив стягнути з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" 53 426,46 грн. заборгованості за поставлений природний газ.

Розглянувши позов ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про стягнення з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" 53 426,46 грн. заборгованості за поставлений природний газ господарський суд Житомирської області дійшов висновку про його задоволення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 712 ЦК України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до п. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч.2, 4 ст.179 ГК України, Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Згідно ч.1 ст.630 ЦК України, договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

Відповідно до ч.3 ст.184 ГК України, укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Відповідно до ст.13 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" від 08.07.2010 №2467-VI (чинного станом на день виникнення спірних правовідносин), транспортування природного газу здійснюється відповідно до договору. Обов'язкові умови для газотранспортних підприємств та споживачів послуг, що надаються такими підприємствами, встановлюються в типовому договорі про транспортування природного газу.

Пунктами 1, 2 ст.14 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким газорозподільне підприємство зобов'язується транспортувати природний газ, довірений йому замовником, газорозподільними мережами до пункту приймання-передачі газу та передати його споживачу, який відповідно до законодавства має право на одержання зазначеного газу, а замовник зобов'язується сплатити за доставку газу за встановленою в договорі платою; обов'язкові умови договору між гарантованим постачальником та споживачем природного газу за регульованим тарифом встановлюються в типовому договорі про постачання природного газу.

Згідно п.1 ст.4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що державне регулювання діяльності суб'єктів ринку природного газу, в тому числі суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, які діють на суміжних ринках, здійснюється Кабінетом Міністрів України, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та центральними органами виконавчої влади в межах їх повноважень.

Одним з повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики відповідно до п.15 ч.3 ст.4 вказаного Закону належить затвердження типових договорів, в тому числі на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Згідно з пп.5 п.4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 №715/2014 (далі - Положення), НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розробляє та затверджує типові форми господарських договорів, у тому числі, на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Відповідно до п.1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015 №35, затверджено типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" є газопостачальним підприємством, що здійснює постачання природного газу споживачам.

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" до серпня 2016 року споживало природний газ, який постачався йому ТзОВ "Житомиргаз Збут".

Оплату відповідач проводив, виходячи із власних розрахунків обсягів отриманого природного газу із урахуванням виробничо-технологічних втрат природного газу, ним розрахованих.

Підставою несплати відповідачем вартості природного газу в обсягах, зазначених позивачем в актах приймання-передачі, є його незгода з обсягами виробничо-технологічних втрат, включених в загальний об'єм природного газу, спожитого відповідачем за період з липня 2015 року по серпень 2016 року.

З вересня 2016 року постачання природного газу на об'єкт відповідача не здійснюється, відповідно до повідомлення ТОВ "Житомиргаз збут" про припинення газопостачання № 54 від 29.08.2016 у зв'язку з відсутністю договору на постачання природного газу на 2016 рік (а.с. 120 т.1).

З вище викладеного вбачається, що спір який виник між сторонами по справі №906/562/18, стосується правовідносин з поставки та споживання природного газу у період з липня 2015 року по серпень 2016 року.

Судом першої інстанції встановлено, що між сторонами мав місце спір у справі №906/246/16 за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Житомиргаз збут" до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" щодо укладення договору на постачання природного газу за регульованим тарифом на період з липня 2015 по грудень 2015 року.

Крім того, господарським судом Житомирської області розглядався спір у справі №906/991/16 за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про зміну додатку 4 до заяви-приєднання №09420WG3CVAP016 від 01.01.2016.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 справі №906/246/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.03.2018 та постановою Верховного суду у складі касаційного господарського суду від 20.06.2018, визнано укладеним з 01.07.2015 договір на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 № 2015/ТП-КП-701237 з додатками № 1, 2, 3 між ТзОВ "Житомиргаз збут" (постачальник, позивач), ПАТ "Житомиргаз" (газорозподільне/газотранспортне підприємство, третя особа) та ТзОВ "Стрем" (споживач відповідач).

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.05.2018 у справі №906/991/16 в задоволені позовних вимог ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" відмовлено.

Судом першої інстанції встановлено, що як у справі №906/246/16, так і у справі №906/991/16 доводи ТОВ "Стрем" грунтувались на його незгоді з визначеними ТОВ "Житомиргаз Збут" та ПАТ "Житомиргаз" обсягами виробничо-технологічних втрат природного газу, та на доводах, що встановлений тип газорегуляторного обладнання у відповідача є комбінований будинковий регулятор тиску, а не шафовий регуляторний пункт, як стверджують ТОВ "Житомиргаз Збут" та ПАТ "Житомиргаз".

З матеріалів справи вбачається, що розрахунки втрат і витрат обсягу ВТВ проводились відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №254, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №254, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 571/7392, та оформлюються згідно з додатком 2 до Договору.

Методика визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу (далі - газ) під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормованих втрат газу.

Виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньо будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.

Згідно п. 5.8 Методики, максимально допустимі обсяги виробничо-технологічних втрат газу визначаються шляхом розрахунку згідно з даною Методикою.

Фактичні виробничо-технологічні втрати газу можуть бути зменшені на підставі даних про заміну застарілого обладнання, газопроводів, застосування ефективних ущільнювальних матеріалів, а також даних, одержаних за результатами випробувань технологічного обладнання, експериментальних вимірювань, а також моніторингу режимів роботи газорегуляторних пунктів і установок, домових регуляторів тощо. Для виконання зазначених досліджень наказом по газопостачальному та/або газорозподільному підприємству утворюється постійно діюча комісія. Результати роботи комісії оформлюються актами. Відповідні комісії можуть утворюватись споживачами за обов'язкової участі в них представників газопостачального та/або газорозподільного підприємства.

Фактичні виробничо-технологічні втрати включаються до собівартості транспортування газу, крім обсягів виробничо-технологічних втрат, що визначені в абзаці другому пункту 5.10 цієї Методики.

За приписами п. 5.9 Методики, розрахунок допустимих та фактичних обсягів виробничо-технологічних втрат газу здійснюється газопостачальним або газорозподільним підприємством самостійно.

У випадках, передбачених абзацом другим пункту 5.10 цієї Методики, розрахунок втрат газу здійснюється споживачем самостійно.

У розділі 6 Методики визначено порядок розрахунків виробничо-технологічних втрат газу.

Пунктами 6.1, 6.2 Методики визначено, що як первинну інформацію при розрахунках виробничо-технологічних втрат газу використовують дані, що відображають взаємозв'язок втрат енергоресурсу із структурою мережі, якою він транспортується. Первинна інформація - це перелік конкретних найменувань елементів мережі, їх технічних характеристик та технологічних операцій під час транспортування газу.

Відповідно до рішення господарського суду від 23.05.2016 у справі №906/246/16, яке набрало законної сили 13.03.2018, договір на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 № 2015/ТП-КП-701237 визнано укладеним з додатками № 1, 2, 3.

Зокрема, додатком №2 встановлено помісячні обсяги ВТВ, виходячи з обсягу втрат природного газу на добу 15,4511 м куб, а саме: липень 2015р. - 478,98 м куб; серпень 2015 р. - 478,98 м куб; вересень 2015 р. - 463,52 м куб; жовтень 2015р. - 478, 98 м куб; листопад 2015 р. - 463,52 м куб.; грудень 2015 р. - 478,98 м куб.

Тип обладнання - регулювальні клапани, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії і розміщені в ШРП.

У п. 20 постанови Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарськогор суду від 20.06.2018 року у справі № 906/246/16 зазначено, що недоліки резолютивної частини рішення суду першої інстанції не свідчить про порушення судом норм процесуального права, оскільки спірне питання щодо змісту додатку №2 до договору було вирішено судом в мотивувальній частині рішення.

Відмовляючи ТОВ "Стрем" у задоволенні позовних вимог до ПАТ "Житомиргаз" у справі № 906/991/16 про зміну додатку 4 до заяви-приєднання №09420WG3CVAP016 від 01.01.2016 року "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача", господарський суд Житомирської області у рішенні від 03.05.2018 року вказав, що в межах справи №906/246/16 детально з'ясовано обставини щодо встановленого газорегулюючого обладнання на підприємстві ТОВ "Стрем", в тому числі, і постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.03.2018 року, яка набрала законної сили.

Згідно Додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420WG3CVAP016 від 01.01.2016 обсяг ВТВ природного газу визначено на рівні 15,427741 м куб на добу, а тип обладнання зазначено - регулятор тиску в ШРП.

Місцевим судом враховано, що Рівненським апеляційним господарським судом ухвалою від 27.03.2017 по справі №906/246/16 призначалась судова будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої поставлено питання: "Який тип газорегулюючого обладнання фактично встановлений на підприємстві ТОВ "Стрем" за адресою м. Житомир вул. Промислова, буд. 14 - шафовий регуляторний пункт чи комбінований будинковий регулятор тиску газу?".

Згідно висновку Київського інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно технічної експертизи від 18.01.2018 року №0118 встановлено, що на підприємстві ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" за адресою: м. Житомир, вул.Промислова, буд. 14 фактично встановлений тип газорегулюючого обладнання шафовий регуляторний пункт (ШРП).

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 5.10 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від З0.05 2003 року № 264, під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ.

У разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

Оскільки в межах справ №906/246/16 та №906/991/16 судами розглядались та вирішені питання щодо обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу ТОВ "Стрем" (15,4511 м куб на добу в 2015 році та 15,427741 м куб на добу в 2016 році), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до п. 5.10 Методики ці обсяги ВТВ правомірно були включені до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу ТзОВ "Стрем" та мають оплачуватись останнім, як спожитий природний газ.

Факт споживання природного газу відповідачем позивач обгрунтовує актами приймання-передачі природного газу:

- за період з 01.07.2015 р. по 31.07.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 31.07.2015 р. в обсязі 50 м куб;

- за період з 01.08.2015 р. по 31.08.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 10.09.2015 р. в обсязі 00 м куб;

- за період з 01.09.2015 р. по 30.09.2015. р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 30.09.2015 р. в обсязі 1432 м куб;

- за період з 01.10.2015 р. по 31.10.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 13.11.2015 р. в обсязі 579 м куб;

- за період з 01.11.2015 р. по 30.11.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 03.12.2015 р. в обсязі 620 м куб;

- за період з 01.12.2015 р. по 31.12.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 11.01.2016 р. в обсязі 734 м куб;

- за період з 01.01.2016 р. по 31.01.2016 р. згідно з актом приймання - передачівід 09.02.2016 р. в обсязі 836 м куб;

- за період з 01.02.2016 р. по 29.02.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 29.02.2016 р. в обсязі 754 м куб;

- за період з 01.03.2016 р. по 31.03.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 28.03.2016 р. в обсязі 621 м куб;

- за період з 01.04.2016 р. по 30.04.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 27.04.2016 р. в обсязі 476 м куб;

- за період з 01.05.2016 р. по 31.05.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 27.05.2016 р. в обсязі 492 м куб;

- за період з 01.06.2016 р. по 30.06.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 29.06.2016 р. в обсязі 476 м куб;

- за період з 01.07.2016 р. по 31.07.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 28.07.2016 р. в обсязі 492 м куб;

- за період з 01.08.2016 р. по 31.08.2016 р. згідно з актом приймання - передачі від 26.08.2016 р. в обсязі 483 м куб (а.с. 38-51 т.1).

Акти приймання - передачі від 31.07.2015 р. та від 10.09.2015 р. за період з 01.08.2015 по 31.08.2015 підписані представниками сторін без зауважень та скріпленні їх печатками.

Решта актів приймання - передачі підписані представниками сторін, однак із запереченнями ТОВ "Стрем" щодо обсягів ВТВ природного газу.

При цьому в період з липня 2015 по грудень 2015 року поставка природного газу відповідачеві здійснювалась на підставі договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 №2015/ТП-КП-701237, який є укладеним з 01.07.2015 згідно рішення господарського суду у справі № 906/246/16.

Взаємовідносини між Постачальником та Газорозподільним/Газотранспортним підприємством у частині розподілу/транспортування газу до пунктів призначення регулюються окремим договором на розподіл/транспортування природного газу, укладеним між Постачальником та Газорозподільним/Газотранспортним підприємством.

Відповідно до п. 1.1 договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 №2015/ТП-КП-701237 (а.с. 18-25 т.1) постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Згідно п. 1.3 договору газорозподільне/Газотранспортне підприємство, через газові мережі якого Постачальник постачає газ Споживачеві, забезпечує розподіл/транспортування газу до пунктів призначення.

За умовами п. 2.3 договору, обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті Споживачем, визначається за підсумками розрахункового періоду на межі балансової належності об'єктів Споживача за даними комерційних вузлів обліку, визначених у додатку 1 до договору.

У разі розташування комерційного вузла обліку до межі балансової належності об'єктів Споживача витрати і втрати газу, які виникають від місця встановлення комерційного вузла обліку до межі балансової належності, віднімаються від обсягу споживання (транспортування) природного газу, визначеного за допомогою комерційного вузла обліку.

У разі розташування комерційного вузла обліку після межі балансової належності об'єктів Споживача витрати і втрати газу, які виникають від межі балансової належності до місця встановлення комерційного вузла обліку, додаються до обсягу споживання (транспортування) газу визначеного за допомогою комерційного вузла обліку.

Розрахунки втрат і витрат проводяться відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 570/7891, та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 571/7892, та оформлюються згідно з додатком 2 до Договору.

Пунктом 2.5 договору передбачено, що за підсумками розрахункового періоду Споживач протягом двох робочих днів погоджує з Газорозподільним/Газотранспортним підприємством акт про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, який є підставою для оформлення актів приймання-передачі газу між відповідними суб'єктами ринку природного газу.

За наявності розбіжностей у частині визначення обсягу спожитого (протранспортованого) газу вони підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством. До вирішення цього питання обсяг спожитого (протранспортованого) газу встановлюється відповідно до даних Газорозподільного/Газотранспортного підприємства.

Згідно п. 3.6. договору, послуги з постачання газу підтверджуються підписаним Постачальником та Споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного Споживачем та Газорозподільним/Газотранспортним підприємством відповідно до пункту 2.5 розділу II Договору.

Умовами п. п. 3.7 - 3.9 договору визначено, що постачальник до п'ятого числа місяця, наступного за звітним місяцем, надсилає Споживачу два примірники акта приймання-передачі газу за звітний місяць, підписані уповноваженим представником Постачальника .

Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов'язується повернути Постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником Споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу.

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до Договору або в судовому порядку.

До прийняття рішення судом вартість послуг з постачання газу встановлюється відповідно до даних Постачальника.

Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з Постачальником (п. 3.9 договору).

Пункт 4.6 договору вказує, що оплата вартості послуг з постачання газу здійснюється споживачем на умовах щомісячної 100% попередньої оплати договірного обсягу постачання газу, визначеного в додатку 3 до Договору, не пізніше ніж за три робочих дні до початку розрахункового періоду.

У випадку недоплати вартості послуг з постачання газу за розрахунковий період Споживач проводить остаточний розрахунок не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим.

Пунктом 10.1 даного договору визначено, що договір набирає чинності з 1 липня 2015 року та укладається на строк по 31 грудня 2015 року.

Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку дії Договору жодною зі Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому Сторони мають переоформити додаток 3 Договору щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений строк.

Судом першої інстанції встановлено, що вищевказаний договір врегульовував відносини позивача та відповідача з поставки природного газу лише до 31.12.2015 року, як і визначено у п. 10.1 договору.

Оскільки рішення господарського суду у справі №906/246/16, яким визнано укладеним договір від 16.10.2015 № 2015/ТП-КП-701237 з додатками № 1, 2, 3 з 01.07.2015., вступило в законну силу лише 13.03.2018 року, тому сторони були позбавлені можливості скористатись своїм правом "мовчазної згоди" на продовження договору на наступний рік.

Таким чином, у 2016 році поставка природного газу ТзОВ "Стрем" здійснювалась в позадоговірному порядку, а правовідносини сторін мають регулюватись загальними та спеціальними нормами чинного законодавства, зокрема, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, Правилами постачання природного газу , затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року N 2496.

У відповідності до п. 2 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, споживачі для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключені їх об'єкти.

Відповідно до п. 4 Кодексу газорозподільних систем, оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до п.6 розділ 6 глава 6 Кодексу ГРМ визначено, що надання Оператором ГРМ послуги споживачу, що не є побутовим, за договором розподілу природного газу підтверджується підписаним між ними актом наданих послуг.

Оператор ГРМ до п'ятого числа місяця, наступного за звітним, надсилає споживачу два примірники оригіналу акта наданих послуг за звітний період, підписані уповноваженим представником Оператором ГРМ.

Споживач протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг зобов'язаний повернути Оператору ГРМ один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством.

До вирішення спірних питань сума до сплати за надані послуги з розподілу природного газу ГРМ установлюється відповідно до даних Оператора ГРМ.

Матеріали справи свідчать, що між відповідачем (споживачем) та ПАТ "Житомиргаз" (Оператор ГРМ або газорозподільне підприємство) укладено договір розподілу природного газу шляхом подання споживачем Заяви-приєднання № 09420 WG3CVAP016 до умов типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), затвердженого постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015 (а.с. 75 т.1).

Відповідно до п. 1.1 Типового договору розподілу природного газу, цей Типовий договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

У відповідності до п. 3.1 Типового договору розподілу природного газу, санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови:

- наявності у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу;

- підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період;

- відсутності у споживача простроченої заборгованості за договором постачання природного газу.

Згідно п. 5.1 типового договору, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об'єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об'єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Для визначення об'єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача (п. 5.2 Договору ).

Як вже зазначалось вище, відповідачем підписано заяву-приєднання №09420 WG3CVAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), яка є додатком 2 до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.

У додатку 5 до Типового договору розподілу природного газу, підписаного між відповідачем та третьою особою погоджено договірні обсяги розподілу природного газу на 2016 рік (а.с. 77 т.2).

Додаток 4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" до договору розподілу природного газу містить інформацію щодо: переліку точок комерційного обліку об'єкта споживача (відповідача); встановлення газоспоживаючого обладнання (ГСО) в точках комерційного обліку суб'єкту; вихідні дані щодо газового обладнання між вузлом обліку газу та точкою балансового розмежування

Так, додатком 4 визначений розмір ВТВ природного газу, який становить 15,427741 куб. м на добу, тип обладнання зазначений як регулятор тиску в ШРП. Місячний обсяг (а.с. 94 т.2).

Колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.05.2018 у справі №906/991/16 про зміну додатку 4 до заяви-приєднання №09420WG3CVAP016 від 01.01.2016 відмовлено ТзОВ "Стрем" у задоволенні позовних вимог.

А тому, підписавши заявку-приєднання №09420 WG3CVAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) відповідач прийняв умови Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 та умови, які викладені у додатках до заяви-приєднання, зокрема обсяги постачання природного газу на 2016 рік та обсяги ВТВ природного газу на 2016 рік.

З положення Кодексу газорозподільних систем та умов Типового договору розподілу природного газу вбачається, що дані щодо обсягу ВТВ позивач отримує від газорозподільного підприємства, тобто ПАТ "Житомиргаз", яке являється газорозподільним підприємством.

Позивач в даних правовідносинах виконує лише функцію постачальника та не здійснює функцій обліку природного газу.

Як свідчать матеріали справи, 25.06.2015 року між ПАТ "Житомиргаз" (Газорозподільне підприємство) та ТзОВ "Житомиргаз Збут" (Замовник) був укладений договір на розподіл природного газу (а.с. 134-141 т.1).

Згідно п. 2.1 договору Газорозподільне підприємство зобов'язується з 01.07.2015 надати Замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до меж споживачів Замовника.

Умовами п. п. 3.3, 3.4 визначено, що обсяг протранспортованого природного газу за розрахунковий період для споживачів постачальника за регульованим тарифом визначається відповідно до договорів на постачання газу, укладених між Замовником, відповідним споживачем та Газорозподільним підприємством.

За підсумками розрахункового періоду Газорозподільне підприємство формує акт про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу та реєстр обсягів розподіленого природного газу споживачам Замовника за розрахунковий період по споживачах постачальника за регульованим тарифом, що є Замовником, та у зазначений строк передає його на погодження Замовникові.

Також, в матеріалах справи містяться Реєстри обсягів розподіленого природного газу споживачам Замовника за період з липня 2015 по серпень 2016 року.

З вище вищевказаних реєстрів вбачається, що обсяги розподіленого природного газу ПАТ "Житомиргаз" відповідають обсягам природного газу, вказаним у актах приймання-передачі природного газу.

Так, згідно реєстру в липні 2015 року відповідачу розподілено 50 м куб природного газу; в серпні 2015 - 40 м куб; у вересні 2015 -1432 м куб; жовтні 2015 - 579 м куб; листопаді 2015 - 626 м куб; грудні 2015 - 734 м куб; січні 2016 - 836 м куб; лютому 2016 -754 м куб; березні 2016 - 621 м куб; квітні 2016 - 476 м куб; травні 2016 - 492 м куб; червні 2016 - 476 м куб; липні 2016 - 492 м куб; серпні 2016 - 483 м куб. (а.с. 148, 158, 170, 184, 200, 216, 230 т.1; 8, 21, 34, 42, 47, 52, 57 т. 2).

За період дії договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 № 2015/ТП-КП-701237, а саме: з липня 2015 року по грудень 2015 року згідно актів приймання-передачі природного газу від 31.07.2015, 10.09.2015, 30.09.2015, 16.11.2015, 03.12.2015 та 11.01.2016 відповідачу поставлено природного газу на загальну суму 31 138,88 грн.

Із урахуванням умов п. 4.6 договору на постачання природного газу від 16.10.2015 № 2015/ТП-КП-701237, остаточний розрахунок за спожитий газ відповідачем мав бути проведений не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим.

Розрахунки в 2015 році відповідачем проведено частково на загальну суму 6 507,46 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №83 від 10.08.2015, №108 від 21.09.2015, №127 від 15.10.2015, №135 від 11.11.2015, №145 від 03.12.2015 ( а.с. 52-56 т.1).

Таким чином, заборгованість за спожитий природний газ у 2015 році становить 24631,42 грн. (31 138,88 грн. - 6 507,46 грн.).

В 2016 році відповідачу поставлено природного газу на загальну суму 36 132,86 грн., що підтверджується актами приймання передачі природного газу від 09.02.,2016, 29.02.2016, 28.03.2016, 27.04.2016, 27.05.2016, 29.06.2016, 28.07.2016, 26.08.2016 (а.с.44-51 т.1 ).

Враховуючи, що споживання відповідачем природного газу у 2016 році здійснювалось в бездоговірному порядку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до правовідносини сторін в даному випадку слід застосовувати загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно п. 12 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року N2496 за підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов'язаний надати діючому постачальнику копію відповідного акта про фактичний об'єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та споживачем, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи / Кодексу газорозподільних систем.

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником постачальника.

Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі природного газу зобов'язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі природного газу.

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку.

До прийняття рішення судом вартість поставленого природного газу встановлюється відповідно до даних постачальника.

Матеріали справи свідчать, що факт споживання природного газу у період з січня по серпень 2016 року підтверджується актами приймання передачі, які підписані сторонами (із зауваженнями з боку відповідача).

Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем у 2016 році здійснено часткову оплату вартості отриманого природного газу на загальну суму 7 337,82 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 162 від 11.01.2016, № 167 від 20.01.2016, № 176 від 09.02.2016, № 185 від 02.03.2016, № 213 від 28.03.2016, № 268 від 28.07.2016, № 280 від 26.08.2016 (а.с. 57-63 т.1).

Заборгованість за спожитий природний газ за період з січня по серпень 2016 року становить 28 795,04 грн. (36 132,86 грн. - 7 337,82 грн.).

Станом на день звернення позивача з позовом до суду, загальна заборгованість відповідача становила 53 426,46 грн. (24 631,42 грн. + 28 795,04 грн.).

Враховуючи, що сторонами не було укладено договору на простачання природного газу в письмовому порядку колегія суддів вважає, що відповідач мав проводити розрахунки за отриманий природний газ в обсягах, визначених в актах приймання - передачі за спірний період.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянт безпідставно ухиляється від зобов'язання щодо оплати отриманого природного газу в обсягах, визначених в актах приймання - передачі за спірний період.

Щодо посилань апелянта на Акт від 14.06.2013 року №85 та Акт від 23.11.2015 №264, якими передбачено, визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами, а також передбачено, що розрахунок допустимих та фактичних обсягів виробничо-технологічних втрат газу здійснюється газопостачальним або газорозподільним підприємством самостійно, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Матеріали справи свідчать, що позивачем до матеріалів справи було долучено розгорнутий розрахунок виробничо-технологічних втрат природного газу за об'єктами споживання Відповідача.

Верховним судом у складі Касаційного господарського суду в постанові від у справі № 906/246/16, з даного питання було зазначено: "17. За результатами дослідження та оцінки зібраних у справі доказів, у тому числі висновку судової експертизи, а також з урахуванням положень Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої постановою Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, суди попередніх інстанцій встановили, що на підприємстві ТОВ "Стрем" фактично встановлений тип газорегуляторного обладнання - шафовий регуляторний пункт, що свідчить про наявність підстав для укладення спірного типового договору саме в редакції позивача.".

Обсяг природного газу, який відноситься до виробничо-технологічних втрат природного газу визначається не за допомогою засобів вимірювальної техніки (лічильник, вузол обліку газу, тощо), а виключно шляхом здійснення відповідного розрахунку, у відповідності до норм законодавства України, в тому числі Методики № 264 (570) та Методики № 264 (571).

Колегія суддів звертає увагу на те, що, розмір виробничо-технологічних втрат для відповідача встановлений: на 2015 рік у договорі на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 №2015/ТП-КП-701237 з додатками № 1, 2, 3 (встановлено судовими рішеннями по справі № 906/246/16), а на 2016 рік у заяві-приєднання від 01.01.2016 №09420\Л/63С\/АР016 (встановлено в рішенні господарського суду Житомирської області від 03.05.2018 у справі № 906/991/16).

Відповідно до частини 4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

У преамбулі та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенні Європейського суду з прав людини Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, §77, від 25.07.2002, а також рішенні Європейського суду з прав людини Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§42 та 60, від 22.11.2007 встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що у Актах від 14.06.2013 року №85, від 23.11.2015 №264 було здійснено розрахунок лише фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, а недопустимих виробничо-технологічних втрат природного газу, у зв'язку з чим посилання апелянта на вище зазначені акти, колегією суддів не приймається до уваги.

Щодо посилань апелянта на те, що через відсутність договору на постачання природного газу на 2016 рік строк розрахунків у відповідача не наступив, у зв'язку з чим суд першої інстанції мав застосувати наслідки невиконання кредитором вимог ст. 530 ЦК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", якщо у договорі або законі не встановлено строку (терміну), у який повинно бути виконано грошове зобов'язання, судам необхідно виходити з приписів ч.2 ст.530 ЦК України.

Цією нормою передбачено, між іншим, і можливість виникнення обов'язку негайного виконання; такий обов'язок випливає, наприклад, з припису ч,1 ст.692 ЦК України, якою визначено, що покупець за договором купівлі-продажу повинен оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього: відтак якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлено інший строк оплати товару, відповідна оплата має бути здійснена боржником негайно після такого прийняття, незалежно від того, чи пред'явив йому кредитор пов'язану з цим вимогу (постанова Вищого господарського суду України по справі №914/3205/15 від 05.04.2016).

Окрім того, слід зауважити про не можливість застосування ч. 2 ст. 530 ЦК України, з огляду на те, що термін у виконанні зобов'язання визначений спеціальною нормою - ч. 1 ст. 692 ЦК України.

Так, в постанові від 30.09.2014 у справі N 3-121 гс14 Верховного суду України визначено: Погоджуючись із висновками судів попередніх інстанцій, суд касаційної інстанції зазначив, що у разі якщо строк оплати товару не встановлено укладеним сторонами договором або актом цивільного законодавства, перебіг строку виконання грошового зобов'язання з оплати товару починається з моменту його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього. Таким чином, наявність у відповідача зобов'язання щодо оплати товару випливає безпосередньо зі змісту ч. 1 ст. 692 ЦК України та не ставиться у залежність від звернення до нього з окремою вимогою відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України.

Аналогічна правова позиція також міститься в постанові від 19.08.2014 у справі N 3-78гс14 Верховного суду України та постановах від 19.08.2014 у справі N 3-78гс14, від 10 жовтня 2013 у справі N 905/3273/13, від 14.04.2015 у справі № 912/3757/14 Вищого господарського суду України.

Згідно ч. 2 ст. 692 ЦК України, покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

Тобто чинне законодавство закріплює обов'язок покупця оплатити вартість товару не лише після набуття права власності на товар чи прийняття товаророзпорядчих документів, але і після фактичного прийняття товару та надає право сторонам узгодити, що право власності на проданий товар покупець набуває після здійснення повної оплати вартості товару (постанова Вищого господарського суду України по справі 910/23610/15 від 17.05.2016 року).

А тому, посилання апелянта на те, що сторони не переоформили додатки 2 та 3 до Договору щодо договірних обсягів постачання газу та розміру ВТВ на 2016 рік, та відповідно не досягли згоди з усіх істотних умов договору на 2016 рік, а також що через відсутність договору на постачання природного газу на 2016 рік строк розрахунків у відповідача не наступив, колегія суддів вважає безпідставними.

Інші доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача заборгованості в сумі 53 426,46 грн. є обґрунтованими, заявленими відповідно до вимог чинного законодавства, у зв'язку з чим підлягають задоволенню.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв'язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням обставин справи, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Стрем" на рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 27.11.2018 р. по справі №906/562/18 залишити без змін.

3. Справу №906/562/18 повернути до господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складений "06" лютого 2019 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Юрчук М.І.