Постанова

від 31.01.2019 по справі 802/1369/18-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1369/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Мультян Марина Бондівна

Суддя-доповідач: Іваненко Т.В.

31 січня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Іваненко Т.В.

суддів: Франовської К.С. Кузьменко Л.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляка Ю.В.,

представника відповідача та представника третьої особи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали", Тульчинської міської ради Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року (місце ухвалення рішення - м. Вінниця, повний текст складено 14.09.2018) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Височанський асфальтобетонний завод" до Тульчинської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Височанський асфальтобетонний завод" звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Тульчинської міської ради в якому просило (з урахуванням заяви про зміну предмета позову):

- визнати протиправним та скасувати рішення № 33 від 04 травня 2018 року оформлене протоколом № 33 засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 34 від 04 травня 2018 року оформлене протоколом № 34 засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради;

- визнати недійсним договір підряду № 18-5-2 від 17 травня 2018 року укладений між Тульчинською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" ;

- визнати недійсним договір підряду № 18-5-3 від 17 травня 2018 року укладений між Тульчинською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" .

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що він був учасником допорогової закупівлі, яку проводила Тульчинська міська рада, а саме: "Капітальний ремонт дороги по провулку М. Леонтовича у м. Тульчин Вінницької області" та "Капітальний ремонт дороги по вулиці В. Інтернаціоналістів у м. Тульчин Вінницької області".

Однак, 04 травня 2018 року тендерним комітетом Тульчинської міської ради прийнято рішення, які оформлено протоколами № 33 та № 34, якими визнано переможцем закупівлі робіт товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" та вирішено укласти з ним договір щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по провулку М. Леонтовича у м. Тульчин Вінницької області" та договір щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці В. Інтернаціоналістів у м. Тульчин Вінницької області".

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року провадження по адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Височанський асфальтобетонний завод" до Тульчинської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" про визнання протиправними та скасування рішень в частині визнати недійсним договір підряду №18-5-2 від 17 травня 2018 року, укладеного між Тульчинською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" та визнання недійсним договір підряду № 18-5-3 від 17 травня 2018 року укладеного між Тульчинською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" - закрито.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 33 від 04 травня 2018 року оформлене протоколом № 33 засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради 04 травня 2018 року.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 34 від 04 травня 2018 року оформлене протоколом № 33 засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради 04 травня 2018 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Тульчинська міська рада звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неповне з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що за рішенням голови тендерного комітету дату розгляду про визначення переможця по закупівлям було призначено на 04 травня 2018 року. У відповідності до п. п. 9. 4 - 9. 5 Наказу № 35 - Замовник зобов'язаний завершити закупівлю шляхом підписання договору або відміни закупівлі протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій, ці строки замовником не порушені. Рішення тендерного комітету мало бути прийняте не одноособово, а колегіально з оформленням протоколу, в якому мало бути відображено результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання з підписами усіх членів комітету присутніми на його засіданні. Питання про направлення запиту учаснику закупівлі на засіданні тендерного комітету не розглядалося.

Відповідач вважає, що жодних порушень чинного законодавства України при прийнятті рішень №33 від 04.05.2018 року оформлене протоколом №33 та №34 від 04.05.2018 року оформлене протоколом №34 засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради 04 травня 2018 року допущено не було.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, також звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Височанський асфальтобетонний завод".

В апеляційній скарзі третя особа вказує, що строки замовником не порушені, оскільки п. п. 9. 4 - 9. 5 Наказу № 35 встановлено, що замовник зобов'язаний завершити закупівлю шляхом підписання договору або відміни закупівлі протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій.

Посилається на витяг з журналу вихідної кореспонденції Тульчинської міської ради, з якого вбачається, що Лист від імені голови тендерного комітету Тульчинської міської ради до ТОВ "Шляхбудматеріали" в період з 20 квітня 2018 до 04 травня 2018 року не надсилався. Тому вважає, що надана представником позивача копія листа не має статусу письмового доказу. Вказує, що сертифікати відповідності фірмі КП "Агропромшляхбудіндустрія" від 12.05.2017 року є чинними, не було необхідності отримувати нові сертифікати до закінчення строку дії старих, оскільки уся тендерна процедура була розпочаті і закінчена у період дії старих сертифікатів, тому немає підстав вважати, що товариством не виконано кваліфікаційних вимог.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засідання підтримали доводи викладені в апеляційних скаргах Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали", Тульчинської міської ради Вінницької області, просили скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача та третьої особи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

12 квітня 2018 року на офіційному сайті публічних закупівель було опубліковано оголошення для про проведення закупівлі через систему електронних закупівель замовником яких виступає Тульчинська міська рада (а.с. 14-15, 21-22 т.1).

У п. 2.1 оголошення зазначено найменування предмета закупівлі: Капітальний ремонт дороги по пров. М. Леонтовича у м. Тульчин Вінницької області (код ДК 021:2015 - 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - Постачальник забезпечує, відповідно до кошторисної документації та умов, визначених договором виконання робіт "Капітальний ремонт дороги по пров. М. Леонтовича у м. Тульчині Вінницької області" (п. 2.3 оголошення).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом, або очікувана вартість предмету закупівлі: 1295323,20 грн. з ПДВ (п. 3 оголошення).

Строк поставки товарів або надання послуг: протягом 1,2 місяця з моменту укладання Договору (п. 3 оголошення).

Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження: Додаток № 4.

Відповідно до Додатку № 4 вимог до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження:

1. документи, які підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка у вигляді таблиці про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної бази, необхідної для надання послуг, що є предметом закупівлі, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою.

2. документи, які підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- довідка у вигляді таблиці, про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у відповідній сфері, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою;

3. документи, які підтверджують досвід виконання аналогічного договору:

- довідка, складена учасником у довільній формі, про наявність досвіду виконання аналогічного договору, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою;

- копія виконаного аналогічного договору або лист-відгук про виконання договору;

4. цінова пропозиція згідно Додатку 1;

5. копії ліцензій необхідних для виконання робіт з капітального ремонту доріг;

6. договірну ціну. До складу договірної цінової пропозиції додати локальний кошторисний розрахунок з розрахунком одиничної вартості, підсумкову відомість ресурсі, розрахунок загально-виробничих та адміністративних витрат;

7. доставка асфальтобетонної суміші від заводу - виробника до місця проведення робіт не повинна перевищувати 60 км, а термін зберігання і доставки не повинен перевищувати двох годин;

8. копію атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою;

9. копія сертифікату відповідності асфальтобетонних сумішей згідно ДСТУ.

Також у п. 2.1 оголошення про проведення закупівлі через систему електронних закупівель зазначено найменування предмета закупівлі: Капітальний ремонт дороги по вул. В. Інтернаціоналістів у м. Тульчин Вінницької області (код ДК 021:2015 - 45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с. 33-34, 40-41 т.1).

Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - Постачальник забезпечує, відповідно до кошторисної документації та умов, визначених договором виконання робіт "Капітальний ремонт дороги по вул. В. Інтернаціоналістів у м. Тульчині Вінницької області" (п. 2.3 оголошення).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом, або очікувана вартість предмету закупівлі: 904642,80 грн. з ПДВ (п. 3 оголошення).

Строк поставки товарів або надання послуг: протягом 1,2 місяця з моменту укладання Договору (п. 3 оголошення).

Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження: Додаток № 4.

Відповідно до Додатку № 4 вимог до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження:

1. документи, які підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка у вигляді таблиці про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної бази, необхідної для надання послуг, що є предметом закупівлі, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою.

2. документи, які підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- довідка у вигляді таблиці, про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у відповідній сфері, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою;

3. документи, які підтверджують досвід виконання аналогічного договору:

- довідка, складена учасником у довільній формі, про наявність досвіду виконання аналогічного договору, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою;

- копія виконаного аналогічного договору або лист-відгук про виконання договору;

4. цінова пропозиція згідно Додатку 1;

5. копії ліцензій необхідних для виконання робіт з капітального ремонту доріг;

6. договірну ціну. До складу договірної цінової пропозиції додати локальний кошторисний розрахунок з розрахунком одиничної вартості, підсумкову відомість ресурсі, розрахунок загально-виробничих та адміністративних витрат;

7. доставка асфальтобетонної суміші від заводу - виробника до місця проведення робіт не повинна перевищувати 60 км, а термін зберігання і доставки не повинен перевищувати двох годин;

8. копію атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою;

9. копія сертифікату відповідності асфальтобетонних сумішей згідно ДСТУ.

На розгляд було подано пропозиції ТОВ "Шляхбудматеріали" та ТОВ "Височанський асфальтобетонний завод".

04 травня 2018 року на засіданні тендерного комітету Тульчинської міської ради визнано переможцем конкурсу закупівлі робіт ТОВ "Шляхбудматеріали" та прийнято рішення укласти з ним договір щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці В. Інтернаціоналістів (№ 80 до № 102) у м. Тульчині Вінницької області, яке оформлене протоколом № 33.

04 травня 2018 року на засіданні тендерного комітету Тульчинської міської ради визнано переможцем конкурсу закупівлі робіт ТОВ "Шляхбудматеріали" та прийнято рішення укласти з ним договір щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по провулку М. Леонтовича у м. Тульчині Вінницької області, яке оформлене протоколом № 34.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені позивачем доводи та аргументи в обґрунтування заявлених позивних вимог знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи, досліджені за участю присутніх учасників процесу докази спростовують твердження відповідача та свідчать про наявність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

При цьому, метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Згідно з пунктом 35 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У свою чергу, відповідно до статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Загальні умови здійснення закупівель встановлено розділом ІІІ Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що Тендерний комітет або уповноважена особа (особи):

- планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;

- здійснює вибір процедури закупівлі;

- проводить процедури закупівель;

- забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця;

- забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

- забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;

- здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Допорогові закупівлі здійснюються відповідно до Порядку проведення допорогових закупівель, затвердженого наказом державного підприємства "Зовнішторгвидав України" № 35 від 13.04.2016 року (далі - Порядок).

Пунктом 1.1 Порядку визначено, що цей Порядок розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166.

Порядок здійснення допорогових закупівель застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону.

Рішенням 7 (позачергової) сесії Тульчинської міської ради 7 скликання № 501 від 16 червня 2017 року затверджено "Порядок здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою, її виконавчимии органами - розпорядниками бюджетних коштів, комунальними підприємствами, установами, організаціями та закладами, засновником, яких є Тульчинська міська рада, що є одержувачами коштів бюджету міської ради".

Пунктом 1.1. вказаного Порядку, визначено, що порядок здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою, її виконавчими органами - розпорядниками бюджетних коштів, комунальними підприємствами, установами, організаціями та закладами, засновником, яких є Тульчинська міська рада, що є одержувачами коштів бюджету міської ради встановлює порядок організації та проведення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг.

Порядок здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою, її виконавчими органами-розпорядниками бюджетних коштів, комунальними підприємствами, установами, організаціями та закладами, засновником, яких є Тульчинська міська рада, що є одержувачами коштів бюджету міської ради застосовуються у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість, яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 ч. 1 ст. 2 Закону.

Рішенням Тульчинської міської ради № 236 від 28 липня 2016 року "Про утворення тендерного комітету Тульчинської міської ради та затвердження положення про тендерний комітет Тульчинської міської ради" створено тендерний комітет Тульчинської міської ради та затверджено його склад згідно додатку 1 та затверджено положення про тендерний комітет Тульчинської міської ради згідно додатку 2.

Розпорядженням міського голови № 02-10-91 призначено відповідальну особу за здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою - Свириду Любов Павлівну інспектора з бухгалтерського обліку та звітності відділу бухгалтерського обліку, планування і звітності Тульчинської міської ради, яка відповідно до п. 2.2.2 розпорядження має забезпечити здійснення прийняття рішень стосовно допорогових закупівель на засадах колегіальності, відсутності конфлікту інтересів і неупередженості.

Як видно з матеріалів справи, у тендерній документації зазначено, що початком обох аукціонів визначено 20 квітня 2018 року, тобто розкриття пропозицій було призначено на 20 квітня 2018 року.

Судом встановлено, що учасниками закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці Інтернаціоналівстів" у місті Тульчин Вінницької області та по закупівлі "Капітальний ремонт дороги по провулку М. Леонтовича у місті Тульчин Вінницької області" є ТОВ "Шляхбудматеріали" та ТОВ "Височанський асфальтобетонний завод".

Відповідно до п. 4.18 Порядку здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою, її виконавчими органами - розпорядниками бюджетних коштів, комунальними підприємствами, установами, організаціями та закладами, засновниками яких є Тульчинська міська рада, що є одержувачами коштів бюджету міської ради, який є додатком до рішення 7 позачергової сесії Тульчинської міської ради 7 скликання від 16 червня 2017 року № 501 строк для аналізу визначену системою пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності має становити не більше 5 робочих днів.

Як зазначено судом першої інстанції, відповідачем допущено порушення при прийнятті рішення засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради №33 від 04 травня 2018 року та №34 від 04 травня 2018 року були порушені вимоги п.6.2-6.3, 9.1-9.3, п.10.1 Порядку допорогових закупівель, затвердженого Наказом ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 року № 35, ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак колегія суддів з таким висновком не погоджується з огляну на таке.

Відповідно до п. 4.18 Порядку здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою, її виконавчими органами - розпорядниками бюджетних коштів, комунальними підприємствами, установами, організаціями та закладами, засновниками яких є Тульчинська міська рада, що є одержувачами коштів бюджету міської ради, який є додатком до рішення 7 позачергової сесії Тульчинської міської ради 7 скликання від 16 червня 2017 року № 501.

Вказаним нормативним актом визначений строк, який має становити не більше 5 робочих днів для аналізу визначену системою пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності учасника, що її подав, вимогам до кваліфікації учасників, а запропонованих товару (робіт, послуг) - зазначеним технічним вимогам до товару (робіт, послуг) в оголошенні та/або документації закупівель.

Жодних строків для прийняття рішення щодо оголошення переможця по закупівлі ні зазначений вище нормативний акт, ні будь-який інший нормативний акт, який діє в Україні, не регламентує.

Єдиний строк, який стосується даного питання регламентований пунктами 9.4., 9.5. Порядку проведення допорогових закупівель, затвердженого наказом державного підприємства "Зовнішторгвидав України" № 35 від 13.04.2016 року, які встановлюють мінімальний та максимальний строки для підписання договору за результатами проведення закупівлі - не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про переможця закупівлі і протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій відповідно.

Таким чином, суд вважає, що строки при прийнятті рішення засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради №33 від 04 травня 2018 року та №34 від 04 травня 2018 року відповідачем не порушені.

Як встановлено судом ТОВ "Шляхбудматеріали" запропонувало найменшу ціну, його пропозиція відповідає умовам закупівлі.

Відповідно до п. 4.17 Порядку здійснення допорогових закупівель товарів, робіт і послуг Тульчинською міською радою, якщо пропозиція учасника відповідає умовам Закупівлі, Замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в системі скан-копію документу з відповідним рішенням.

У протоколах № 33 та № 34 зазначено, що голова тендерного комітету Бояр В.В. вказав на те, що він вважає, що учасником закупівлі у частині надання сертифікатів відповідності на продукцію пропонованого учасником асфальтобетонного заводу на який додано до тендерної документації атестат виробництва, тому він проти визнання учасника ТОВ "Шляхбудматеріали" переможцем.

Тож, за результатами голосування визнано переможцем закупівлі робіт ТОВ "Шляхбудматеріали" та вирішено укласти договір щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці Інтернаціоналівстів" у місті Тульчин Вінницької області та по закупівлі "Капітальний ремонт дороги по провулку М. Леонтовича у місті Тульчин Вінницької області".

Відповідно до п. 9.3 Порядку якщо пропозиція Учасника відповідає умовам Закупівлі, Замовник визначає такого Учасника Переможцем та публікує в Системі скан-копію документа, з відповідним рішенням. Наступним етапом Закупівлі є підписання договору.

З наведених правових норм випливає, що Замовник визначає учасника переможцем лише за умови, якщо пропозиція такого учасника відповідає умовам закупівлі.

Одними із кваліфікаційних вимог у додатку № 4 ( п.п.7-9) були вимоги щодо:

- надання атестату виробництва на асфальтобетонний завод;

- надання сертифікату відповідності асфальтобетонних сумішей згідно ДСТУ;

- доставка асфальтобетонної суміші від заводу - виробника до місяця проведення робіт не повинна перевищувати 60 км, а термін зберігання і доставки не повинен перевищувати 2 годин

Встановлено, що ТОВ "Шляхбудматеріали" надано сертифікати відповідності видані фірмі КП "Агропромшляхбудіндустрія" від 12 травня 2017 року, які є дійсними до 11.05.2018 року, які засвідчують що:

- продукція "гаряча щебенево-мастикова асфальтобетонна суміш ЩМАС-10, що виготовляється на установці по виробництву асфальтобетонних сумішей" випробувана та відповідає вимогам, що встановлені ДСТУ Б. В.2.7-127:2015 "суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові" (сертифікат відповідності № СВ.ОДС-044.040-17 від 12.05.2017 року);

- продукція "горяча асфальтобетонна суміш АСГ.Др.П.А-Б.НП.І БНД 60/90, що виготовляється на установці по виробництву асфальтобетонних сумішей" випробувана та відповідає вимогам, ДСТУ Б. В.2.7-127:2015 "суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний" (сертифікат відповідності № СВ.ОДС-044.043-17 від 12.05.2017 року);

- продукція "гаряча асфальтобетонна суміш АСГ.Пш,Щ.Г.НП.І.БНД 60/90, що виготовляється на установці по виробництву асфальтобетонних сумішей" випробувана та відповідає вимогам, що встановлені ДСТУ Б В.2.7-19:2011 "суміші асфальтобетон і асфальтобетон дорожній та аеродромний" (сертифікат відповідності № СВ.ОДС-044.042-17 від 12.05.2017 року);

- продукція "гаряча асфальтобетонна суміш АСГ.Др, Щ.Б..НП.1 БНД 60/90, що виготовляється на установці по виробництву асфальтобетонних сумішей" випробувана та відповідає вимогам, що встановлені ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 "суміш асфальтобетонних і асфальтобетон дорожній та аеродромний" (сертифікат відповідності № СВ.ОДС-044.041-17 від 12.05.2017 року).

Колегія суддів зазначає, що станом на час надання сертифікатів, станом на день проведення закупівлі і станом на день винесення рішення про оголошення TOB Шляхбудматеріали переможцем ці сертифікати були чинними.

У КП Агропромшляхбудіндустрія , яке виготовляє асфальтобетонні суміші для TOB Шляхбудматеріали не було жодної необхідності отримувати нові сертифікати до закінчення їх строку дії, оскільки уся тендерна процедура була розпочата і закінчена у період дії старих сертифікатів, тому жодних підстав вважати, що товариство не виконало кваліфікаційних вимог в частині надання чинних сертифікатів відповідності асфальтобетонних сумішей, у суду немає.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція TOB Шляхбудматеріали в частині виконання кваліфікаційних вимог не відповідає Додатку № 4 тендерної документації, є безпідставним.

Доводи позивача про те, що після проведення аукціону головою тендерного комітету було направлено TOB "Шляхбудматеріали" запит до уточнення поданої тендерної документації спростовуються наявної в матеріалах справи копії журналу вихідної кореспонденції Тульчинської міської ради, з якого вбачається, що лист від імені голови тендерного комітету Тульчинської міської ради до TOB Шляхбудматеріали у період часу з 20 квітня 2018 року по 04 травня 2018 року не надсилався.

З приводу посилань суду першої інстанції на ту обставину, що надані TOB "Шляхбудматеріали" сертифікати не стосуються продукції, яка виготовляється на асфальтобетонному заводі у смт. Тростянець, колегія суддів зазначає таке.

Сертифікати відповідності асфальтобетонних сумішей видаються не на конкретний завод, який їх виготовляє, а юридичній особі, яка має право це робити. Право юридичної особи виробляти певну сертифіковану продукцію підтверджується Атестатом виробництва на певному заводі.

Таким чином, немає жодної невідповідності у тому, що сертифікати відповідності асфальтобетонних сумішей КП Агропромшляхбудіндустрія були видані у травні 2017 року, а Атестат виробництва на асфальтобетонний завод у смт. Тростянець зареєстровано у квітні 2018 року. Така обставина свідчить лише про одне - з квітня 2018 року КП Агропромшляхбудіндустрія має право виробляти асфальтобетонні суміші, на які нею були отримані сертифікати на асфальтобетонному заводі у смт. Тростянець.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає, що порушень законодавства України при прийнятті рішень № 33 від 04 травня 2018 року та № 34 від 04 травня 2018 року засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради допущено не було.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Височанський асфальтобетонний завод", а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали", Тульчинської міської ради Вінницької області задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Височанський асфальтобетонний завод" до Тульчинської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" про визнання протиправними та скасування рішень - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 лютого 2019 року.

Головуючий Іваненко Т.В. Судді Франовська К.С. Кузьменко Л.В.