Постанова

від 07.02.2019 по справі 910/5222/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2019 р. Справа№ 910/5222/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.,

представники сторін та третьої особи в засідання не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма Аналітик

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018

(повний текст рішення складено 05.11.2018)

у справі №910/5222/18 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом приватного акціонерного товариства

Аудиторська фірма Аналітик

до товариства з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма Інсайт ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Аудиторська палата України,

про захист ділової репутації, -

встановив:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява ПАТ АФ Аналітик (позивач) з вимогами до ТОВ АФ Інсайт (відповідач) про визнання інформації, поширеної відповідачем, недостовірною і такою, що завдає шкоду діловій репутації позивача; про зобов'язання спростувати інформацію та публічно вибачитись через засоби масової інформації.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що ТОВ АФ Інсайт до Аудиторської палати України подано скаргу вих. №130 від 22.03.2018, в якій було наведено недостовірну інформацію про неетичну поведінку ПАТ АФ Аналітик в частині розміщення неправдивої та недостовірної інформації щодо досвіду у закупівлях в електронній системі ProZorro , у зв'язку з чим, на думку позивача, його діловій репутації було завдано шкоду, яка проявилася в анулюванні переможця ПАТ АФ Аналітик в оголошенні про проведення обов'язкового незалежного аудиту фінансової звітності підприємства за 2017 рік.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.2018 залучено до участі у справі №910/5222/18 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Аудиторську палату України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18 в задоволені позову відмовлено повністю.

При ухваленні рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що факти та обставини про неетичну поведінку ПАТ АФ Аналітик , викладені ТОВ АФ Інсайт у скарзі №130 від 22.03.2018 до Аудиторської палати України, які підлягають перевірці останньою у встановленому законодавством порядку, не можуть бути кваліфіковані як поширення або розголошення інформації. У даному випадку, на переконання суду першої інстанції, відсутній факт поширення інформації, що є елементом юридичного складу правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову про спростування недостовірної інформації. Окрім цього, суду першої інстанції вказав, що позивачем не обґрунтовано, яким чином поширення оспорюваної ним інформації порушує його особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Не погодившись з рішенням, ПАТ АФ Аналітик звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, а також на ті ж обставини та підстави, що і в позовній заяві.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2018 для розгляду апеляційної скарги ПАТ АФ Аналітик на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді ХрипунО.О., ЧорногузМ.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5222/18 за апеляційною скаргою ПАТ АФ Аналітик на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18. Розгляд справи №910/5222/18 призначений на 07.02.2019.

10.01.2019 від ТОВ АФ Інсайт подало відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає оскаржене судове рішення законним та обґрунтованим, просить суд залишити його без змін. Відповідач зазначає, що інформація, подана відповідачем до Аудиторської палати України в скарзі №130 від 22.03.2018, не може трактуватися як поширення недостовірної чи неправдивої, оскільки відповідачем подано скаргу компетентному регуляторному органу, а саме Аудиторській палаті України, яка відповідно до своїх повноважень зобов'язана розглянути звернення, провести перевірку і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

В судове засідання 07.02.2019 представники сторін та третьої особи не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Відповідно до п.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п.п.1, 2, 4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 22.03.2018 ТОВАудиторська фірма Інсайт звернулося до Аудиторської палати України зі скаргою №130 такого змісту:

ТОВ АФ Інсайт звертається до Вас з проханням втрутитися у ситуацію та вжити заходів у межах компетенції Аудиторської палати України з приводу неетичної поведінки ПАТ АФ Аналітик в частині розміщення недостовірної та неправдивої інформації щодо досвіду ПАТ АФ Аналітик у закупівлях в електронній системі РгоZorro .

Так, ПАТ АФ Аналітик у 2018 році взяло участь у низці електронних закупівель в системі РгоZorro , надаючи довідки про досвід компанії, сканкопії укладених договорів з підприємствами на надання аудиторських послуг, сканкопії договорів субпідряду, укладених ПАТ АФ Аналітик з іншими аудиторськими компаніями.

У додатку №1 до цього листа наведений перелік електронних закупівель, в яких брало участь ПАТ АФ Аналітик , та узагальнена інформація про надання ПАТ АФ Аналітик недостовірних даних щодо підтвердження досвіду надання аудиторських послуг підприємствам комунальної, державної форми власності, іншим юридичним особам.

Звертаємо Вашу увагу на те, що ДП Укрдержекспертиза , КП Житній Ринок , АК Київводоканал , КП Транспарксервіс , КП Плесо , АО Фармація , КП Київська міська стоматологічна поліклініка у своїх відповідях на запити ТОВ АФ Інсайт не підтвердили надання їм аудиторських послуг ПАТ АФ Аналітик , зазначених останнім у довідках про досвід.

Департамент фінансів КМДА частково підтвердив надання ПАТ АФ Аналітик послуг з аудиту виконання міського бюджету, лише за 1999 та 2003 рік.

Також, серед документів ПАТ АФ Аналітик , які розміщені в системі РгоZorro , наявні сканкопії договору №8/04 від 08.04.2014, укладеного ПАТ АФ Аналітик з КП Володимирський Ринок та договору від 03.03.2014, укладеного ПАТ АФ Аналітик та КП Плесо .

Зазначені договори є очевидно підробленими ПАТ АФ Аналітик , оскільки згідно листа КП Володимирський Ринок №153 від 14.02.2018 та листа КП Плесо №537 від 26.02.2018 ПАТ АФ Аналітик не здійснювало аудиторську перевірку цих підприємств, що ставить під сумнів факти укладення договорів.

Те саме стосується і позитивних відгуків про роботу ПАТ Аналітик від КП Володимирський Ринок та КП Плесо , копії яких надані ПАТ АФ Аналітик у складі своїх пропозицій.

Крім того, у складі пропозицій ПАТ АФ Аналітик наявні сканкопії договорів субпідряду, укладених з іншими аудиторськими компаніями:

- з ТОВ Ейч Ел Бі Юкрейн (ідент. код 23731031) щодо проведення аудиторської перевірки з питань достовірності бухгалтерського обліку та фінансової звітності НАК Надра України за 2016, від 15,08,2017. Також в складі пропозиції ПАТ Аналітик наявні підписані акти прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) між представником ПАТ АФ Аналітик ГоловачемВ.В. та представником ТОВ Ейч Ел Бі Юкрейн БондаремВ.П. від 15.10.2017 та від 25.10.2017.

- з ТОВ Аудиторська фірма Актив-Аудит (ідент. код 30785437) щодо надання аудиторських послуг з питань підтвердження звітів про наслідки погашення облігацій Державної іпотечної установи від 19.02.2016 та проведення аудиторської перевірки з питань підтвердження звітних даних Державної іпотечної установи за 1 півріччя 2017 від 07.09.2017

- з ТОВ АФ Бізнесекспертаудит (ідент. код 21662805) про надання аудиторських послуг щодо проведення аудиторської перевірки Стоматологічної поліклініки №1 Шевченківського району за 2014.

ТОВ АФ Інсайт ставить під сумнів реальність укладення ПАТ АФ Аналітик вищезазначених договорів субпідряду, з огляду на таке:

- Бондар Валерій Петрович є засновником ТОВ Ейч Ел Бі Юкрейн , але за даними ЄДР не обіймав посаду генерального директора у 2017 році у період підписання договору від 15.08.2017 та актів прийому-передачі від 15.10.2017 та 25.10.2017, генеральним директором ТОВ Ейч Ел Бі Юкрейн була Самусєва Ольга Петрівна.

- Засновником аудиторської фірми ТОВ Бізнесекспертаудит є теперішній керівник ПАТ АФ Аналітик - ГоловачВ.В., крім цього аудиторська фірма Бізнесекспертаудит на дату написання цього листа знаходиться в стані припинення та виключена з Реєстру аудиторів та аудиторських фірм.

ТОВ АФ Інсайт також ставить під сумнів достовірність обсягу щорічного доходу ПАТ Аналітик за 2015 рік в розмірі 3179,1 тис. грн., за 2016 рік у розмірі 3221,2 тис. грн., за 2017 рік в розмірі 3468,7 тис. грн., зазначених у довідці №157 від 19,03.2018 даних фінансової звітності ПАТ АФ Аналітик за 2015, 2016, 2017 рік наданої в складі пропозиції закупівлі №ИА-2018-03-12-000045-а, та просить Аудиторську палату України співставити дані про щорічний дохід з річними звітами ПАТ АФ Аналітик ф. №1- аудит про надані послуги за 2015, 2016, 2017 рік, поданими до АПУ.

Звертаємо Вашу увагу і нате, що ПАТ АФ Аналітик під час проведення закупівель в системі РгоZorro , на нашу думку, пропонує замовникам виконання завдань з аудиту за необґрунтовано низькими цінами (див. додаток 2 до листа).

При оголошенні замовником закупівлі аудиторських послуг ПАТАФ Аналітик , сподіваючись, що за таку суму винагороди жодна з аудиторських фірм не прийме завдання з аудиту, пропонує ціну, що становить половину або менше половини вартості закупівлі, запропонованої замовником.

Надання ПАТ АФ Аналітик недостовірних даних щодо наявності досвіду, фіктивних договорів та демпінг цін призвели до визнання ПАТ АФ Аналітик переможцем торгів та укладення договорів ПАТ АФ Аналітик на проведення аудиту КП Київміськсвітло , КНП Центр ПМСД №2 Оболонського району м.Києва, КО Київзеленбуд , КП Київавтодор , КП Телекомпанія Київ , ПАТ ДАТ Чорноморнафтогаз , КНП КДЦ Шевченківського району м.Києва, КП Екологія в Святошинському районі м.Києва та з іншими підприємствами.

11.02.2018 ТОВ АФ Інсайт звернулась в телефонному режимі до представника ПАТ АФ Аналітик Анни тел. 096-221-88-61 з приводу надання пояснень щодо публікації в системі РгоZorro недостовірних даних і документів про досвід ПАТ АФ Аналітик та демпінгу, проте розмова будь-яких позитивних наслідків не мала.

У відповідь на наш дзвінок на наступний день в системі РгоZorro в закупівлі UA-2018-02-08-000554-а ПАТ АФ Аналітик поширив некоректну та недостовірну інформацію, що має образливий характер та псує ділову репутацію ТОВ АФ Інсайт .

Після чого, 12.02.2018 ми звернулись до ПАТ АФ Аналітик з вимогою спростування поширеної ним інформації, на дату написання цього листа відповідь не отримана, інформація не спростована.

Натомість посадові особи ПАТ АФ Аналітик й надалі продовжують надавати недостовірні та неправдиві відомості в системі РгоZorro .

Вважаємо, що такі дії аудиторської фірми ПАТ АФ Аналітик та її керівника аудитора - ГоловачаВ.В., є категорично неприпустимими серед аудиторської спільноти, такими, що порушують Кодекс етики професійних бухгалтерів та заплямовують професію аудитора.

ТОВ АФ Інсайт має на меті врегулювати дану ситуацію в межах кола аудиторської спільноти та Аудиторської палати України, оскільки честь, гідність та повага до професії аудитора є найважливішими чинниками для нас.

Всі документи, надані ПАТ АФ Аналітик в складі його пропозицій можна переглянути в системі РгоZorro за номерами закупівель, вказаних в додатку 1, додатку 2 до цього листа .

Позивач стверджує, що у скарзі №130 від 22.03.2018 до Аудиторської палати України відповідачем було наведено недостовірну інформацію про поведінку ПАТ АФ Аналітик в частині розміщення неправдивої та недостовірної інформації щодо досвіду у закупівлях в електронній системі РгоZorro .

Позивач вважає недостовірною інформацію наступного змісту (викладена в скарзі №130 від 22.03.2018 до Аудиторської палати України):

1. ПАТ АФ Аналітик надає недостовірну інформацію про свій досвід роботи стосовно надання послуг ДП Укрдержекспертиза , КП Житній Ринок , АК Київводоканал , КП Транспарксервіс , КП Плесо , АО Фармація , КП Київська міська стоматологічна поліклініка , посилаючись на відповіді останніх. Однак копії відповідей на ці запити позивачу відповідач не надав і до позивача з приводу вищенаведеної інформації письмово не звертався;

2. Про очевидно підроблені договори аудиту, укладені з КП Плесо та КП Володимирський ринок , та іншими організаціями;

3. Сумніви щодо обсягу щорічного доходу позивача, оперуючи виключно своїми даними, і знову ж таки без жодних звернень до позивача з цього приводу;

4. Про те, що позивач у процедурах державних закупівель нібито пропонує демпінгові ціни і за таку суму винагороди жодна з аудиторських фірм не прийме завдання з аудиту .

Позивач стверджує, що правомірно переміг у тендерних закупівлях, замовниками яких є КП Київміськсвітло , КНП Центр ПМСД №2 Оболонського району м.Києва, КО Київзеленбуд , КП Київавтодор , КП Телекомпанія Київ , ДАТ Чорноморнафтогаз , КНП КДЦ Шевченківського району м.Києва та інші підприємства.

На підставі наведеного, позивач просив суд визнати інформацію, поширену ТОВАудиторська фірма Інсайт шляхом подання скарги до Аудиторської палати України, вих. №130 від 22.03.2018, недостовірною і такою, що завдає шкоди діловій репутації ПАТ АФ Аналітик , а також зобов'язати ТОВ АФ Інсайт спростувати інформацію, наведену у скарзі 130 від 22.03.2018 до Аудиторської палати України, та публічно вибачитись перед ПАТ АФ Аналітик через засоби масової інформації.

Статтею 34 Конституції України, кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Статтею 32 Конституції України встановлено, зокрема, що кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації.

Відповідно до ст.91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Згідно зі ст.94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

За змістом ст.200 Цивільного кодексу України інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Статтею 201 Цивільного кодексу України визначено, що особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, в тому числі, ділова репутація, ім'я (найменування), а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Статтею 5 Закону України Про інформацію передбачено, що кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

За змістом ст.ст.94, 277 Цивільного кодексу України фізична чи юридична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Відповідно до ч.3 ст.277 Цивільного кодексу України вважається, що негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною.

Частиною 2 ст.34 Господарського кодексу України передбачено, що дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.

Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Частина 5 п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 №1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи містить такі роз'яснення. Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Відповідно до ст.12 Закону України Про аудиторську діяльність в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Аудиторська палата України: 1) здійснює сертифікацію осіб, які мають намір займатися аудиторською діяльністю; 2) затверджує стандарти аудиту; 3) затверджує програми підготовки аудиторів та за погодженням з Національним банком України програми підготовки аудиторів, які здійснюватимуть аудит банків; 4) веде Реєстр; 5) здійснює контроль за дотриманням аудиторськими фірмами та аудиторами вимог цього Закону, стандартів аудиту, норм професійної етики аудиторів ; 6) здійснює заходи із забезпечення незалежності аудиторів при проведенні ними аудиторських перевірок та організації контролю за якістю аудиторських послуг; 7) регулює взаємовідносини між аудиторами (аудиторськими фірмами) в процесі здійснення аудиторської діяльності та у разі необхідності застосовує до них стягнення; 8) здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом та Статутом Аудиторської палати України.

За приписами ст.13 Закону України Про аудиторську діяльність Аудиторська палата України функціонує як незалежний орган. Аудиторська палата України є юридичною особою, веде відповідний облік та звітність. Аудиторська палата України є неприбутковою організацією. Аудиторська палата України набуває повноважень юридичної особи з дня її державної реєстрації у порядку, визначеному Законом України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань .

Відповідно до п.1.1 Порядку проведення перевірок скарг щодо результатів діяльності аудиторських фірм і аудиторів, які надходять до Аудиторської палати України, затвердженого Рішенням Аудиторської палати України від 23.02.2017 №339/12 (Порядок), цей Порядок проведення перевірок скарг щодо результатів діяльності аудиторських фірм і аудиторів, які надходять до Аудиторської палати України, розроблений згідно положень Закону України Про аудиторську діяльність з метою встановлення єдиних правил і процедур здійснення Аудиторською палатою України (далі - АПУ) перевірок скарг та інших звернень щодо результатів діяльності аудиторських фірм і аудиторів, а також інформації, яка стала відома АПУ за результатами моніторингу практики аудиторської діяльності.

Перевірка скарг, які надходять до АПУ та інформації, яка стала відома АПУ за результатами моніторингу практики аудиторської діяльності, здійснюється Комітетом з контролю якості аудиторських послуг (далі - Комітет) згідно норм цього Порядку, а також інших нормативних актів, затверджених АПУ.

Згідно з п.1.2 Порядку скарга - письмове звернення фізичної або юридичної особи до АПУ, в якому чітко ідентифіковано особу, що звертається, місце її проживання (місцезнаходження), дата складання скарги та в якому викладені факти та/або обставини, що можуть свідчити про недотримання з боку аудиторів та/або аудиторських фірм, при здійсненні ними аудиторської діяльності, вимог Закону України Про аудиторську діяльність , інших нормативно-правових актів України, стандартів завдань, норм професійної етики аудиторів та рішень АПУ.

Скаржник - фізична або юридична особа, яка звертається до АПУ із скаргою.

Суб'єкт перевірки - аудитор / аудиторська фірма, щодо яких здійснюється перевірка скарг та інформації щодо порушення ними вимог Закону України Про аудиторську діяльність , інших нормативно-правових актів України, стандартів завдань, норм професійної етики аудиторів, рішень АПУ.

Згідно з п.2.1 Порядку підставою для проведення Комітетом перевірки аудитора/аудиторської фірми є скарга, визнане скаргою, відповідно до вимог цього Порядку, звернення юридичної чи фізичної особи, що надходить до АПУ з викладеними в ній обставинами, що можуть свідчити про неналежне виконання таким аудитором/аудиторською фірмою своїх професійних обов'язків .

Відповідно до п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 №1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи при розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: - поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; - поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; - поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; - поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі. Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать гідність, честь фізичної особи або ділової репутації фізичної та юридичної особи. Проте судам необхідно враховувати, що повідомлення оспорюваної інформації лише особі, якої вона стосується, не може визнаватись її поширенням, якщо особа, яка повідомила таку інформацію, вжила достатніх заходів конфіденційності для того, щоб ця інформація не стала доступною третім особам .

Як визначено у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 №1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи , відповідно до ст.40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Суди повинні мати на увазі, що у випадку, коли особа звертається до зазначених органів із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, передбаченого ст.40 Конституції, а не поширення недостовірної інформації.

У випадку звернення особи із заявою до правоохоронних органів судам слід враховувати висновки, викладені у Рішенні Конституційного Суду України від 10.04.2003 №8-рп/2003 (справа про поширення відомостей).

Разом з тим наявність у такому зверненні завідомо неправдивих відомостей, а також у разі встановлення, що для звернення особи до вказаних органів не було жодних підстав і було викликано не наміром виконати свій громадський обов'язок або захистити свої права, свободи чи законні інтереси, тягне відповідальність, передбачену законодавством України.

Згідно з положеннями ст.277 ЦК і ст.10 ЦПК обов'язок довести, що поширена інформація є достовірною, покладається на відповідача, проте позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації. Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 №1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи ).

Матеріали справи свідчать, що 22.03.2018 ТОВ АФ Інсайт звернулося зі скаргою №130 на поведінку ПАТ АФ Аналітик до Аудиторської палати України, тобто до державного органу, до компетенції якого згідно з п.1.1, п.1.2, п.2.1 Порядку проведення перевірок скарг щодо результатів діяльності аудиторських фірм і аудиторів, які надходять до Аудиторської палати України, затвердженого Рішенням Аудиторської палати України від 23.02.2017 №339/12, відноситься розгляд таких скарг.

Отже, що факти та обставини про неетичну поведінку ПАТ АФ Аналітик , викладені ТОВ АФ Інсайт у скарзі до Аудиторської палати України №130 від 22.03.2018, які підлягають перевірці останньою у встановленому законодавством порядку, не можуть бути кваліфіковані як поширення або розголошення інформації.

Тобто, як вірно вказав суд першої інстанції, у даному випадку відсутній факт поширення інформації, що є елементом юридичного складу правопорушення, обов'язкова наявність якого може бути підставою для задоволення позову про спростування недостовірної інформації.

При цьому, колегія суддів враховує, що 17.04.2018 Аудиторською палатою України листом №01-01-25/304 повідомлено ТОВ АФ Інсайт про те, що матеріали скарги щодо поведінки ПАТ АФ Аналітик (код ЄДРПОУ 14274505) відповідно до процедур, визначених Порядком проведення перевірок скарг щодо результатів діяльності аудиторських фірм і аудиторів, які надходять до Аудиторської палати України, затвердженого рішенням АПУ від 23.02.2017 №339/12 (зі змінами), передано на розгляд Комітету з контролю якості аудиторських послуг з подальшим їх поданням на розгляд комісії АПУ з контролю якості та професійної етики, а про результати розгляду АПУ матеріалів звернення буде повідомлено додатково.

Як встановлено судом, станом на момент розгляду справи №910/5222/18 скарга ТОВ АФ Інсайт №130 від 22.03.2018 не розглянута у зв'язку із введенням в дію Закону України Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність з 01.10.2018, що передбачає створення Аудиторської палати України відповідно до вимог цього Закону.

Частиною 6 ст.55 Конституції України гарантовано, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а суд може захистити цивільне право або інтерес способом, що встановлений договором або законом, зокрема, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права та примусове виконання обов'язку в натурі.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття охоронюваний законом інтерес , що вживається в частині першій ст.4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям права , треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

У мотивувальній частині наведеного рішення Конституційний Суд України зазначив, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям права , як правило, не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою.

Що ж стосується порушеного права, то таким слід розуміти такий стан суб'єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про те, що позивачем не обґрунтовано, яким чином поширення оспорюваної ним інформації порушує його особисті немайнові права, а саме завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам або перешкоджає повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право; яка саме шкода завдана його діловій репутації.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже, судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18.

Керуючись ст.ст.74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

постановив:

1. Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма Аналітик на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2018 у справі №910/5222/18 залишити без змін.

3. Справу №910/5222/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк, передбачені ст.ст.288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.02.2019.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз