Постанова

від 05.02.2019 по справі 826/7164/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/7164/18 Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Ганечко О.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Седика Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Андре Тан" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Андре Тан" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Андре Тан" (далі - позивач, ТОВ "Андре Тан") звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового-повідомлення рішення від 09.08.2017р. № 2042615147.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2018 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на те, що перевірку ТОВ "Андре Тан" було призначено у кримінальному провадженні порушеному за ст. 212 КК України, а спірне податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі ухвали винесеної в іншому кримінальному провадженні, яке не пов'язане з податками та зборами, що виключає можливість застосування п. 36 підрозділу 10, розділу XX ПК України. Крім того, звертає увагу на порушення строку прийняття контролюючим органом спірного податкового повідомлення-рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з'явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права .

Як свідчать обставини справи, відповідно до вимог п.п. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ (зі змінами), у зв'язку з надходженням постанови старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві Гончарової О.М. від 10.02.2015 № б/н, що винесена в межах кримінального провадження № 32014100000000052, про призначення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Андре Тан" (код 35634542) з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення операцій з ТОВ "Мікас Плюс" (код 38148234), ТОВ "Сетмаркет" (код 38388380), ТОВ "І.К.С. КО ЛТД" (код 37814390), ТОВ "НТС-Р КО ЛТД" (код 39312857), ТОВ "Матадор Трейдінг" (код 23236024) за період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року, ГУ ДФС у м. Києві прийнято наказ № 322 від 02 лютого 2016 року "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Андре Тан" (код 35634542)".

На підставі вказаного наказу та направлень від 03.02.2016 року № 37/26-15-13-07-07 та № 36/26-15-13-07-07, відповідачем проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Андре Тан" (код 35634542) з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення операцій з ТОВ "Мікас Плюс" (код 38148234), ТОВ "Сешаркет" (код 38388380), ТОВ "І.К.С. КО ЛТД" (код 37814390), ТОВ "НТС-Р КО ЛТД" (код 39312857), ТОВ "Матадор Трейдінг" (код 23236024) за період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року, результати якої оформлено Актом від 16.02.2016 року № 12/26-15-13-07-01/35634542.

Зазначеним актом перевірки було встановлено наступні порушення:

- ст. 134, пп. 138.1.1 п. 138.1, п. 138.2 ст. 138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток на загальну суму 602 654,00 грн.;

- п. 185.1 ст. 185, п. 198.1, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198, п. 201.10 ст. 201 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість який підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет на загальну суму ПДВ 642 434,00 грн.

Перевіркою встановлено документування господарських операцій між ТОВ Андре Тан та ТОВ Мікас Плюс (код 38148234), ТОВ Сетмаркет (код 38388380), ТОВ І.К.С. КО ЛТД (код 37814390), ТОВ НТС-Р КО ЛТД (код 39312857), ТОВ Матадор Трейдінг (код 23236024) та відображення в бухгалтерському обліку без отримання результатів таких операцій в дійсності.

09 серпня 2017 року Головним управлінням ДФС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення №2042615147 (далі - ППР), яким донараховано товариству з обмеженою відповідальністю Андре Тан податок на прибуток підприємств на суму 33 300, 00 грн. та штрафні санкції у сумі 16 650, 00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що після отримання рішення суду про закриття кримінальної справи за нереабілітуючих підстав у відповідача були наявні підстави для застосування п. 36 підрозділу 10, розділу XX ПК України та прийняття відповідно до вказаного пункту ПК України оскаржуваного ППР.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 75.1. Ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

При цьому, колегія суддів зауважує, що документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ "Андре Тан" призначена на виконання постанови старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві Гончарової О.М. від 10.02.2015 № б/н.

Із вказаного судового рішення про призначення документальної позапланової перевірки вбачається, що воно прийнято у кримінальному провадженні №32014100000000052, внесеному в ЄДР 21.03.2014 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 86.9 ст. 86 ПК України у редакції, чинній до 01.09.2015 року було передбачено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

Відповідно до пункту 7, частини 2 пункту 8 та частини 3 пункту 12 розділу I Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків" від 17 липня 2015 року N 655-VIII, який набув чинності 01.09.2015 року виключено підпункт 54.3.4 пункту 54.3 статті 54, пункт 58.4 статті 58 та пункт 86.9 статті 86 розділу II Кодексу.

Таким чином, відмінено норми, які передбачають особливості прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок, проведених за визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Кодексу обставин, у зв'язку з наявністю кримінального провадження щодо кримінального правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків.

Враховуючи наведене, з 1 вересня 2015 року за результатами таких перевірок запроваджується загальний порядок та терміни прийняття податкових повідомлень-рішень, передбачений пунктом 86.8 статті 86 розділу II Кодексу.

При цьому, пунктом 36 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Кодексу (із змінами, внесеними Законом N 655) визначено, що у разі якщо судом за результатами кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності Законом N 655 і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов'язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

У зв'язку з цим загальний порядок прийняття податкових повідомлень-рішень, передбачений пунктом 86.8 статті 86 розділу II Кодексу, застосовується за результатами перевірок, які проводяться у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих після набрання чинності вказаним Законом.

Щодо перевірок, які проводяться у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих до набрання чинності Законом N 655, то у цьому випадку податкові повідомлення-рішення за результатами перевірок, розпочатих та закінчених до 1 вересня 2015 року, розпочатих до, але закінчених після 1 вересня 2015 року, а також розпочатих та закінчених після 1 вересня 2015 року, приймаються протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що податковим органом не надано судового рішення з відміткою про набрання законної сили по кримінальному провадженню №32014100000000052.

Таким чином, враховуючи, що документальна позапланова перевірка позивача призначена постановою суду від 10.02.2015 року в межах кримінального провадження, розпочатого (внесеного) до ЄРДР 21.03.2014 року, тобто до набрання чинності Законом N655 (до 01.09.2015 року), а судового рішення (обвинувального вироку, ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили, у кримінальному провадженні, по якому призначено та проведено контролюючим органом перевірку, на момент складання контролюючим органом податкового повідомлення-рішення від 09.08.2017р. № 2042615147 прийнято не було, у відповідача не було підстав приймати оскаржуване рішення.

При цьому, посилання відповідача та суду першої інстанції на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 25.08.2016р. у справі № 757/20606/16-к, якою закрито кримінальне провадження №32016110200000034 у зв'язку з закінченням строку давності притягнення до відповідальності, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки перевірку ТОВ "Андре Тан" було призначено в рамках іншого кримінального провадження №32014100000000052.

Більш того, як вбачається із зазначеного рішення, кримінальне провадження №3201611020000034 розпочате 27.04.2016 року, тобто вже після проведення документальної перевірки ТОВ "Андре Тан" результати якої оформлено Актом від 16.02.2016 року № 12/26-15-13-07-01/35634542.

З огляду на викладене, відповідач прийняв оскаржуване податкове повідомлення - рішення в порушення вимог пункту 36 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" ПК України (із змінами, внесеними Законом N 655).

Таким чином, винесення відповідачем спірного рішення є передчасним та вчиненим за наявності порушень прямих норм закону.

При цьому, відсутні підстави для надання правової оцінки обставинам наявності або відсутності порушень податкового законодавства позивачем, а отже правомірності висновків, викладених у акті перевірки від 16.02.2016 року № 12/26-15-13-07-01/35634542, оскільки оцінка цим висновкам повинна надаватись у межах кримінального провадження, за яким така перевірка призначена.

Такий висновок суду повністю узгоджується з правовими підходами, запровадженими прецедентною практикою ЄСПЛ. Так, у п.42 рішення від 10.05.2011 р. у справ Серявін та інші проти України Суд зазначив: …як випливає з обґрунтування національних судів, органи влади не дотрималися умов, передбачених законом . П 43 ...Отже Суд вважає, що немає потреби оцінювати, чи було забезпечено цим рішенням національних судів справедливий баланс інтересів. П.44 "З цього приводу Суд зауважує, що для цілей статті 1 Першого протоколу здійснювати оцінку справедливості доцільно лише тоді, коли відповідне втручання органу владу відповідає нормам застосованого законодавства .

Отже, оскаржуване податкове-повідомлення рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 09.08.2017р. № 2042615147 підлягає скасуванню та позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та приймаються судом апеляційної інстанції в якості належних.

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Андре Тан" задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2018 року скасувати та ухвалити постанову якою позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Андре Тан" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, задовольнити.

Податкове-повідомлення рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 09.08.2017р. № 2042615147 визнати протиправним та скасувати.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 11.02.2019 року.