Постанова

від 19.02.2019 по справі 240/4922/18

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/4922/18

Головуючий у 1-й інстанції: Горовенко А.В.

Суддя-доповідач: Мельник-Томенко Ж. М.

19 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Сторчака В. Ю. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року (головуючий суддя Горовенко А.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправною відмови, скасування наказу від 13.09.2018 №171, зобов'язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою ОСОБА_2 викладену у наказі від 13.09.2018 №171 з послідуючою передачею земельної ділянки в оренду на термін 49 років для сінокосіння за клопотанням від 03.05.2018;

- скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №171;

- зобов'язати Головне управління Держеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_2 на виготовлення проекту землеустрою для сінокосіння земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області з послідуючою передачею в оренду на 49 років.

Також у прохальній частині позовної заяви просить стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №171 щодо відмови ОСОБА_2 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду), строком на 49 років, земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_2 від 03 травня 2018 року. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_2 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення користування (в оренду), строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_2 від 03 травня 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В силу положень п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_2 звертався до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із клопотанням від 03 травня 2018 року щодо надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області. Додатками до клопотання зазначено графічні матеріали (а.с.9).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом від 25.05.2018 №Г-5081/0-2916/0/22-18, відмовило позивачу у задоволенні клопотання.

Питання розгляду відповідачем вказаного клопотання ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проектом землеустрою були предметом розгляду в адміністративній справі №806/2919/18.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі №806/2919/18 позов ОСОБА_2 задоволено частково: визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, оформлену листом №Г-5081/0-2916/0/22-18 від 25.05.2018, у наданні ОСОБА_2 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, для сінокосіння за клопотанням від 03.05.2018; зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_2 від 03.05.2018 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, та прийняти рішення у відповідності до вимог Земельного кодексу України з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні (а.с.16-18).

Частиною четвертою статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом

На виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі №806/2919/18 відповідачем було повторно розглянуто клопотання позивача від 03.05.2018 та наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №171 відмовлено ОСОБА_2 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, у зв'язку з порушенням вимог ст.123, 134 Земельного кодексу України (а.с. 10)

Не погоджуючись із наданою відмовою, вважаючи спірний наказ протиправним і таким, що підлягає скасуванню, наголошуючи, що відповідач повторно протиправно відмовляє у надання дозволу на розробку проекту землеустрою за клопотанням від 03.05.2018, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана відмова, яка викладена у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №171 не містить посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель цих же адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території цих же населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Також, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ не місить посилань на приписи статей 59 та 134 Земельного кодексу України, внаслідок чого останні не можуть бути покладені відповідачем в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

У відповідності до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 13 Основного Закону проголошено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Частиною другою статті 19 Основного Закону визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Земельного кодексу України, землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Згідно ч.2 ст. 123 Земельного Кодексу України, особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідно до положень частини третьої наведеної статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Таким чином, Земельний кодекс України визначає вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в користування, при цьому зобов'язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в наданні такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.

Як встановлено в ході апеляційного перегляду справи, відповідач відмовляючи позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення користування (в оренду), строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, обгрунтовує власне рішення приписами статей 123 та 134 Земельного кодексу України, при цьому жодних мотивів вказаного не наводить.

Судом встановлено, що в оскаржуваній відмові відсутні посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Стосовно посилань відповідача на положення ст. 134 Земельного кодексу України в обґрунтування підставності наданої позивачу відмови, то судова колегія звертає увагу на приписи п. 15 ч. 2 вказаної статті, де визначено, що не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі передачі громадянам земельних ділянок для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів, для сінокосіння і випасання худоби, для городництва.

До того ж, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що норми ст. 123 Земельного кодексу України, які визначають порядок передачі земельних ділянок державної чи комунальної власності у користування передбачають реалізацію послідовних етапів: звернення громадян з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; надання дозволу відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування; розробка суб'єктами господарювання за замовленням громадян проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в порядку, передбаченому статтею 186-1 Земельного кодексу України; затвердження відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Отже, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у користування.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 13 грудня 2016 року в справі № 815/5987/14 та Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 545/808/17 та від 19 червня 2018 року в справі № 806/2982/17.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області, відмовляючи ОСОБА_2 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою стосовно відведення земельної ділянки для сінокосіння з послідуючою орендою строком на 49 років, років, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, діяло не у межах і не у спосіб, визначений Земельним кодексом України.

Таким чином, судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції про необхідність визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, оформлену наказом від 13 вересня 2018 року №171, у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду), строком на 49 років, земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_2 від 03 травня 2018 року.

Щодо вимог позивача в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_2 на розроблення проекту землеустрою для сінокосіння земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, з послідуючою передачею в оренду на 49 років, колегія суддів зазначає наступне.

Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів зазначає, що такими є повноваження обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є законною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова може

У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде законним.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - прийняти рішення. Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд надати дозвіл, або відмовити у його виданні, існує лише один правомірний варіант поведінки.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі Волохи проти України (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є передбачуваною , якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. …надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання .

Отже, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно до рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об'єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові №21-1465а15 від 16.09.2015 року.

У даному рішенні Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Враховуючи підстави відповідача неоднарозово застосовані для відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки, а також необхідність застосування принципу ефективності судового захисту порушених прав, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про правомірність задоволення судом першої інстанції позовних вимог у вигляді зобов'язання суб'єкта владних повноважень надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення користування (в оренду), строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 67,1255 га, яка розташована на території Бердичівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_2 від 03 травня 2018 року.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог сторонами не оскаржується, тому його правомірність в цій частині судовою колегією не переглядається.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 лютого 2019 року.

Головуючий Мельник-Томенко Ж. М. Судді Сторчак В. Ю. Ватаманюк Р.В.