Постанова

від 20.02.2019 по справі 522/17803/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/17803/18 суддя 1ї інстанції Бойчук О.Ю.

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 листопада 2018 року по справі за позовною заявою ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, за участю третьої особи - державного інспектора у сфері контролю за використанням та охороною земель у Біляївському, Овідіопольському районах та м.Чорноморськ Одеської області Полякова Максима Олександровича про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И Л А :

08.10.2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, в якому просить визнати протиправними та скасувати постанови по справам про адміністративне правопорушення від 14.09.2018 року про закриття справи № 498/0173/По/08/01/-18, та про накладення адміністративного стягнення № 498/0169/По/08/01/-18 та № 498/0174/По/08/01/-18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земельної ділянки, яка розташована на території Одеської області, Овідіопольського району, поряд із земельною ділянкою з кадастровим № НОМЕР_1, та протоколи про адміністративне правопорушення, складені з грубим порушенням встановленого порядку, без належного з'ясування обставин. Тому вказані докази не могли бути підставами для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Крім того, позивач зазначав, що не отримував акту перевірки, протоколи про адміністративне правопорушення, що позбавило його права участі при розгляді справ про адміністративне правопорушення, яке відбулось 14.09.2018. Також органом, що розглядав справи про адміністративне правопорушення, при одночасному розгляді справ відносно однієї й той же особи за різні правопорушення не враховані положення ст.36 КУпАП, відповідно до якої стягнення накладається в межах санкції за більш серйозне правопорушення із числа вчинених.

Відповідач заперечував проти позову та зазначав, що під час здійснення державного контролю за використанням та охороною земель 30.08.2018 складений акт № 498-ДК/563/АП/09/01/-18 перевірки дотримання вимог законодавства за об'єктом - земельної ділянки, яким встановлено, що земельна ділянка державної власності, цільове призначення - для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж об'єктів та споруд водного господарства, площею 1,9 га, яка розташована на території Овідіопольського району Одеської області самовільно зайнята та фактично використовується ТОВ "Автомагістраль-Південь". Станом на момент проведення перевірки на земельній ділянці видобувалася глина, з частини земельної ділянки, площею 0,6441 га знятий родючий шар ґрунту.

Самовільне використання ТОВ "Автомагістраль-Південь" земельної ділянки, без відповідного дозволу для видобування глини, не за цільовим призначенням є порушенням п."б" ч.1 ст.211, ст.ст.53, 53-1, 53-3 КУпАП. На підставі викладеного відносно директора ТОВ "Автомагістраль-Південь" ОСОБА_2 та у його присутності 11.09.2018 складені протоколи про адміністративне правопорушення. Під час вручення протоколів ОСОБА_2 ознайомився з матеріалами перевірки, а також йому була надана можливість зробити необхідні копії, що дало йому можливість підготуватися до розгляду справи про адміністративне правопорушення та подати у день розгляду справи, 14.09.2018, свої заперечення. Враховуючи, що оскаржувані постанови прийняті відповідно до закону та в межах наданих повноважень, відповідач просив у позові відмовити.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 21 листопада 2018 року адміністративний позов задоволений в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову. Зокрема, апелянт зазначає, що судом не надано належної оцінки доводам відповідача про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень та складу кримінального правопорушення. Доводи суду про відсутність доказів ідентифікації земельної ділянки, відносно якої вчинені правопорушення, та встановлення її точного розміру, відсутність матеріалів ґрунтових обстежень на підтвердження родючості верхнього шару земельної ділянки, втрата чинності державним актом на право постійного користування земельної ділянки, який виданий юридичній особі, що припинила свою діяльність, є недоречним та не спростовує факту вчинення правопорушень.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що під час здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, у відповідності до положень Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" та наказу ГУ Держгеокадастру в Одеській області від 25.06.2018 № 498-ДК державним інспектором 25.07.2018 складений акт обстеження земельної ділянки № 498-ДК/668/АО/10/01/-18 та 30.08.2018 акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельною ділянкою № 498-ДК/563/АП/09/01/-18, якими встановлено, що земельна ділянка № 13 державної власності, цільове призначення - для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж об'єктів та споруд водного господарства, площею 1,9 га, на яку виданий державний акт на право постійного користування серії ОД-18 від 08.04.1996, яка розташована на території Овідіопольського району Одеської області, поряд із земельною ділянкою з кадастровим № НОМЕР_1, самовільно зайнята та фактично використовується не за цільовим призначенням ТОВ "Автомагістраль-Південь".

Станом на момент проведення перевірки на земельній ділянці видобувалася глина, з частини земельної ділянки, площею 0,6441га знятий родючий шар ґрунту. Під час перевірки на земельній ділянці зафіксовано факт роботи вантажної техніки (вантажні автомобілі-самоскиди марки "Форд" з маркуванням "Автомагістраль", бульдозер та екскаватор). Факт скоєння правопорушень зафіксований державним інспектором за допомогою аудіо та відео зйомки.

В зв'язку із виявленими порушеннями вимог земельного законодавства відносно керівника ТОВ "Автомагістраль Південь" ОСОБА_2, у його присутності 11.09.2018 державним інспектором складені протоколи про адміністративні правопорушення:

- № 498-ДК/0191П/07/01/-18 за ст.53 КУпАП (використання земельної ділянки не за цільовим призначенням) (т.2 а.с. 139-142),

- № 498-ДК/0192П/07/01/-18 за ст.53-1 КУпАП (самовільне зайняття земельної ділянки) (т.2 а.с.144-147),

- № 498-ДК/0190П/07/01/-18 за ст.53-3 КУпАП (зняття та перенесення ґрунтового покриву земельної ділянки без спеціального дозволу) (т.2 а.с.133-136).

Розгляд справ про адміністративні правопорушення призначений на 14.09.2018, про що зазначено у проколах про адміністративне правопорушення, копії яких отримані позивачем під розпис із зауваженням щодо незгоди з ними.

14.09.2018 від імені ТОВ "Автомагістраль Південь" на адресу ГУ Держгеокадастру в Одеській області направлені заперечення щодо незгоди із обставинами, встановленими в ході перевірки та зафіксованими протоколами про адміністративне правопорушення.

14.09.2018 за результатами наданих матеріалів у справах про адміністративне правопорушення заступником Головного державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням законодавства України про охорону земель в Одеській області Задорожною Н.В. прийняті постанови:

- № 498/0173/По/08/01/-18, яким справу про адміністративне правопорушення за ст.53-1 КУпАП, яке вчинив керівник ТОВ "Автомагістраль Південь" ОСОБА_2, закрито в зв'язку із наявністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.197-1 КК України. Матеріали справи передані до ГУНП в Одеській області.

- № 498/0169/По/08/01/-18, яким керівника ТОВ "Автомагістраль Південь" ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.53 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.,

- № 498/0174/По/08/01/-18, яким керівника ТОВ "Автомагістраль Південь" ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.53-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. (т.2 а.с.152-170).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності події та складу адміністративних правопорушень. Суд погодився з доводами позивача щодо відсутності у справах про адміністративне правопорушення точного місця розташування земельної ділянки, в зв'язку з чим неможливо встановити, на якій земельній ділянці відбулось порушення законодавства. Належним чином не встановлена площа самовільно зайнятої земельної ділянки, що ставить під сумнів розмір шкоди, заподіяної внаслідок нецільового використання земельної ділянки. Притягуючи до відповідальності за ст.53-3 КУпАП, відповідачем не отримані докази родючості ґрунтового покриву, що в свою чергу виключає зобов'язання у позивача отримувати дозвіл для зняття та перенесення ґрунту. Також суд зазначив, що відповідачем не встановлений зв'язок водія ОСОБА_5 з ТОВ "Автомагістраль Південь", відсутні пояснення останнього.

Судова колегія частково не погоджується з доводами суду першої інстанції.

Правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель визначає Закон України Про державний контроль за використанням та охороною земель від 19 червня 2003 року № 963-IV (далі - Закон № 963-IV), який спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля.

Відповідно до статті 4 Закону № 963-IV, об'єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Згідно зі статтею 5 Закону № 963-IV державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

До повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать зокрема здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю та виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням (ст. 6 Закону).

Відповідно до статті 9 Закону № 963-IV державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом здійснюються шляхом, зокрема, проведенням перевірок.

Статтею 10 Закону № 963-IV встановлено, що державні інспектори мають право, зокрема, безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; давати обов'язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов'язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності; передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

З аналізу наведених правових норм слідує, що державний контроль за охороною та використанням земель може здійснюватися державним інспектором ГУ Держгеокадастру, у тому числі, шляхом проведення перевірок. Для реалізації завдань у сфері здійснення контролю за використанням та охороною земель державний інспектор має право, зокрема, видавати приписи, складати акти перевірки або протоколи про адміністративні правопорушення з метою притягнення винних осіб до відповідальності. Актом перевірки встановлено, що на земельній ділянці площею 1,9 га знаходиться техніка, яка проводить роботи щодо зняття та перенесення ґрунтового покриву. Площа зняття та перенесення родючого шару ґрунту без спеціального дозволу складає 0,6441 га.

Відповідно до ч.1 ст.53-1 КУпАП самовільне зайняття земельної ділянки тягне за собою накладення штрафу на громадян від десяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вважаючи, що позивачем самовільно зайнята земельна ділянка розміром 1,9 га, відповідач обрахував розмір матеріальної шкоди, яку заподіяно ТОВ "Автомагістраль-Південь", а саме 137 929,95 грн.

Закриваючи справу про адміністративне правопорушення та приймаючи рішення про передачу матеріалів справи до Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідач виходив з того, що в діях керівника ТОВ "Автомагістраль - Південь" Тимофєєва М.С. є ознаки ст.197-1 Кримінального кодексу України, а саме самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, яке карається штрафом від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. Відповідно до цієї статті шкода, передбачена частиною першою, визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відтак, у даному спорі саме відповідач, який заперечує проти позову, має довести правомірність та законність прийнятого рішення.

Аналогічна правова позиція щодо покладення обов'язку доказування саме на відповідача по справам про скасування постанов про адміністративні правопорушення, викладена в постановах Верховного Суду від 08 листопада 2018 року по справі № 201/12431/16-а, від 23 жовтня 2018 року по справі № 743/1128/17, від 15 листопада 2018 року по справі № 524/5536/17. Відповідачем не надано доказів того, що ТОВ "Автомагістраль - Південь" зайнято земельну ділянку саме розміром 1,9 га, а є посилання, що такий розмір земельної ділянки визначений державним актом на право постійного користування серії ОД-18, виданого 08.04.1996 Овідіопольському управлінню зрошувальних систем, яке припинило свою діяльність.

Судова колегія враховує, що актом перевірки площа зняття та перенесення родючого шару ґрунту без спеціального дозволу складає 0,6441 га, а отже саме із цієї площі повинна була розраховуватись матеріальна шкода завдана самовільним зайняття земельної ділянки.

Враховуючи, що розмір самовільно зайнятої земельної ділянки позивачем становить 0,6441 га, вирішальним для того, чи правомірно відповідачем встановлено ознаки кримінального правопорушення, відповідно до ст.197-1 КК України, є розмір шкоди завданий внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.

Відповідно до пункту 5 підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України - якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК України для відповідного року.

Згідно з підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК України сума податкової пільги дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь якого платника податку.

Законом України Про Державний бюджет на 2018 рік передбачено, що прожитковий мінімум для працездатної особи з 01.01.2018 складає 1762.00 гривні.

Отже, якщо шкода завдана законному володільцю або власнику внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки перевищує 1762/2 х 100 = 88 100 гривень, то виникає підстава для притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки.

Розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ Автомагістраль Південь , здійснено відповідачем відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №962 від 25 липня 2007 року.

З матеріалів справи вбачається, що розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки площею 1,9 га, що розташована за адресою: м. Одеса, Овідіопольский район здійснено відповідачем за формулою для всіх категорій земель (крім земель житлової та громадської забудови):

Шс = Пс х Нп х Кф х Кі (1),

де Шс - розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, гривень;

Пс - площа самовільно зайнятої земельної ділянки, гектарів;

Нп - середньорічний дохід, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням, визначений у додатку 1, з урахуванням переліків, наведених у додатках 2 і 3;

Кф - коефіцієнт функціонального використання земель, визначений у додатку 4;

Кі - коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель, який дорівнює добутку коефіцієнтів індексації нормативної грошової оцінки земель за 2007 та наступні роки, що визначаються відповідно до Порядку проведення індексації грошової оцінки земель, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2000 р. N 783 (Офіційний вісник України, 2000 р., N 20, ст. 823);

Враховуючи формулу та розрахунок зроблений відповідачем, але з розміром самовільно зайнятої ділянки у розмірі - 0,6441 га, розмір заподіяної шкоди становить:

0,6441*25429*1,2*2,379=46 758,25 грн.

З наведеного вбачається, що ймовірна шкода, завдана позивачем в наслідок нецільового використання земельної ділянки, значно менша, ніж зазначена в ст.197-1 КК України (88 100 грн.), а тому у відповідача були відсутні підстави для закриття справи про адміністративне правопорушення, для передачі її матеріалів до Головного управління Національної поліції в Одеській області, оскільки в діях позивача, як директора ТОВ "Автомагістраль Південь", відсутній склад злочину за цією статтею.

В даному випадку відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки настає відповідно до ч.1 ст.53-1 КУпАП, а тому постанова № 498/0173/По/08/01/-18 від 14.09.2018 року є протиправною та вірно скасована судом першої інстанції.

Крім того, за обставинами справи, на підставі акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства, 11 вересня 2018 року відповідачем винесено два протоколи про адміністративне правопорушення:

- за ст.53-3 КУпАП (зняття та перенесення ґрунтового покриву земельної ділянки без спеціального дозволу);

- за ст.53 КУпАП (використання земельної ділянки не за цільовим призначенням).

Вказані протоколи містять інформацію про дату та час розгляду справ про адміністративне правопорушення - у приміщенні управління контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області 14 вересня 2018 року об 15:00 та 15:30 год.

З матеріалів справи вбачається, що 14 вересня 2018 року відносно позивача ухвалені дві постанови про адміністративне правопорушення: № 498/0169/По/08/01/-18 та № 498/0174/По/08/01/-18, якими позивача притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ст.53-3 КУпАП та ст.53 КУпАП.

Здійснюючи перевірку законності та обґрунтованості оскаржуваних постанов, суд не обмежений перевіркою наявності складу адміністративного правопорушення та здійснює перевірку дотримання порядку накладення адміністративного стягнення.

Судова колегія враховує, що при розгляді матеріалів про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності ГУ Держгеокадастру в Одеській області мало врахувати положення ч.2 ст.36 КУпАП, яка передбачає, що якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

В порушення ч.2 ст.36 управління ДАБІ в один день прийняло дві постанови відносно позивача, застосувавши адміністративне стягнення за кожне правопорушення окремо.

Порушення порядку накладення адміністративного стягнення позбавляє суд можливості залишити в силі будь-яке з оскаржуваних постанов та має наслідком їх скасування.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги Тимофєєва М.С. є обґрунтованими та підлягають задоволенню, але не з підстав відсутності в його діях складу правопорушень, а з підстав порушення відповідачем процедури накладення адмінстративного стягнення.

Тому мотивувальну частину оскаржуваного судового рішення слід змінити у відповідності до частини 4 статі 317 КАС України з підстав, наведених у мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

Згідно ст.273 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції, за наслідками розгляду справ визначених, зокрема ст.286 КАС України, набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскаржено в касаційному порядку.

Керуючись ст.ст.308,310,317,321,322,325,273 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 листопада 2018 року - змінити з підстав задоволення позову.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко