Постанова

від 18.02.2019 по справі 914/1085/18

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2019 р. Справа №914/1085/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Кравчук Н.М.

ОСОБА_1

секретар судового засідання Андреюк Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Бартоломей» б/н від 05.12.2018р. (вх. №ЗАГС 01-05/1415/18 від 06.12.2018)

на рішення Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 (повний текст складено 16.11.2018)

у справі № 914/1085/18 (суддя Іванчук С.В.)

за позовом Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Бартоломей» , м. Львів

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Галицька районна адміністрація Львівської міської ради, м. Львів

про стягнення заборгованості,

За участю представників від:

позивача: ОСОБА_3 - представник;

відповідача: ОСОБА_4- адвокат;

третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не з'явилися;

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/1085/18 розподілено до розгляду головуючому судді Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Хабіб М.І. та Кравчук Н.М.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Бартоломей» на рішення Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 у справі №914/1085/18.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 04.02.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 18.02.2019.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 у справі №914/1085/18 (суддя Іванчук С.В.) позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Бартоломей» на користь Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради 92814грн. 53коп.заборгованості та 1762грн. 00коп.судового збору.

Приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що складеним Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради та КП "Адміністративно-технічне управління" актами від 14.06.2017 та від 26.07.2017 підтверджено встановлення відповідачем на відкритому літньому майданчику подіуму (дерев'яного помосту), що не відповідає архітектурно-художнім вимогам. Відповідачем не спростовано факту невідповідності належного йому встановленого відкритого літнього майданчика погодженому проекту.

Відповідно до п. 4.5 договору оренди №Г-197-2016(П) від 19.07.2017 при невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту, ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення.

Відтак, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 92814,53грн. є підставною та підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 у справі №914/1085/18 скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що акти обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту, які подані позивачем на підтвердження позовних вимог, не є допустимими доказами, оскільки складені без участі представника ТОВ Бартоломей , а додані до актів фотографії не містять інформації про дату їх вчинення

Окрім того, апелянт зазначає, що підставою для нарахування орендної плати у десятикратному розмірі є встановлення факту невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту. Однак, складеними Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради актами встановлено невідповідність літнього майданчика не погодженому проекту, а архітектурно-художнім вимогам.

За наведених обставин, відповідач вважає, що підстави для задоволення позову відсутні.

10 січня 2019 року до суду від Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради поступив відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 у справі №914/1085/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав законності та обгрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

При цьому позивач зазначає, що Порядком отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою ЛМР №2452 від 05.03.2009, не передбачено залучення орендарів до проведення обстеження відкритих літніх майданчиків, в той час як вказані акти не можуть вважатися складеними в односторонньому порядку, оскільки їх було складено за участю як представників Галицької районної адміністрації Львівської міської ради, так і представників КП "Адміністративно-технічне управління". Отже, відсутність у них підпису відповідача не робить вказаний акт неналежним доказом. При цьому, пунктом 4.5. Договору визначено, що відсутність підпису орендаря чи його представника на зазначених актах не є підставою для незастосування штрафних санкцій.

В судове засідання прибули представники сторін.

Третя особа участі уповноваженого представника в судовому засіданні повторно не забезпечила.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.

Ухвали суду про відкриття провадження у справі, призначення справи до розгляду та відкладення розгляду справи направлялись судом на вказану у матеріалах справи та зазначену у ЄДРЮОФОПГФ адресу - 79000, м. Львів, вул. Ф. Ліста,1.

Ухвалу суду від 15.01.2019 про призначення справи до розгляду на 04.02.2019 третя особа отримала, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відомості про отримання третьою особою ухвали суду від 04.02.2019 в матеріалах справи відсутні. Як вбачається з офіційного сайту УДППЗ "Укрпошта", відправлення з 07.02.2019 знаходиться у точці видачі.

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Водночас суд зазначає, що третій особі відомо про розгляд апеляційної скарги, оскільки отримано ухвали про відкриття провадження у справі та призначення апеляційної скарги до розгляду, а за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення, в тому числі і ухвали суду, є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 19.07.2017 між Управлінням комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (орендодавець) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Бартоломей (орендар) укладено договір оренди №Г-197-2016(П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика (далі - Договір).

Згідно з розділом 1 Договору предметом цього договору є надання орендодавцем орендареві права на тимчасове користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності для розміщення відкритого літнього майданчика (надалі - Об'єкт) на умовах оренди на терміни відповідно до паспорта відкритого літнього майданчика від 23.11.2016 №197-2016. Невід'ємною частиною цього Договору є паспорт відкритого літнього майданчика від 23.11.2016 №197-2016, з вказаним у ньому розміром орендованої площі. Сторони домовилися, що цей договір не потребує підписання акту приймання-передачі між орендодавцем та орендарем.

Відповідно до п. 2.1.1. Договору орендодавець зобов'язаний надати у тимчасову оренду конструктивний елемент благоустрою комунальної власності площею 40,92 кв. м., (тротуар, газон, тощо) для розміщення відкритого літнього майданчика за адресою: м. Львів, вул. Вірменська, 5.

За умовами п.п. 3.1, 3.2., 3.5. Договору орендар сплачує орендодавцеві плату за користування об'єктом площею 40,92 кв. м. щомісячно до 25 числа поточного місяця у розмірі (75,72*40,92*0,8)*1,2 = 2974,52 грн. за місяць, у тому числі ПДВ 495,75 грн. Орендну плату за користування об'єктом та розміри орендованої площі встановлюють сторони при укладенні цього договору. Розмір орендної плати щорічно на кожен наступний рік визначається способом коригування розміру орендної плати попереднього року на рівень інфляції за цей рік. Індексацію орендної плати проводить орендодавець без внесення змін до Договору. Орендна плата за користування окремими конструктивними елементами благоустрою для літніх майданчиків нараховується у межах терміну дії паспорта відкритого літнього майданчика.

Згідно із розділом 6 Договору термін дії договору встановлюється: з 01.05.2017 до 30.09.2017.

Відповідно до п. 4.2. Договору при невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення. Нарахування орендної плати у десятикратному розмірі здійснюється орендодавцем з дати складання районною адміністрацією, на території якої розташований об'єкт соціально-культурного, торговельного та іншого призначення та КП Адміністративно-технічне управління спільного акта про порушення до дати складання акта про усунення порушень чи дати акта про демонтаж. При цьому відсутність підпису орендаря чи його представника на зазначених актах не є підставою для незастосування штрафних санкцій.

В розділі 7 Договору передбачено, що додатком до цього договору є паспорт №197-2016 відкритого літнього майданчика.

14.06.2017 головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом районним архітектором Галицького району та інженером КП Адміністративно-технічного управління проведено обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту за адресою: м. Львів, вул. Вірменська, 5, ТзОВ Бартоломей та встановлено факт розміщення огорожі та подіуму (дерев'яного помосту), що не відповідає погодженому АХВ від 01.09.2016, про що складено відповідний акт. Представник відповідача під час складення вказаного акту присутнім не був, доказів протилежного позивачем не надано. Докази відправлення вказаного акту відповідачу в матеріалах справи відсутні.

26.07.2017 головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом в.о. районного архітектора Галицького району та інженером з об'єктивного контролю сектору нагляду за станом благоустрою КП Адміністративно-технічне управління проведено повторне обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту за адресою: м. Львів, вул. Вірменська, 5, ТзОВ Бартоломей , за результатами якого складено акт. Згідно до даного акту 26.07.2017 при повторному обстеженні виявлено, що вимоги акту попереднього обстеження від 14.06.2017 та вимоги листа від 16.06.2017 №31вих3381 районної адміністрації не виконано, надалі встановлено подіум та огорожу. У вказаному акті зазначено ознайомлена ОСОБА_5 та проставлено підпис на акті.

23.08.2017 та 28.08.2017 провідним спеціалістом відділу комунального господарства Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом районним архітектором Галицького району проведено повторні обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту за адресою: м. Львів, вул. Вірменська, 5, ТзОВ Бартоломей , за результатами яких складено акти, та встановлено, що дерев'яний настил встановлено надалі, порушення не усунуто, вимоги актів попередніх обстежень та вимоги листа від 16.06.2017р. №31вих3381 не виконано.

27.09.2017 провідним спеціалістом відділу комунального господарства Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом районним архітектором Галицького району проведено повторне обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту за адресою: м.Львів, вул.Вірменська, 5, ТзОВ Бартоломей , за результатами якого складено акт, та встановлено, що порушення усунено, дерев'яний поміст (подіум) демонтовано. У даному акті також зазначено, що Настил знятий після попередження (26) 27.06.2017р. Подані документи на погодження дубового настилу на 2018р. ОСОБА_6О. та проставлено підпис.

На підставі встановлення невідповідності літнього майданчика погодженому проекту за адресою м. Львів, вул. Вірменська, 5, що зафіксовано у вищезазначених актах, комісією з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова, вирішено провести донарахування ТзОВ Бартоломей орендної плати відповідно до умов договору, застосувавши 10-кратний розмір орендної плати, зокрема актом №149 від 22.08.2017р. 37622,88грн. за період з 14.06.2017р. до 26.07.2017р., актом №170 від 26.09.2017р. 28497,82грн. за період з 27.07.2017р. до 28.08.2017р., актом №184 від 24.10.2017р.26684,32грн. за період з 29.08.2017р. до 27.09.2017р.

Вказані обставини слугували підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом.

Згідно частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (ст. 759 Цивільного кодексу України).

Пунктом 1 статті 283 Господарського кодексу України передбачено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

В статті 2 Закону України Про оренду державного і комунального майна зазначено, що орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України унормовано, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно частини 1 статті 762 Цивільного кодексу України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Частиною 3 статті 285 Господарського кодексу України унормовано, що орендар зобов'язаний берегти орендоване майно відповідно до умов договору, запобігаючи його псуванню або пошкодженню, та своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату.

Згідно приписів частини 3 статті 18 Закону України Про оренду державного та комунального майна орендар зобов'язаний вносити орендну плату своєчасно і у повному обсязі.

Частиною 3 статті 285 Господарського кодексу України передбачено, що орендар зобов'язаний берегти орендоване майно відповідно до умов договору, запобігаючи його псуванню або пошкодженню, та своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату.

Згідно з частиною 1 статті 773 Цивільного кодексу України наймач зобов'язаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору.

Відповідно до частин 1, 4 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Проведення обстежень відкритих літніх майданчиків у м. Львові на предмет їх відповідності погодженому проекту (паспорту) регулюється Ухвалою Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009р. Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності (надалі - Порядок).

Відповідно до п.п. 4.2.1 - 4.2.2 Порядку районні адміністрації здійснюють контроль відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам, звертаються до суб'єктів підприємницької діяльності з вимогою щодо усунення порушень у визначений термін, а у разі невиконання цієї вимоги - вносять подання управлінню архітектури департаменту містобудування про скасування дозволу.

Положеннями п. 4.2.4 зазначеного Порядку встановлено, що всі приписи і повідомлення про усунення порушень цього Порядку направляються суб'єктам підприємницької діяльності у письмовій формі поштою або подаються уповноваженим представникам особисто і реєструються у відповідному журналі.

Згідно п. 4.2.9 Порядку у разі встановлення невідповідності об'єкта погодженому проекту (про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень) дія дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика призупиняється на термін до 1 місяця. Протягом цього терміну суб'єкт господарювання зобов'язаний усунути всі відхилення від погодженого проекту. У разі неприведення об'єкта у відповідність до погодженого проекту впродовж терміну призупинення дозволу він анулюється.

Про призупинення або анулювання дозволу орган, що його видає, повідомляє заявника, управління комунальної власності департаменту економічної політики та районну адміністрацію (п.4.2.10 Порядку).

Згідно підпункту 5.1.3 пункту 5.1 Порядку дозвіл скасовує управління архітектури департаменту містобудування до закінчення терміну дії за поданням відповідних районних адміністрацій інформації про не приведення фактично встановлених літніх майданчиків до погоджених проектів впродовж термінів, встановлених для усунення виявлених відхилень.

З пояснень сторін та матеріалів справи суд встановив, що працівниками Галицької районної адміністрації ЛМР 14.06.2017,26.07.2017, 23.08.2017 та 28.08.2017 складено акти обстеження літнього майданчика за адресою: м.Львів, вул. Вірменська, 5 про те, що відповідачем встановлено огорожу та подіум (дерев'яний поміст), що не відповідає погодженому АХВ.

Надаючи оцінку наявним у справі копіям актів обстеження колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими та електронними доказами, відповідно до частини другої наведеної норми. Докази, які надаються учасниками справи до суду, мають відповідати встановленим критеріям належності, допустимості, достовірності та достатності, що визначені статтями 76 - 79 ГПК України.

Відповідно до п. 4.2. Договору нарахування орендної плати у десятикратному розмірі здійснюється орендодавцем з дати складання районною адміністрацією, на території якої розташований об'єкт соціально-культурного, торговельного та іншого призначення та КП Адміністративно-технічне управління спільного акта про порушення до дати складання акта про усунення порушень чи дати акта про демонтаж.

Акти обстеження від 23.08.2017 та від 28.08.2017 складені провідним спеціалістом відділу комунального господарства Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом районним архітектором Галицького району без участі КП Адміністративно-технічного управління , що не відповідає умовам Договору, а відтак не є належними та допустимими доказами у даній справі.

Акти обстеження від 14.06.2017 та від 26.07.2017 складені головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації ЛМР, головним спеціалістом районним архітектором та інженером КП Адміністративно-технічного управління однак, суд апеляційної інстанції вважає, що ці документи не є належними і допустимими доказами на підтвердження доводів позивача, оскільки такі складені в односторонньому порядку без участі відповідача.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на те, що Порядком, затвердженим ухвалою Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009 року, не передбачено залучення орендарів до проведення обстеження відкритих літніх майданчиків, оскільки відповідач, як користувач об'єктом благоустрою, повинен бути обізнаним про виявлені контролюючими органами порушення правил користування ним об'єктами благоустрою для своєчасного усунення таких порушень. Аналогічна позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 16.04.2018 у справі №914/1755/17.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази надіслання відповідачеві актів обстеження в період виявлення третьою особою вказаних у актах обстеженнях порушень та призупинення дії дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика з огляду на положення п. 4.2.9 Порядку, відповідно до якого у разі встановлення невідповідності об'єкта погодженому проекту (про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень) дія дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика призупиняється на термін до 1 місяця. Протягом цього терміну суб'єкт господарювання зобов'язаний усунути всі відхилення від погодженого проекту. У разі неприведення об'єкта у відповідність до погодженого проекту впродовж терміну призупинення дозволу він анулюється.

При цьому, колегія суддів зазначає, що листи №2302вих5409 від 28.09.2017, №2302вих6026 від 19.10.2017, №2302вих6595 від 17.11.2017, із списками рекомендованих відправлень та фіскальними чеками від 29.09.2017, від 20.10.2017, від 20.11.2017 не є належними доказами направлення відповідачу актів обстеження, оскільки актом від 27.09.2017 встановлено, що дерев'яний поміст (подіум) демонтовано. Отже, акти обстеження скеровані відповідачу вже після фіксації Галицькою районною адміністрацією ЛМР факту відсутності порушень.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відмітка на акті від 26.07.2017 ознайомлена - ОСОБА_5 не підтверджує участі відповідача під час проведення обстеження відкритого літнього майданчика, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_5 є уповноваженим представником відповідача.

Крім того, колегія суддів зазначає, що наявні в матеріалах справи копії фотографій, які на переконання позивача підтверджують порушення відповідачем умов договору, а саме встановлення на літньому майданчику відповідача подіуму , що не передбачено архітектурно-художніми вимогами, не є належними та допустимими доказами, оскільки з вказаних фотографій неможливо встановити, що на таких фотографіях зображено об'єкт за адресою м.Львів, вул.Вірменська,5, а також дату їх виготовлення.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також зазначає, що у вказаних актах обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту, не наведено жодних замірів, а також не вказано які саме норми ДБН порушено відповідачем і на підставі яких будівельних норм і досліджень зроблено висновок про встановлення відповідачем саме подіуму .

Також у справі відсутні докази про те, чи наділив орендодавець комісію з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова повноваженнями щодо проведення донарахувань орендної плати за договорами на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на розміщення відкритих літніх майданчиків, які за своєю правовою природою не відносяться до нежитлових приміщень.

В сукупності вказані обставини дають можливість дійти висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог.

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 у справі №914/1085/18 слід скасувати, а в задоволенні позову - відмовити.

Судовий збір за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанції покласти на позивача в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Бартоломей» задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 14.11.2018 у справі №914/1085/18 скасувати та прийняти нове рішення.

3. В задоволенні позову Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради відмовити.

4. Стягнути з Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Галицька, 15, код ЄДРПОУ 25558625) на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Бартоломей (79008, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ 39061034) 2 643 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

5. На виконання постанови Господарському суду Львівської області видати наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню згідно з ст.287 ГПК України не підлягає.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Хабіб М.І.

Повний текст постанови виготовлено 20.02.2019