Постанова

від 21.02.2019 по справі 826/11888/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/11888/18 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Сорочка Є. О., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача Степаненка С. О., представника відповідача Зубенко М. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу державного підприємства Ізмаїльський морський торговельний порт на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2018 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: 10 годин 31 хвилина, дата складання повного тексту: 30 листопада 2018 року) у справі за адміністративним позовом державного підприємства Ізмаїльський морський торговельний порт до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самосійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю Захист-З-Нами , на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю Валтекс про визнання протиправним та скасування рішення № 6297-р/пк-пз від 26 червня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В :

ДП Ізмаїльський морський торговельний порт звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6297-р/пк-пз від 26 червня 2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2018 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що тендерною документацією не передбачено надання зазначених у ній документів, діючих на дату розкриття тендерних пропозицій або іншу конкретну дату.

Крім того, учасник тендеру, фактично, погодився з запропонованим проектом тендерної пропозиції, в якому зазначено про обов'язок надання документів, що засвідчують якість товару вже при безпосередній його поставці.

В якості протилежної практики відповідача з цього питання апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на рішення № 5508-р/пк-пз від 08.06.2018 р.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, зареєстрований 18.02.2019 р. за вх. № 6213, в якому третя особа на стороні відповідача зазначає, що твердження позивача про те, що він вимагав від учасників лише зразки документів спростовується самими вимогами, в яких зазначено висновок , а не зразок висновку .

В частині посилання апелянта на результати розгляду скарги ТОВ Фортіс Юкрейн , третя особа вважає, що вказаний доказ не може бути прийнятий до уваги в якості підстави для задоволення позову оскільки у зазначеному рішенні відповідача йдеться про паспорт якості, а не про висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Аналогічні доводи містить відзив відповідача, зареєстрований 19.02.2019 р. за вх. № 6317.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, 26 квітня 2018 року позивачем було оголошено процедуру відкритих торгів № UA-2018-04-26-002106-а на закупівлю ДК 021:2015:18830000-6. Захисне взуття .

У процедурі закупівлі взяли участь: ТОВ Захист - З - Нами , ТОВ Восток - Сервіс - Юг та ТОВ Валтекс .

У відповідності до пункту 6 Розділу 3 Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції Інформацію про відповідність запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, оформлену за формою наведеною у Зразку 1 та з урахуванням технічних вимог замовника, зазначених у Додатку 3. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам)), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

У Додатку № 3 до Тендерної документації містяться технічні вимоги за кожною позицією та зазначено обов'язкові документи, якими необхідно підтвердити якість продукції, зокрема, у пункті 4 Таблиці №1 Додатку № 3 Тендерної документації зазначено, що документами, які підтверджують якість продукції чоботи гумові є, в тому числі, висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи (а. с. 60).

Протоколом засідання тендерного комітету позивача від 31.05.2018 р. тендерна пропозиція ТОВ Захист - З - Нами визнана такою, що відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю та вказане товариство визначено переможцем.

Розкриття тендерних пропозицій учасників публічних закупівель відбулося 15 червня 2018 року.

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету ТОВ Валтекс , тендерна пропозиція якого була відхилена, 08 червня 2018 року через електронну систему закупівель звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо наявності порушень позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі , в якій зазначило, що у складі тендерної пропозиції ТОВ Захист - З - Нами міститься копія висновку державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 03 квітня 2013 року № 05.03.02-04/22150 на підтвердження якісних характеристик хутра штучного, строк чинності якої закінчився 02.04.2018 р., що не відповідає вимогам пункту 4 Таблиці № 1 Додатку № 3 Тендерної документації.

Рішенням № 6297-р/пк-пз від 26 червня 2018 року Постійна діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель задовольнила скаргу ТОВ Валтекс та зобов'язала позивача скасувати рішення про визначення ТОВ Захист - З - Нами переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:18830000-6. Захисне взуття , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-04-26-002106-a.

Підставою для прийняття такого рішення стало встановлення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Захист - З - Нами умовам технічної документації, зокрема, відсутності висновку державної санітарно - епідеміологічної експертизи, чим, як зазначено у рішенні, порушено право ТОВ Валтекс на об'єктивний та неупереджений розгляд тендерної пропозиції останнього.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб - порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Під тендерною пропозицією, відповідно до пункту 30 частини 1 цієї ж статті Закону, слід розуміти, пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника є її невідповідність умовам тендерної документації (пункт 4 частини 1 статті 30 Закону № 922).

Статтею 3 Закону № 992 встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922.

Частиною 1 статті 18 Закону № 922 передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб - порталі Уповноваженого органу.

У відповідності до частин 9 - 11 статті 18 вказаного Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Факт наявності висновку державної СЕС, що втратив свою чинність на час подання пропозиції, жодної з сторін по справі не заперечується та підтверджується наявною в матеріалах справи копією цього висновку (а. с. 83).

Натомість, позивач вважає, що чинність такого висновку не є умовою відкритих торгів.

В цій частині колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що з боку переможця торгів дійсно відбувся факт порушення вимог тендеру, що є достатньою підставою стверджувати про невідповідність поданих документів умовам тендерної документації, що в силу вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 є однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника.

Посилання апелянта на неоднакову практику відповідача при розгляді однакових спорів не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, оскільки предметом оскарження ТОВ Фортіс Юкрейн було те, що тендерна документація не містить конкретно визначеної вимоги, яким саме чином повинна засвідчуватись безпека продукції та придатність використання у дитячих закладах. Скаржнику було не зрозуміло, що це повинно бути: сфера застосування, роз'яснення чи сам висновок СЕС.

Вказане не має нічого спільного з предметом спору у даній справі.

Відтак доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу державного підприємства Ізмаїльський морський торговельний порт на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом державного підприємства Ізмаїльський морський торговельний порт до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самосійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю Захист-З-Нами , на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю Валтекс про визнання протиправним та скасування рішення № 6297-р/пк-пз від 26 червня 2018 року залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя Є. О. Сорочко Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 21.02.2019 р.)