Рішення

від 13.02.2019 по справі 826/12524/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Вн. №27/411

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 лютого 2019 року 10:56 № 826/12524/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІН - ІНВЕСТ МЕНЕДЖМЕНТ"

до Міністерства культури України

про визнання протиправним та скасування припису №1/22-18 від 19.07.2018

Суддя О.В.Головань

Секретар І.В. Галаган

Представники:

Від позивача: Колбун Н.П.;

Від відповідача: Яцишен Д.В.

Обставини справи:

Позовні вимоги заявлені про визнання протиправним та скасування припису Міністерства культури України від 19.07.2018 р. №1/22-18.

В судовому засіданні 13.02.2018 р. оголошено резолютивну частину рішення про задоволення позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фін-інвест менеджмент" (03150, м.Київ, ВУЛИЦЯ ЧЕРВОНОАРМІЙСЬКА, будинок 77 А, код 34809131), зареєстроване в якості юридичної особи 21.12.2006 р., Код КВЕД, в тому числі, 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

30.03.2018 р. товариство отримало дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 113180890305, виданий Державною архітектурною інспекцією України товариству як замовнику об'єкта "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, код об'єкта 1122.1, клас наслідків СС3.

Об'єкт будівництва розташований в безпосередній близькості до охоронної (буферної) зони об'єкту Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО - ансамблю Києво-Печерської Лаври, визначеної науково-проектною документацією "Охоронна (буферна) зона складової частини об'єкту Всесвітньої спадщини "Київ: Собор Святої Софії з прилеглими монастирськими будівлями. Києво-Печерська Лавра" архітектурного ансамблю Києво-Печерської Лаври", затвердженою наказом Міністерства культури України від 23.03.2017р. №233.

Під час процедури отримання дозволу на виконання будівельних робіт Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 28.12.2016 р. видано Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва для будівництва багатофункціонального комплексу.

Зокрема, згідно п. 12 Містобудівних умов та обмежень "Вимоги щодо охорони культурної спадщини" передбачено такі вимоги:

виконати вимоги ст. 20 Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про охорону культурної спадщини", рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 р. №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2001 р. №979;

отримати позитивний висновок та дозвіл на виконання будівельних робіт у державних органах охорони культурної спадщини згідно вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини";

проектну документацію розробляти у відповідності до висновків розробленого, погодженого та затвердженого історико-містобудівного обґрунтування, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. №318 та відповідно до Порядку, затвердженого наказом Державної служби з питань національної культурної спадщини від 10.01.2011 р. №2, яким визначено можливість та масштаби містобудівних перетворень з урахуванням наявних поряд пам'яток;

замовнику повідомити громадськість про майбутнє будівництво та виконати вимоги розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 р. №817 "Про захист історико-культурного середовища та припинення хаотичної забудови історичної частини м. Києва";

проект надати на розгляд та узгодження до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини;

забезпечити видове розкриття об'єктів культурної спадщини та зберегти композиційну значимість пам'яток з додержанням відповідності архітектури нових будинків і споруд пам'яткам.

На виконання Містобудівних умов та обмежень товариство протягом 2017 р. зверталося до Міністерства культури України щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування об'єкта "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, яке було погоджене листами від 21.07.2017 р., 17.11.2017 р., 01.12.2017 р.

06.06.2018 р. до Міністерства культури України надійшло звернення від ГО "Стоп свавіллю" щодо проведення будівельних робіт на вказаній земельній ділянці, у зв'язку з чим 21.06.2018 р. завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини Управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України проведено візуальне спостереження та фотофіксацію містобудівної ситуації по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, про що складено акт обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 21.06.2018 р.

Згідно акту зафіксовано облаштування будівельного майданчика: територію огороджено парканом, наявні ознаки виконання масштабних будівельних (земляних) робіт, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони.

Під час обстеження будівельні роботи не проводились. Проте на території будівельного майданчика перебували люди, були розміщені різноманітні металеві та бетонні конструкції, а також будівельні матеріали.

На паркані будівельного майданчика паспорт об'єкта будівництва відсутній.

Також в акті міститься посилання на попереднє погодження Міністерством культури України листами від 21.07.2017 р., 17.11.2017 р. та 01.12.2017 р. історико-містобудівного обґрунтування об'єкта "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва.

Проте, у вказаному листі було рекомендовано перед початком будівельних робіт підготувати матеріали для інформування про заплановані роботи та надати Мінкультури з метою подальшого інформування Центру Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.

За результатами перевірки електронної бази даних документообігу Мінкульту встановлено відсутність дозволу на проведення земляних робіт за вказаною адресою.

На підставі вказаного акту Міністерством культури України складено припис від 19.07.2018 р. №1/22-18, згідно якого зобов'язано негайно припинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об'єкті "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, як таких, що ведуться з порушенням вимог ч. 3 ст. 32, ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, надати пояснення щодо виявлених фактів .

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фін-інвест менеджмент" - вважає вказаний припис протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач посилається на недотримання процедури перевірки згідно Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки позивач ні перед початком контрольного заходу, ні після нього не отримував жодного повідомлення про його проведення, був позбавлений можливості надати будь-які пояснення з цього приводу.

З акту обстеження не зрозуміло, які питання були предметом контрольного заходу, який характер він носив - плановий чи позаплановий.

За таких обставин акт обстеження від 21.06.2018 р. не створює жодних наслідків і не може бути підставою для застосування будь-яких заходів для суб'єкта господарювання.

Також позивач зазначає, що до 31.12.2018 р. встановлено мораторій на здійснення контрольних заходів згідно ст. 2 та 3 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Позивач зазначає, що після отримання всіх передбачених законодавством погоджень 30.03.2018 р. ним отримано дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 113180890305, виданий Державною архітектурною інспекцією України товариству як замовнику об'єкта "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, код об'єкта 1122.1, клас наслідків СС3, тому позивач має підстави проводити будівельні роботи в межах отриманого дозволу.

Також позивач зазначає, що станом на 21.06.2018 р. жодні будівельні роботи на об'єкті не проводились.

Відповідач - Міністерство культури України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що згідно ст. 5, 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" до його повноважень належить надання дозволів на проведення робіт на пам'ятниках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони. В історичних ареалах населених пунктів, видання відповідних приписів щодо припинення робіт на вказаних об'єктах.

Також необхідність отримання такого дозволу передбачена Порядком видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. №316.

Відповідний дозвіл мав бути отриманий позивачем до початку будівельних робіт, що ним зроблено не було.

Відповідач не погоджується з посиланням позивача на Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки для відповідача значення має захист культурної спадщини, а не господарська діяльність позивача.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Щодо дотримання процедури проведення контрольного заходу

Згідно чинного законодавства Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей, державної мовної політики, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері кінематографії, відновлення та збереження національної пам'яті, до його повноважень відносяться, в тому числі, видача розпоряджень і приписів щодо охорони пам'яток національного значення, припинення робіт на таких пам'ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них; визнання необхідності проведення охоронних заходів щодо збереження пам'яток національного значення та їх територій у разі виникнення загрози руйнування або пошкодження внаслідок дії природних факторів або виконання будь-яких робіт; здійснення відповідно до закону нагляду за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування і музеєфікації пам'яток та інших робіт на пам'ятках, об'єктах археологічної спадщини і в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць (п. 1, пп. 57-58 п. 4 Положення про Міністерство культури України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 р. № 495).

Законом України "Про охорону культурної спадщини" від 08.06.2000 р. №1805-III до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема, 1) контроль за виконанням цього Закону, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини; 16) заборона будь-якої діяльності юридичних або фізичних осіб, яка створює загрозу об'єкту культурної спадщини або порушує законодавство у сфері охорони культурної спадщини; 18) видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам'яток національного значення, припинення робіт на цих пам'ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, дозволів або з відхиленням від них (ч. 2 ст. 5 Закону).

Згідно ст. 30 Закону №1805-III органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини, проте, більш детально процедура здійснення контролю за виконанням Закону №1805-III не врегульована ні на рівні вказаного закону, ні на рівні підзаконного нормативно-правового акту, зокрема, не визначено і в якій формі проводиться такий контроль, і яким чином мають оформлюватися результати відповідного контрольного заходу.

Таким чином, Міністерство культури України є органом державного контролю, і на нього на загальних підставах поширюється загальні вимоги щодо здійснення заходів державного контролю у сфері господарської діяльності, передбачені Законом № 877-V, якщо ним прямо не передбачено інше.

При здійсненні заходів контролю органи охорони культурної спадщини мають дотримуватись вимог законодавства, яким регламентовано порядок здійснення перевірок, і застосування до суб'єкта господарювання, який допустив порушення вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини, таких заходів реагування, як внесення на його адресу припису про усунення таких порушень та накладення штрафних санкцій, може здійснюватися не на підставі результатів огляду місцевості (будь-яких інших об'єктів), а виключно за результатами перевірки суб'єкта господарювання, оскільки лише в межах перевірки суб'єкта господарювання, наявності або відсутності у нього відповідних документів, можливо зробити висновок про наявність або відсутність порушень вимог законодавства з боку суб'єкта господарювання, діяльність якого перевірялася.

Спеціальним Законом, який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) є Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно ст. 2 Закону № 877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Також вказаною статтею передбачено перелік органів державного контролю та видів контролю, на які вимоги вказаного Закону не поширюються, і до них не відносяться центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

При цьому, викладена позиція щодо поширення вимог Закону № 877-V на правовідносини щодо охорони культурної спадщини, у листах Мінекономрозвитку України від 25.07.2016 р. та Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 р., є власною позицією вказаних органів і не створює для інших осіб правових наслідків.

Віднесення діяльності до господарської, і, відповідно, такої, на яку поширюються передбачені Законом № 877-V вимоги, визначається характером діяльності саме суб'єкта, щодо якого вживаються заходи контролю, а не метою, яку переслідує контролюючий орган.

В даному випадку позивач отримав земельну ділянку в користування та дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 113180890305, виданий Державною архітектурною інспекцією України, для ведення господарської діяльності - будівництво багатофункціонального комплексу по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, тому будь-які заходи контролю стосуються цієї господарської діяльності.

Відповідачем надано суду докази підготовки проекту Закону щодо внесення змін до ст. 2 Закону № 877-V шляхом доповнення переліку виключень також державним наглядом (контролем) у сфері охорони культурної спадщини, що зайвий раз підтверджує наявність у відповідача статусу органу державного контролю і необхідність врегулювання вказаного питання саме шляхом внесення змін до Закону № 877-V, якщо законодавець вважає за недоцільне поширювати загальну процедуру на заходи нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини.

За таких обставин здійснення Міністерством культури України заходів контролю має відповідати хоча б мінімальним загальним стандартам, встановленим ст. 4 Закону №877-V, а також дотримання вимог для позапланових заходів, передбачених ст. 6, 7 Закону №877-V (підстави проведення заходу, розпорядчі документи, повідомлення про проведення заходу, дотримання прав суб'єкта господарювання, передбачених ст. 10 Закону №877-V, зокрема, право на присутність свого представника та надання пояснень щодо предмету заходу.

Ст. 3 №877-V Закону встановлює, що державний нагляд (контроль) здійснюється зокрема за такими принципами: гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Ч. 1 ст. 6 Закону №877-V визначає, що підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності); неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону №877-V суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Нормами ст. 7 Закону встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

В даному випадку ці вимоги не дотримано.

Згідно наявних у справі матеріалів міститься посилання на наявність звернення від ГО "Стоп свавіллю" від 06.06.2018 р. до Міністерства культури України як на підставу проведення контрольного заходу, що вимогам ст. 6 Закону №877-V відповідає; вихід перевіряючого на місце не документований жодним розпорядчим актом, позивача про проведення заходу не повідомлено, жодних пояснень від нього не отриманого, за наслідками контрольного заходу складено складено акт обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 21.06.2018 р., що актом перевірки не є.

Суд також звертає увагу, що відповідно до ст. 2 і 3 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 03.11.2016 р. №1728-VIII встановлено до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю) лише у таких випадках: 1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності; 2) за письмовою заявою суб'єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; 3) за рішенням суду; 4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Крім того суд звертає увагу на те, що здійснення таких заходів, як обстеження містобудівної ситуації та складення відповідного акта не передбачено чинними нормативно-правовими актами.

За таких обставин суд погоджується з позивачем, який зазначає про проведення контрольного заходу на порушення визначеної законодавством процедури, що є окремою підставою для визнання результатів такого контрольного заходу протиправними.

Щодо встановлення порушення по суті

В даному випадку, як встановлено матеріалами справи і не заперечується учасниками по справі, об'єкт будівництва розташований в безпосередній близькості до охоронної (буферної) зони об'єкту Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО - ансамблю Києво-Печерської Ларви, визначеної науково-проектною документацією "Охоронна (буферна) зона складової частини об'єкту Всесвітньої спадщини "Київ: Собор Святої Софії з прилеглими монастирськими будівлями. Києво-Печерська Лавра" архітектурного ансамблю Києво-Печерської Лаври", затвердженою наказом Міністерства культури України від 23.03.2017 р. №233.

Відповідно, на нього поширюється обмеження, передбачені Законом №1805-III, зокрема, щодо розроблення та погодження історико-містобудівного обґрунтування (не є необхідним згідно наказу Міністерства культури України №1079 від 07.12.2018 р. "Про визнання таким, що втратив чинність, наказ Міністерства культури України від 17 лютого 2012 р. № 122"), що позивачем виконано згідно листів Міністерства культури України щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування об'єкта "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва від 21.07.2017 р., 17.11.2017 р., 01.12.2017 р.; щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт у державних органах охорони культурної спадщини згідно вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", про що зазначено у вказаних листах-погодженнях, Містобудівних умовах та обмеженням забудови земельної ділянки на вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва для будівництва багатофункціонального комплексу, виданих 28.12.2016 р. Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), і що передбачено ст. 35 Закону №877-V та Порядком видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. №316.

Запроваджуючи необхідність отримання вказаного дозволу окремо від дозволу на проведення будівельних робіт, законодавець чітко не визначив, коли саме зацікавлена особа (в даному випадку - замовник будівництва) має звернутися за отриманням вказаного дозволу.

Зокрема, з отриманням вказаного дозволу не пов'язане завершення процедури отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI, тобто, позивач не повинен був його отримувати до отримання дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113180890305 від 30.03.2018 р. як замовником об'єкта "Будівництво багатофункціонального комплексу" по вул. Старонаводницькій, 42-44 у Печерському районі м. Києва, код об'єкта 1122.1, клас наслідків СС3.

Згідно змісту акту обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 21.06.2018 р. будівельні роботи не проводились, тоді як згідно пояснень представника позивача проводились підготовчі роботи.

Таким чином, з огляду на відсутність встановлення початку проведення будівельних робіт у суду відсутні підстави для висновку про те, що позивачем станом на 21.06.2018 р. порушено вимоги ст. 35 Закону №1805-III та Порядку від 13.03.2002 р. №316.

Узагальнюючи вищевикладене, суд не заперечує обов'язку позивача дотримуватися всіх вимог законодавства, зокрема, щодо охорони культурної спадщини, проте, здійснення відповідачем вказаних контрольних заходів має відповідати передбаченим Законом №1805-III вимогам.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В даному випадку оскаржуваний припис прийнято не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України від 19.07.2018 р. №1/22-18.

3. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІН - ІНВЕСТ МЕНЕДЖМЕНТ" сплачений судовий збір у розмірі 1 762 грн.

4. Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 25.02.19 р.