Ухвала

від 01.03.2019 по справі 263/1081/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-сс/804/112/19

263/1081/19

11-сс/804/112/19

263/1081/19

Головуючий 1-ї інстанції: Ковтуненко В.О.

Доповідач: Топчій Т.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Топчій Т.В.

суддів Сєдих А.В., Свіягіної І.М.

секретаря Параскєвіної Н.П.

прокурора Стьобіна Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 28 січя 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, який мешкає за адресою: с. Роздолівка, вул. Сосюри, буд.8,-

підозрюваного в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-2 ч.2 КК України,-

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Прокурор другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_3, в межах досудового розслідування кримінального провадження, внесеного 14.07.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017050000000581, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України, звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення підозрюваного у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення ОСОБА_2 від посади голови Бахмутської районної ради.

Під час досудового розслідування встановлено, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у період перебування ОСОБА_2 на посаді голови Артемівської (Бахмутської) районної ради Донецької області, у нього виник умисел на набуття права власності на земельні ділянки сільськогосподарського призначення, для реалізації якого він, дійшовши попередньої домовленості з директором ТОВ Агрофірма Шевченківська ОСОБА_4, організував схему купівлі земельних ділянок сільськогосподарського призначення у мешканців Лиманського району Донецької області, всупереч положенням п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України, яким передбачено заборону таких угод.

На виконання узгодженої домовленості власники земельних ділянок складали та реєстрували заповіти, згідно яких після смерті заповідачів ОСОБА_2 переходили у спадщину належні ним земельні ділянки сільськогосподарського призначення.

Після реєстрації таких заповітів, посадові особи ТОВ Агрофірма Шевченківська за вказівкою ОСОБА_2 та ОСОБА_4 передавали грошові кошти заповідачам за належні ним земельні ділянки, чим фактично здійснювали правочин купівлі-продажу земельних ділянок, що прямо заборонено п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України, прихований під виглядом складання заповіту.

Протягом 2017 року ОСОБА_2, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, та особою, яка займає відповідальне становище, набув право власності на низку земельних ділянок, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами.

Так, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 13.03.2015 вступив у спадщину та набув у власність активи - земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 4,9777 га та 0,8009 га, кадастрові номери 1423086500:04:000:0200 та 1423086500:04:000:0580, вартістю 76269,03 грн. та 2513,24 грн. відповідно, які належали ОСОБА_5 та фактично були нею продані ОСОБА_2 08.10.2012 року шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 13.03.2015 року складено та зареєстровано свідоцтва про право на спадщину за заповітом № 962 від 13.03.2015 року на земельну ділянку площею 4,9777 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0200, вартістю 76269,03 грн. та № 963 від 13.03.2015 року на земельну ділянку площею 0,8009 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0580, вартістю 2513,24 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 07.04.2015 року вступив у спадщину та набув у власність активи - земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 5,12 га та 0,801 га, кадастрові номери 1423086500:04:000:0385 та 1423086500:04:000:0765, вартістю 76513,79 грн. та 2512,10 грн. відповідно, які належали ОСОБА_7 та фактично були нею продані ОСОБА_2 27.07.2012 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 07.04.2015 складено та зареєстровано свідоцтва про право на спадщину за заповітом № 1284 від 07.04.2015 на земельну ділянку площею 5,12 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0385, вартістю 76513,79 грн. та № 1285 від 07.04.2015 року на земельну ділянку площею 0,801 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0765, вартістю 2512,10 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 08.04.2015 вступив у спадщину та набув у власність активи - земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 6,1172 га та 2,3787 га, кадастрові номери 1423083200:12:000:0199 та 1423083200:12:000:0200, вартістю 115890,36 грн. та 9387,66 грн. відповідно, які належали ОСОБА_8 та фактично були ним продані ОСОБА_2 02.12.2011 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 08.04.2015 року складено та зареєстровано свідоцтва про право на спадщину за заповітом № 1324 від 08.04.2015 на земельну ділянку площею 6,1172 га, кадастровий номер 1423083200:12:000:0199, вартістю 115890,36 грн. та № 1325 від 08.04.2015 на земельну ділянку площею 2,3787 га, кадастровий номер 1423083200:12:000:0200, вартістю 9387,66 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 23.02.2017 вступив у спадщину та набув у власність активи - земельну ділянку сільськогосподарського призначення площею 3,6771 га, кадастровий номер 1423056600:04:000:0288, вартістю 83 102 грн., яка належала ОСОБА_9 та фактично була нею продана ОСОБА_2 08.05.2013 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 23.02.2017 складено та зареєстровано свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 460 від 23.02.2017 на земельну ділянку площею 3,6771 га, кадастровий номер 1423056600:04:000:0288, вартістю 83 102,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 24.02.2017 вступив у спадщину та набув у власність активи - земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 6,0764 га та 0,6671 га, кадастрові номери 1423086500:04:000:0036 та 1423086500:04:000:0414, вартістю 130643,00 грн. та 14343,00 грн. відповідно, які належали ОСОБА_10 та фактично були ним продані ОСОБА_2 16.12.2013 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 24.02.2017 складено та зареєстровано свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 470 від 24.02.2017 на земельну ділянку площею 6,0764 га., кадастровий номер 1423086500:04:000:0036, вартістю 130643,00 грн. та свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 471 від 24.02.2017 на земельну ділянку площею 0,6671 га., кадастровий номер 1423086500:04:000:0414, вартістю 14343,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 24.02.2017 вступив у спадщину та набув у власність активи - земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 4,5800 га та 0,7960 га, кадастрові номери 1423086500:04:000:0217 та 1423086500:04:000:0597, вартістю 101218,00 грн. та 17680,00 грн. відповідно, які належали ОСОБА_11 та фактично були нею продані ОСОБА_2 10.12.2012 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 24.02.2017 складено та зареєстровано свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 472 від 24.02.2017 на земельну ділянку площею 4,5800 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0217, вартістю 101218,00 грн. та свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 473 від 24.02.2017 на земельну ділянку площею 0,7960 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0597, вартістю 17680,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 03.03.2017 року вступив у спадщину та набув у власність активи - земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 4,4241 га та 0,7996 га, кадастрові номери 1423086500:04:000:0849 та 1423086500:04:000:0850, вартістю 99985,00 грн. та 18951,00 грн. відповідно, які належали ОСОБА_12 та фактично були нею продані ОСОБА_2 02.02.2016 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 03.03.2017 складено та зареєстровано свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 580 від 03.03.2017 на земельну ділянку площею 4,4241 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0849, вартістю 99985,00 грн. та свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 581 від 03.03.2017 на земельну ділянку площею 0,7996 га, кадастровий номер 1423086500:04:000:0850, вартістю 18951,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, діючи умисно, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займаючи відповідальне становище, 17.11.2017 року вступив у спадщину та набув у власність активи - земельну ділянку сільськогосподарського призначення площею 3,5105 га, кадастровий номер 1423056000:02:000:0119, вартістю 84252,00 грн., яка належала ОСОБА_13 та фактично була нею продана ОСОБА_2 13.08.2016 шляхом складання удаваного правочину у формі заповіту в порушення п. 15 Розділу Х Земельного кодексу України. На підставі вказаного заповіту державним нотаріусом Лиманської державної нотаріальної контори ОСОБА_6 у приміщенні Лиманської державної нотаріальної контори, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Комунальна, 5, 17.11.2017 складено та зареєстровано свідоцтво про право на спадщину за заповітом № 3813 від 17.11.2017 року на земельну ділянку площею 3,5105 га, кадастровий номер 1423056000:02:000:0119, вартістю 84252,00 грн.

При цьому, враховуючи, покладені на нього положеннями ст. 8 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування обов'язки додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, ОСОБА_2 мав можливість відмовитися від набуття права на спадщину на вищевказані земельні ділянки, достовірно знаючи, що законність підстав такого набуття не підтверджується доказами.

Після набуття права власності на наведені вище земельні ділянки, ОСОБА_2 передав значну частину з них в оренду фактично підконтрольному йому ТОВ Агрофірма Шевченківська , з метою посилення контролю за діяльністю даного підприємства та регулярного отримання прибутку у вигляді орендної плати за користуванням цими ділянками.

Зокрема, в оренду ТОВ Агрофірма Шевченківська передано земельні ділянки, що мають наступні кадастрові номери:

- 1423086500:04:000:0849 (договір оренди землі без номеру від 17.07.2017);

- 1423086500:04:000:0217 (договір оренди землі без номеру від 17.07.2017);

- 1423056600:04:000:0288 (договір оренди землі без номеру від 17.07.2017);

- 1423086500:04:000:0200 (договір оренди землі без номеру від 17.07.2017);

- 1423083200:12:000:0199 (договір оренди землі без номеру від 17.07.2017);

- 1423086500:04:000:0385 (договір оренди землі без номеру від 17.07.2017);

- 1423086500:04:000:0036 (договір про внесення змін до договору оренди землі від 19.10.2013, без номеру від 23.09.2017 року).

За результатами спільних дій ОСОБА_2 та посадових осіб ТОВ Агрофірма Шевченківська , шляхом укладення удаваних правочинів у формі заповіту, а фактично - договорів купівлі-продажу земельних ділянок сільськогосподарського призначення, які є недійсними за законом, за відсутності законних підстав, ОСОБА_2, який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, займає відповідальне становище, набув активи у виді земельних ділянок на загальну суму 833260,18 грн., що станом на 01.01.2017 перевищує 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і є значним розміром.

24 січня 2019 року до суду надійшло клопотання прокурора 2-ого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_2

28.01.2019 р. ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду застосований відносно ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, на строк 28 днів, в період з 28 січня 2019 року до 24 лютого 2019 року, включно.

Покладені на вказаний термін наступні обов'язки: прибувати за кожною вимогою до суду та органу досудового розслідування; не залишати місце мешкання: за адресою: Донецька область, Бахмутський район, с. Роздолівка, вулиця Миру, 30, у період часу з 22:00 години по 06:00 години, крім випадків виклику слідчого, прокурора, суду, чи необхідністю проведення слідчих дій, а також часу необхідності перебування на роботі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник підозрюваного не погодився з ухвалою слідчого судді та звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання прокурора. Зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

На думку захисника слідчий суддя необґрунтовано не відобразив у своєму рішенні жодні доводи сторони захисту, не звернувши уваги на обставини які містяться в письмових запереченнях на клопотання, не надав їм правової оцінки. Вважає помилковим твердження прокурора, що заповіти, як правочини, були удаваними, тобто є такими, що начебто вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Наполягає на тому, що жоден з правочинів, на підставі яких земельні ділянки набувались у власність, в судовому порядку удаваним не визнаний, усі правочини на теперішній час є законними, у встановленому законом порядку не скасовані.

Не надав оцінки слідчий суддя і тому, що клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту подано органом, який не має на це повноважень, на обставин, встановлених слідством, це кримінальне провадження підслідче НАБУ, а не прокуратурі. Слідчий суддя не звернув до уваги, що в матеріалах поданого клопотання постанова про визначення підслідності за органами прокуратури - відсутня.

Крім того, не враховано слідчим суддею і те, що ОСОБА_2 має на утриманні неповнолітню дитину, який проживає з ним та батьків похилого віку, має позитивну характеристику з місяця роботи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

У судове засідання, призначене в Донецькому апеляційному суді 01.03.19 року за апеляційним переглядом ухвали слідчого судді за апеляцією захисту, захисник та ОСОБА_2 не з явилися, були повідомлені належним чином про час та місце розгляду провадження. Від захисника ОСОБА_1 до суду надійшла заява з проханням відкласти розгляд провадження на іншу дату через хворобу ОСОБА_2 Колегія суддів вважає, що сторона захисту не повідомила належних поважних причин для відкладення апеляційного розгляду, оскільки копія лікарняного ОСОБА_2, доданого до заяви захисника не належної якості, не завірена належним чином. До цього ж, судове засідання неодноразово відкладалося через неявку в суд ОСОБА_2Ю, зважаючи на скорочені строки розгляду апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів, передбачені ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає доцільним розглянути апеляційну скаргу захисту у відсутності захисника та ОСОБА_2

Заслухавши доповідача, прокурора, перевіривши судові матеріали з доданими до них матеріалами кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Статтею 178 КПК України передбачені обставини, що враховуються при застосуванні запобіжного заходу, які доведені сторонами кримінального провадження і які слідчий суддя зобов'язаний оцінити в сукупності з наявними ризиками, зазначеними у ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

26.02.2019 р. рішенням Конституційного суду України № 1-р/2019 р. у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України, справа № 1-135/2018(5846/17) визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною). Стаття 368-2 Кримінального кодексу України, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР 14.07.2017 року за № 42017050000000581, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України стосовно ОСОБА_2 підлягають скасуванню застосовані слідством заходи процесуального примусу, в тому числі і запобіжний захід в виді домашнього арешту.

Керуючись ст.ст. 178 , 395,407,422 КПК України, колегія судів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 28 січня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_2 - скасувати.

В задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_2- відмовити .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16

---

---

---