Постанова

від 04.03.2019 по справі 804/8257/17

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 березня 2019 року м. Дніпросправа № 804/8257/17

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Малиш Н.І.,

секретар судового засідання Чорнов Є.С.

за участі позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3

представників відповідача Онасенко О.В., Ярової І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці ДФС на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 р. (суддя Тулянцева І.В., повне судове рішення складено 29.10.2018 р.) в справі № 804/8257/17 за позовом ОСОБА_2, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях, до Дніпропетровської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської митниці ДФС, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях, про визнання протиправним та скасування наказу від 20.11.2017 р. № 607-о Про звільнення ОСОБА_2 ; поновлення на посаді заступника начальника відділу митного поста Спеціалізований - начальника відділу митного оформлення № 1 Дніпропетровської митниці ДФС; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.11.2017 р. по дату поновлення на посаді. Підставою позову є недотримання відповідачем процедури вивільнення працівників.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 р. позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о Про звільнення ; поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС з 21 листопада 2017 року; стягнуто з Дніпропетровської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2017 року по 19 жовтня 2018 року (за 228 днів) у розмірі 126 193,44 грн. без урахування податків та зборів; в іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує на необґрунтований висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури вивільнення працівників, вказує при цьому, що стаття 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) зобов'язує власника або уповноваженого ним органу одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівнику іншу роботу на тому є підприємстві, установі, організації. Водночас, норми КЗпП не обмежують роботодавця у виборі посад, які пропонуються працівнику, попередженому про наступне вивільнення, а позивачу правомірно пропонувалась рівнозначна посада заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ , від якої позивач відмовився. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано, що на момент винесення попередження про майбутнє вивільнення, в митниці налічувалось 5 вакантних посад (начальника митниці, головного державного інспектора відділу моніторингу ризикових операцій управління протидії митним правопорушенням, заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ , старшого державного інспектору виділу митного оформлення № 1 митного поста Південний , заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований ). Посада начальника митниці відноситься до номенклатури голови ДФС, а посади головного державного інспектора відділу моніторингу ризикових операцій управління протидії митним правопорушенням, старшого державного інспектору виділу митного оформлення № 1 митного поста Південний не пропонувались позивачу, оскільки ці посади є нижчими, ніж та, яку обіймав позивач, а на посаду заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований 11.08.2017 р. оголошено конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії Б .

Вказує, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС, не зазначив, на посаді якого саме митного поста поновлено позивача.

Апелянт зазначено, що при розв'язанні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не з'ясовано, чи працевлаштовано позивача, чи перебував позивач на обліку в центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю. Також при здійснення розрахунку такої суми не враховано вихідну допомогу, яка виплачена позивачу при звільненні.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні представники відповідача апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Представник третьої особи до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, у зв'язку з чим суд визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутності представника третьої особи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з'явились до судового засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 прийнятий на роботу в митні органи 25 квітня 1994 року. На підставі наказу від 18.02.2016 року № 121-о позивач переведений на посаду заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС.

21 березня 2017 року Державною фіскальною службою України прийнято наказ №193 Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС , згідно з яким ліквідовано митний пост Аеропорт Дніпропетровської митниці ДФС та створений митний пост Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС із визначенням його місця дислокації за адресою: 49038, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, площа Десантників, 5. До структури Дніпропетровської митниці ДФС входив також митний пост Центральний , дислокацією якого було встановлено: м. Дніпро, вул. Новоселівська буд. 23.

14 квітня 2017 року наказом Дніпропетровської митниці ДФС №77 введено в дію організаційну структуру Дніпропетровської митниці ДФС на 2017 рік.

Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 03.05.2017 року № 94 Про введення в дію Переліку змін до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС з 03.05.2017 року зі штатного розпису Дніпропетровської митниці виведено митний пост Аеропорт із кількістю штатних посад - 38 посад; митний пост Центральний , до складу якого входили: відділ митного оформлення № 1, на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення працював ОСОБА_2, з кількістю штатних посад - 11 посад, та відділ митного оформлення № 2 з кількістю штатних посад - 10 посад.

Вказаним наказом до штатного розпису також введено: митний пост Спеціалізований із кількістю штатних посад - 31 посада, до складу якого входили: відділ митного оформлення № 1 із кількістю штатних посад - 12 осіб, в тому числі посадою заступник митного поста - начальник відділу та відділ митного оформлення №2 із кількістю штатних посад - 18 посад, в тому числі посадою заступник митного поста - начальник відділу ; митний пост Центральний із кількістю штатних посад - 10 посад, в тому числі посадою заступник начальника митного поста - 1 посада.

Позивач звернувся до Дніпропетровської митниці із заявою (вх. №144/ІН-3-15 від 14.06.2017 року) про переведення його на посаду заступника начальника митного поста Спеціалізований - начальника відділу митного оформлення №1, яка була ідентичною посаді, яку на той час займав позивач, проте відповідачем її розглянуто не було.

01 серпня 2017 року відповідачем сформовано попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2, який займає посаду заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС, з яким ОСОБА_2 ознайомлено 14 серпня 2017 року.

Згідно з вказаним попередженням про наступне вивільнення від 01.08.2017 року позивачу запропоновано одну вакантну посаду - заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ Дніпропетровської митниці ДФС, від якої позивач відмовився, про що безпосередньо зазначив на бланку попередження.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018 року у справі №804/6761/17 відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях, про визнання протиправними дій Дніпропетровської митниці ДФС щодо попередження заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України ОСОБА_2 з неповним переліком вакантних посад станом на 14.08.2017 р. та скасування попередження про наступне вивільнення з неповним переліком вакантних посад станом на 14.08.2017 року.

Наказом Дніпропетровської митниці Про оголошення конкурсу від 11.08.2017 року №181 в Дніпропетровській митниці ДФС оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії Б та В згідно з додатком 1 до даного наказу. Відповідно до Переліку вакантних посад державної служби, на які оголошується конкурс, вакантною була в тому числі і посада заступника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС .

Переможцем конкурсу на зайняття посади заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС визначено ОСОБА_6 із загальною кількістю балів - 21,4. Другим кандидатом на вакантну посаду визначено ОСОБА_2 з загальною кількістю балів - 21,2.

На підставі наказу Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях від 13.09.2017 року №55-од Про проведення позапланової безвиїзної перевірки в Дніпропетровській митниці ДФС третьою особою проведено позапланову невиїзну перевірку, за результатами якої складено довідку та прийнято вимогу від 28.09.2017 року, реєстраційний №26, про скасування результатів конкурсу на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС , проведеного 04-05 вересня 2017 року, якою вимагалось скасувати результати конкурсу, оголошеного наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 11 серпня 2017 року №181 Про оголошення конкурсу , на зайняття вакантної посади державної служби категорії Б заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований . Вказана вимога підлягала обов'язковому виконанню у строк до 03 жовтня 2017 року.

Згідно з наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 31.10.2017 року № 242 Про скасування результатів конкурсу скасовано результати конкурсу, оголошеного наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 11.08.2017 року №181 Про оголошення конкурсу , на зайняття вакантної посади державної служби категорії Б - заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС .

20 листопада 2017 року Дніпропетровською митницею ДФС було видано наказ №607-о Про звільнення , яким ОСОБА_2, заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС було звільнено з 20.11.2017 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП - у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці - скороченням чисельності та штату працівників.

До проекту вказаного наказу начальником УВБ територіальних органів ДФС у Дніпропетровській області ГУ ДФС у Дніпропетровській області А.А. Будник складено зауваження із зазначенням, що у відповідності до пункту 3 статті 87 Закону України Про державну службу звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в період між попередженням позивача про звільнення із займаної посади - 14.08.2017 року і до моменту звільнення - 20.11.2017 року в Дніпропетровській митниці були вакантні посади, а відтак, існувала можливість для працевлаштування позивача на нову посаду, яку роботодавець всупереч нормам ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України не реалізував, а відтак, оскаржуваний наказ від 20.11.2017 року № 607-о Про звільнення ОСОБА_2 з роботи є протиправним та підлягає скасуванню.

Встановивши, що під час судового розгляду даної адміністративної справи митний пост Центральний та митний пост Спеціалізований були виведені з 23.07.2018 року зі штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС у зв'язку з реорганізацією окремих митних постів, тобто на момент розгляду справи структурний підрозділ з усіма посадами, що складають його штатний розпис - митний пост Центральний ліквідовано, то з урахуванням наявності в штатному розкладі Дніпропетровської митниці ДФС з 2018 року штатних посад, аналогічних тій, яку обіймав позивач на момент звільнення - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення , позивач підлягає поновленню саме на посаді заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення в будь-якому підрозділі митниці. При цьому судом першої інстанції вказано про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного поста Спеціалізований - начальника відділу митного оформлення № 1, оскільки задля повного та всебічного захисту прав та інтересів позивача обрано інший спосіб захисту, а саме, поновлення його на посаді з якої він був звільнений, що є наявною в штатному розкладі Дніпропетровській митниці ДФС.

Також встановивши, що середньоденна заробітна плата позивача складає 533,48 грн., а час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду (з 21 листопада 2017 року по 19 жовтня 2018 року) складає 228 робочих днів, суд першої інстанції стягнув на користь позивача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу у сумі 126 193,44 грн. (533,48 грн. х 228 днів = 126 193,44 грн.) без урахування податків та зборів.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає приведені висновки суду першої інстанції обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 працює в митних органах України з 25.04.1994 р., є державним службовцем. Відповідно до наказу від 18.02.2016 р. № 121-о позивач обіймав посаду заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС.

Наказом ДФС від 21.03.2017 р. № 193 Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС ліквідовано митний пост Аеропорт Дніпропетровської митниці ДФС та створений митний пост Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС із визначенням його місця дислокації за адресою: 49038, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, площа Десантників, 5. До структури Дніпропетровської митниці ДФС входив також митний пост Центральний , дислокацією якого було встановлено: м. Дніпро, вул. Новоселівська буд. 23.

Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 14.04.2017 р. № 77 введено в дію організаційну структуру Дніпропетровської митниці ДФС на 2017 рік.

Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 03.05.2017 р. № 94 Про введення в дію Переліку змін до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС з 03.05.2017 р. зі штатного розпису Дніпропетровської митниці виведено митний пост Аеропорт із кількістю штатних посад - 38 посад; митний пост Центральний , до складу якого входили: відділ митного оформлення № 1, на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення працював ОСОБА_2, з кількістю штатних посад - 11 посад та відділ митного оформлення № 2 з кількістю штатних посад - 10 посад.

Цим же наказом до штатного розпису також введено: митний пост Спеціалізований із кількістю штатних посад - 31 посада, до складу якого входили: відділ митного оформлення № 1 із кількістю штатних посад - 12 осіб, в тому числі посадою заступник митного поста - начальник відділу , та відділ митного оформлення №2 із кількістю штатних посад - 18 посад, в тому числі посадою заступник митного поста - начальник відділу ; митний пост Центральний із кількістю штатних посад - 10 посад, в тому числі посадою заступник начальника митного поста - 1 посада.

Позивач звернувся до Дніпропетровської митниці із заявою (вх. №144/ІН-3-15 від 14.06.2017 р.) про переведення його на посаду заступника начальника митного поста Спеціалізований - начальника відділу митного оформлення №1, яка була ідентичною посаді, яку на той час займав позивач. Заява відповідачем не розглянута.

01.08.2017 р. відповідачем сформовано попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2, заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС, з яким ОСОБА_2 ознайомлено 14.08.2017 р.

В цьому попередженні про наступне вивільнення від 01.08.2017 р. позивачу запропоновано одну вакантну посаду - заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ Дніпропетровської митниці ДФС, від якої позивач відмовився, про що зазначено у бланку попередження.

Наказом Дніпропетровської митниці Про оголошення конкурсу від 11.08.2017 р. № 181 в Дніпропетровській митниці ДФС оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії Б та В згідно з додатком 1 до даного наказу. Відповідно до Переліку вакантних посад державної служби, на які оголошується конкурс, вакантною булла, в тому числі, посада заступника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС.

Переможцем конкурсу на зайняття посади заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС визначено ОСОБА_6, позивач зайняв друге місця за результатами конкурсу.

На виконання вимоги від 28.09.2017 р. Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях про скасування результатів конкурсу на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС , проведеного 04-05 вересня 2017 року, наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 31.10.2017 р. № 242 Про скасування результатів конкурсу скасовано результати конкурсу, оголошеного наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 11.08.2017 р. № 181 Про оголошення конкурсу , на зайняття вакантної посади державної служби категорії Б - заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Спеціалізований Дніпропетровської митниці ДФС .

Наказом Дніпропетровської митниці ДФС № 607-о від 20.11.2017 р. Про звільнення ОСОБА_2, заступника начальника митного поста Центральний - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС, звільнено з 20.11.2017 р. відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП - у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці - скороченням чисельності та штату працівників.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначаються Законом України Про державну службу № 889-VIIІ від 10.12.2015 р., який набрав чинності з 01.05.2016 р. (далі - Закон № 889-VIIІ).

Як встановлено ч. 1 ст. 3 цього Закону, Закон № 889-VIIІ регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VIIІ державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Відповідно до частин 1, 3 статті 87 Закону № 889-VIIІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (п. 1).

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Згідно з ч. 3 ст. 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Статтею 40 КЗпП встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1).

За приписами частини 3 статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Судом встановлено, що на час попередження ОСОБА_2 про наступне вивільнення в Дніпропетровській митниці ДФС налічувалось 5 вакантних посад: начальника митниці; головного державного інспектора відділу моніторингу ризикових операцій управління протидії митним правопорушенням; заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ ; старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Південний ; заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований .

Як зазначено вище, при попередженні позивача про наступне вивільнення 01.08.2017 р. позивачу запропоновано одну вакантну посаду - заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ Дніпропетровської митниці ДФС.

Посада начальника митниці відноситься до номенклатури Голови ДФС, на цю посаду здійснюється призначення за результатами конкурсу, відповідно, посада начальника митниці не могла бути запропонована ОСОБА_2

За позицією відповідача посади головного державного інспектора відділу моніторингу ризикових операцій управління протидії митним правопорушенням старшого державного інспектору виділу митного оформлення № 1 митного поста Південний не пропонувались позивачу, оскільки ці посади є нижчими, ніж та, яку обіймав позивач.

Стосовно не пропонування позивачу посади заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований відповідачем вказано, що 11.08.2017 р. оголошено конкурс на зайняття цієї вакантної посади державної служби категорії Б .

Суд вважає зазначені доводи відповідача необґрунтованими, виходячи з наступного.

Приписами статті 49-2 КЗпП імперативно визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Тобто, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Таке правозастосування узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом в постанові від 19.06.2018 р. у справі № 823/1293/15.

Крім того, судом встановлено, що на час видання наказу про звільнення позивача (20.11.2017 р.) вакантними в Дніпропетровській митниці ДФС були 7 посад державної служби, в тому числі заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований , проте, усі наявні вакантні посади позивачу не пропонувались.

Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції про недотримання відповідачем приписів статті 49-2 КЗпП при звільненні позивача у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, відповідно, про протиправність наказу № 607-о від 20.11.2017 р.

Суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апелянта, що стаття 49-2 КЗпП зобов'язує власника або уповноваженого ним органу одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівнику іншу роботу на тому є підприємстві, установі, організації, водночас, норми КЗпП не обмежують роботодавця у виборі посад, які пропонуються працівнику, попередженому про наступне вивільнення, а позивачу правомірно пропонувалась рівнозначна посада заступника начальника митного поста Дніпродзержинськ , від якої позивач відмовився.

Приведена позиція відповідача спростована приведеним вище висновками суду, які узгоджуються з правозастосуванням Верховного Суду в аналогічних правовідносинах (постанови від 19.06.2018 р. в справі № 823/1293/15, від 05.07.2018 р. в справі № 820/5176/16).

Стосовно позовних вимог про поновлення на роботі суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільнення позивача є незаконним, позивач підлягає поновленню на роботі.

На час прийняття рішення у спірних правовідносинах (з 23.07.2018 р.) митний пост Центральний та митний пост Спеціалізований виведені зі штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС у зв'язку з реорганізацією окремих митних постів.

Згідно з Переліком змін № 1 до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС з 30.07.2018 р. в структуру митниці замість ліквідованих митного поста Центральний та митного поста Спеціалізований введено митний пост Правобережний із кількістю штатних посад - 11 посад (місце дислокації - м. Дніпро, вул. Десантників, 5), митний пост Лівобережний із кількістю штатних посад - 11 посад, митний пост Аеропорт із кількістю штатних посад - 37 посад.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що в структурі Дніпропетровської митниці ДФС протягом 2017-2018 років відбувалась лише реорганізація окремих структурних підрозділів, яка не є за своєю суттю ліквідацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи.

Структурний підрозділ митний пост Центральний , в якому до звільнення працював позивач, з усіма посадами, що складають його штатний розпис, ліквідовано.

В штатному розкладі Дніпропетровської митниці ДФС наявні штатні посади, аналогічні тій, яку обіймав позивач на момент звільнення - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення, відповідно, є правильним висновок суду першої інстанції, що позивач підлягає поновленню саме на посаді заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення в будь-якому підрозділі митниці.

При цьому такий висновок відповідає правовій позиції, що викладена Верховним Судом України у постанові від 01.11.2017 року по справі № 6-1471цс17.

Стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд вказує на таке.

Статтею 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 20.06.2018 р. в справі № 826/808/16, та з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 р. у справі № 6-511цс16.

Таким чином, доводи апелянта, що при розв'язанні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не з'ясував, чи працевлаштовано позивача, чи перебував позивач на обліку в центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю, а також, що при здійснення розрахунку такої суми не враховано вихідну допомогу, яка виплачена позивачу при звільненні, є необґрунтованими.

В судовому засіданні представником позивача зазначено про встановлення в ході апеляційного перегляду справи неправильного розрахунку середньоденної заробітної плати, що потягло неправильне обрахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, зважаючи за межі апеляційного перегляду справи, встановлені статтею 308 КАС України, не оскарження позивачем рішення суду першої інстанції, суд позбавлений компетенції на перегляд судового рішення в частині розміру середнього заробітку, що стягнутий на користь позивача, саме в контексті заявленого представником позивача питання.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці ДФС на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 р. в справі № 804/8257/17 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 р. в справі № 804/8257/17 за позовом ОСОБА_2, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях, до Дніпропетровської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 04.03.2019 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06.03.2019 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.І. Малиш