Постанова

від 05.03.2019 по справі 2-996/10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22-ц/793/428/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 Категорія: на ухвалу

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року м. Черкаси

Апеляційний суд Черкаської області в складі колегії суддів цивільної палати:

суддя-доповідач ОСОБА_2

судді Сіренко Ю.В., Гончар Н.І.

секретар Торопенко Н.М.

учасники справи:

боржник (скаржник) - ОСОБА_3,

стягувач - ОСОБА_4,

орган ДВС - Придніпровський ВДВС міста Черкаси ГТУ юстиції

у Черкаській області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу боржника на ухвалу Придніпровського районного суду міста Черкаси від 10.01.2019 (ухвалена о 15 год. 27 хв. у залі судових засідань Придніпровського районного суду, повний текст складено 17.01.2019, суддя в суді першої інстанції - ОСОБА_1М.) у цивільній справі за скаргою ОСОБА_3 (боржник) на дії, бездіяльність та рішення державного виконавця Придніпровського ВДВС міста Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області, заінтересована особа - ОСОБА_4 (стягувач), :

в с т а н о в и в :

11.06.2018 ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою, якою просив:

- визнати незаконними дії державного виконавця, починаючи з 01.04.2013 по теперішній час, вчинені без виконавчого документа;

- визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси щодо нездійснення запиту до Черкаської ОДПІ ГУ ДФС України у Черкаській області стосовно отримання інформації про оподаткований дохід, отриманий фізичною особою ОСОБА_3 за період з 01.04.2013 по 16.02.2018 та щодо неотримання дублікату виконавчого документа;

- визнати неправомірними дії державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси щодо визначення розрахунку заборгованості по аліментах без урахування фактичних даних про реальний дохід, отриманий ОСОБА_3 і без фактичної наявності виконавчого документа;

- скасувати розрахунок заборгованості по аліментах у виконавчому провадженні ВП 35886226, проведений за період з 01.04.2014 по 01.06.2018 без урахування фактичних виплат аліментних платежів боржником та без урахування фактично отриманого доходу ОСОБА_3;

- скасувати заходи розшуку ОСОБА_3, вчинені на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси №711/8031/15ц від 02.10.2015;

- скасувати заходи притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 за ч.1 ст.164 КК України, вчинені на виконання подання державного виконавця від 03.04.2018 у кримінальному провадженні №12018251010002443;

- закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 №12018251010002443;

- скасувати постанову ВП 35886226 від 10.05 2018, якою накладено арешт на кошти боржника у ПАТ КБ ПРИВАТБАНК , на все майно, що належить боржнику, у зв'язку з боргом за аліментами в розмірі 64560,25 грн.;

- скасувати постанову державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ВП 35886226 від 16.02.2018 про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_3 за межі України до погашення заборгованості за аліментами;

- скасувати постанову державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ВП 35886226 від 16.02.2018 про тимчасове обмеження у праві користування ОСОБА_3 вогнепальною зброєю;

- скасувати постанову державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ВП 35886226 від 16.02.2018 про тимчасове обмеження боржника у праві полювання до погашення заборгованості за аліментами;

- скасувати постанову державного виконавця Придніпровського ВДВС м.Черкаси ВП 35886226 від 16.02.2018 про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві керування транспортними засобами до погашення заборгованості за аліментами;

- скасувати складений 25.04.2018 державним виконавцем Придніпровського ВДВС м. Черкаси протокол №35886226 про адміністративне правопорушення і притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності;

- судові витрати покласти на Придніпровський ВДВС м. Черкаси.

В обґрунтування вказано на те, що рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси у справі №2-996 із скаржника на користь ОСОБА_5 стягнуто аліменти на утримання малолітньої дочки ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі 1 / 4 частини всіх доходів, починаючи з 07.12.2009 до повноліття дитини. За цим судовим рішенням 28.01.2010 видано виконавчий лист, за яким відкрито виконавче провадження ВП 35886226.

04.06.2018 після ознайомлення з матеріалами вказаного виконавчого провадження скаржник дізнався про те, що в цих матеріалах відсутній виконавчий документ, постанова про відкриття виконавчого провадження, докази направлення йому цієї постанови, перевірка майнового стану боржника з 2009 по 2015 роки.

Вважає, що виконавчі дії державним виконавцем здійснювались поверхово. Розрахунок заборгованості по аліментах здійснювався без урахування проведених ним виплат. Не враховано факти про те, що скаржник має невеликий дохід (приблизно 4-5 тис. грн. на місяць), утримує нову родину, а нараховані йому аліменти значно перевищують його дохід і розмір аліментів, визначений судом; стягувач не надавала правдивої інформації про отримання нею аліментів на дитину; дитина і досі зареєстрована за місцем проживання скаржника.

Лише 04.06.2018 скаржнику стало відомо, що його оголошено у розшук, в той час, коли він завжди проживав і перебував у місті Черкаси за адресою реєстрації.

Враховуючи те, що зареєстроване місце проживання дитини зі скаржником, стягувач має з дитиною дохід значно вищий за його, адже декілька разів він надавав їм нотаріально завірені згоди для виїзду дитини на відпочинок за кордон, розмір аліментів має бути зменшено, а заборгованість перераховано.

Стягувач надавала заяви про видачу їй довідок для отримання від держави допомоги, як особі, що не отримує на дитину аліментів. Однак це суперечить обставинам виконавчого провадження - за період з 07.12.2009 по 01.04.2013 аліменти ОСОБА_3 сплачені повністю. Державному виконавцю ним була подана декларація про доходи і його місце роботи, однак дії щодо перерахунку аліментів вчинено не було.

Починаючи з 01.04.2013 (оскільки його батько важко хворів і помер у 2014 році), ОСОБА_3 нараховувались аліменти не зрозуміло з яких сум, а здійснені ним сплати не враховувались. Це стало підставою для отримання стягувачем допомоги на дитину та використання вказаних коштів не за призначенням.

Заборгованість боржника по аліментах державним виконавцем нарахована у сумі понад сімдесят тисяч гривень. При цьому, скаржнику не зрозуміло, з чого виходив державний виконавець, не маючи виконавчого документа, при її обрахуванні. Ці обставини стали підставою для незаконного подання щодо притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ст.164 КК України та одночасного з цим оголошення його у розшук ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.10.2015 і все це при зупиненому виконавчому провадженні (постанова від 11.11.2015). З моменту зупинення виконавчого провадження перевірка майнового стану за адресою його проживання не проводилась. Акт державного виконавця, складений лише за присутності одного понятого - невідомої скаржнику особи, є сфальсифікованим, оскільки він завжди знаходився за адресою свого місця проживання. При розрахунку заборгованості за аліментами державний виконавець мав би виходити із фактичного заробітку боржника, а не середньомісячної заробітної плати по м. Черкаси. Державному виконавцю було відомо, що боржник офіційно працює водієм таксі, але жодних заходів для отримання довідки про його доходи державний виконавець не вжила.

Скаржника про розмір заборгованості повідомлено лише у лютому 2018 року. Про всі попередні розрахунки він дізнався лише після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження 04.06.2018. Виконавче провадження складається здебільшого із заяв колишньої дружини, отриманих нею довідок про несплату аліментів, в той час, коли аліменти він періодично сплачував.

Постановою державного виконавця від 10.05.2018 накладено арешт на кошти боржника у ПАТ КБ ПРИВАТБАНК , на все майно, що належить боржнику, у зв'язку з боргом за аліментами в розмірі 64560,25 грн. Постановами державного виконавця від 16.02.2018 встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України до погашення заборгованості за аліментами; тимчасове обмеження у праві користування вогнепальною зброєю; тимчасове обмеження у праві полювання; тимчасове обмеження у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості за аліментами.

25.04.2018 державним виконавцем складено протокол про адміністративне правопорушення і притягнуто скаржника за зупиненим виконавчим провадженням до адміністративної відповідальності.

Державний виконавець, не враховуючи норми ст.58 Конституції України, звертався до суду про приведення виконавчого документа у відповідність до ст.182 СК України та вимогам ЗУ Про виконавче провадження . Однак ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.04.2014 у задоволенні цієї заяви ДВС відмовлено.

Оскільки відсутній виконавчий лист всі дії державного виконавця здійснені не на підставі виконавчого документа (за його відсутності) і підлягають скасуванню.

На думку скаржника, державним виконавцем його, як водія, неправомірно обмежено у праві користування транспортним засобом і накладено арешт на автомобіль, в той час, коли робота водія є його професійним зайняттям і єдиним джерелом доходу, отже порушено заборону, передбачену ст. 55 ЗУ Про виконавче провадження .

Арешт 1/3 частини квартири №65, по вулиці Благовісна, 220 в Черкаси, що рахувалась на праві власності за ОСОБА_3, накладено із запізненням, що сприяло втраті майна. Оскільки 1 / 3 частина цієї квартири рахувалась на праві власності за скаржником, що не було припинене реєстратором на підставі договору про розірвання договору дарування частини квартири від 30.03.2013. Отже скаржник вважав, що квартира знаходиться під арештом державного виконавця.

Однак 30.03.2013 він не був у державного нотаріуса ОСОБА_7 та ніякого розірвання договору дарування вказаної квартири не підписував, як було зазначено в матеріалах виконавчого провадження стягувачем, у інформаційній довідці з ДРРП №97685268 від 19.09.2017, відсутні запис та рішення, за якими було припинено його право власності. Натомість є припинення права власності, але не набуття у його батька - ОСОБА_8, і тому скаржник ніяк його 1 / 3 частку квартири нікому дарувати не міг. Крім того, із заявою про припинення права власності на частку квартири, він до реєстратора не звертався.

Записами 884874, 884918, 915458, 13976326 здійснювалось припинення права власності та записом 18948598 після всіх припинень незаконно з'явилось набуття права власності всієї квартири. Державна реєстрація правочинів щодо спірної квартири, вчинених після 30.03.2013, здійснювалась шляхом внесення відповідних даних до Державного реєстру записами 884874, 884918, 915458, 13976326, 18948598 та інформаційними довідками.

Було порушено права власності скаржника та позбавлено його майна у незаконний спосіб. Вказані дії оскаржуються ОСОБА_3 у судовому та адміністративному порядку, тому були відсутні підстави для звільнення цього майна з-під арешту. У виконавчому провадженні відсутні обставини, передбачені ст.ст.59, 61 ЗУ Про виконавче провадження , як підстави для зняття арешту з майна, отже державний виконавець діяв неправомірно, звільняючи з-під арешту майно боржника, накладеного за його заявою на спадкове майно: 1 / 3 частини квартири №65, по вул. Благовісна, 220 в м. Черкаси.

Бездіяльність державного виконавця полягає у втраті виконавчого документа і відсутності дій щодо отримання його дубліката; нездійснення повної перевірки майнового стану боржника; не вчинення своєчасних дій щодо арешту і розшуку коштів боржника, що призвело до вилучення іншими особами майна боржника і його втрати. Незаконні дії державного виконавця полягають у направлені до суду передчасного звільненні майна з-під арешту; ненаправлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження; безпідставне оголошення у розшук боржника, притягнення до кримінальної відповідальності, нездійснення перерахунку аліментів, з урахуванням обставин справи; порушення строків здійснення виконавчих дій і направлення процесуальних документів, порушення порядку виконання виконавчого документа.

Ухвалою Придніпровського районного суду міста Черкаси від 10.01.2019 вимоги скарги залишено без задоволення. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем не було допущено порушення вимог законодавства у виконавчому провадженні.

Не погоджуючись з такою ухвалою суду першої інстанції, боржник подав 25.01.2019 апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановою задовольнити вимоги його скарги. Скаржник зазначає, що судом порушено строки розгляду скарги та неправомірно відхилено уточнення скарги та додаткові докази, надані скаржником, попри наявність відповідного клопотання з обґрунтуванням причин пропуску цих строків. За рішенням суду про стягнення з боржника аліментів було видано два виконавчі листи на підставі яких відкрито два виконавчі провадження №35886226 та №17066230 (яке було закрито 07.02.2014). Постанови про відкриття спірного виконавчого провадження №35886226 не існує. Заборгованість по аліментах скаржнику нараховувалась по обом виконавчим провадженням (в сукупності в подвійному розмірі), її сплачено повністю у виконавчому провадженні №17066230 про що в цьому ж провадженні наявні докази. Стягувач вказала, що отримала від сестри скаржника 1 тис. доларів США для дитини, однак ці кошти не враховано при визначення заборгованості. Державний виконавець не врахував, що протягом 2014-2018 років скаржник мав тяжке матеріальне становище, втратив батька, шахрайськими діями сестри був позбавлений майна, у спорі про поділ спадкового майна був позбавлений автомобіля, завдяки якому заробляв на життя. Розмір аліментів є оспорюваним, так як скаржник подав позов про зменшення розміру аліментів та звільнення від сплати заборгованості по аліментам. Однак суд не зупинив провадження в цій справі до вирішення зазначеного спору. ДВС неправомірно перекладено постанову про відкриття виконавчого провадження з №17066230 в №35886226. У зввЂ�язку з неправомірними діями стягувача здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні за заявою боржника. ДВС не зверталося до суду по роз'яснення з приводу виконання двох однакових виконавчих проваджень, що є предметом розгляду в іншій справі №2-996/2010. Дані по виконавчому провадженню №35886226 в Автоматизовану систему виконавчого провадження (АСВП) внесено лише в 2018 році. Завершення виконавчого провадження №17066230 з підстав п.1 ч.1 ст.49 ЗУ Про виконавче провадження (відмова стягувача від примусового виконання рішення) у редакції станом на час закриття вказаного виконавчого провадження унеможливлює видачу дублікату виконавчого листа і проведення виконавчих дій за ним. З інформаційної довідки з АСВП щодо виконавчого провадження №17066230 слідує, що зміни у систему вносились без винесення відповідних постанов ДВС, що є неправомірним. ВП №35886226 відкрито 30.01.2010 (заднім числом), а надійшло до виконавця аж 06.01.2013. Дії державного виконавця були частиною шахрайської схеми по заволодінню майном скаржника. Суд неправомірно задоволеним заяву про видачу дубліката виконавчого документа, доказів про втрату якого суду не дано. У разі неодержання боржником копії постанови ДВС про відкриття виконавчого провадження вчиняти виконавчі дії неможливо (постанова ВС від 07.05.2018 справа №916/1605/15-г). Державним виконавцем всупереч вимог ч.7 ст.48 ЗУ Про виконавче провадження арештовано майно боржника, оскільки розмір його боргу не перевищував 20 розмірів мінімальної заробітної плати. Крім того, арешт накладено на невизначене майно боржника. ДВС неправомірно постановою восени 2018 року стягнуло з боржника витрати виконавчого провадження.

У відзивах на апеляційну скаргу ОСОБА_4 та державний виконавець Придніпровського ВДВС міста Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області ОСОБА_9 просили суд апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, оскільки вважають його законним та належним чином обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та обговоривши наявні докази по справі, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

При розгляді справи встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_5 (стягувач) від 29.01.2010 та виконавчого листа №2-996 від 19.01.2010 Придніпровського районного суду м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 аліментів у розмірі 1 / 4 частини всіх видів доходу боржника, державним виконавцем Павленко В.А. 30.01.2010 відкрито виконавче провадження, про що винесена постанова, яка 30.01.2010 за №944/3 направлена сторонам виконавчого провадження, зокрема, за адресою боржника, що вказана у виконавчому документі.

Постановою від 25.06.2018 замінено назву стягувача у виконавчому провадженні з ОСОБА_5 на ОСОБА_4 (у зввЂ�язку з одруженням стягувача та зміною її прізвища).

Станом на 01.03.2014 заборгованість по аліментах ОСОБА_3 становила 7497,00 грн., про що свідчить довідка-розрахунок від 11.03.2014 №ДВ-14, що спростовує його апеляційні доводи про те, що на початок 2014 року в нього була відсутня заборгованість по аліментах.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що слід відхилити доводи скаржника стосовно відсутності в матеріалах виконавчого провадження постанови про відкриття виконавчого провадження, адже їх спростовано матеріалами ВП №35886226. Апеляційні доводи в цій частині є необґрунтованими, адже їх не підтверджено доказами всупереч вимог ч.1 ст.81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже вимога скаржника про визнання незаконними дій державного виконавця, починаючи з 01.04.2013 по теперішній час, як вчинених без виконавчого документа є необґрунтованою та такою, що не підлягає до задоволення.

Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про те, що за рішенням суду про стягнення з боржника аліментів було видано два виконавчі листи на підставі яких відкрито два виконавчі провадження №35886226 та №17066230, а заборгованість по аліментах скаржнику нараховувалась по обом виконавчим провадженням, оскільки їх не підтверджено доказами. За розрахунками ДВС заборгованість боржника по сплаті аліментів виникла в одному виконавчому провадженні про їх стягнення, а не в двох виконавчих провадженнях, як вказує скаржник.

Також доводи скаржника про те, що ДВС неправомірно перекладено постанову про відкриття виконавчого провадження з №17066230 в №35886226 є такими, що не підтверджуються матеріалами справи. Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника з посиланням на наявність на виконанні в ДВС двох однакових виконавчих проваджень, так як вказана обставина на час розгляду справи судом не підтверджується матеріалами справи.

Далі, ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси (справа №711/8038/15-ц) від 02.10.2015 задоволено подання державного виконавця Придніпровського ВДВС ОСОБА_10 та оголошено розшук боржника за виконавчим листом №2-996 від 28.01.2010 ОСОБА_3 за останнім відомим місцем проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2. Як зазначено в ухвалі, за даними адресно-довідкового бюро Черкаської області від 12.03.2015 боржник зареєстрований за вказаною адресою. Ухвала суду набрала законної сили і є чинною, боржником в установленому порядку не оскаржувалась.

За даними акту державного виконавця від 04.03.2015 боржник ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 не проживає; в квартирі проживає ОСОБА_11, який знімає квартиру за договором оренди, місце проживання боржника йому не відоме. Акт підписаний державним виконавцем Орел І.М. та її мешканцем ОСОБА_11

У виконавчому провадженні також наявна заява ОСОБА_3 від 15.02.2018 про те, що він змінив місце проживання на іншу адресу - АДРЕСА_2.

Отже державний виконавець діяв правомірно ініціюючи перед судом оголошення боржника в розшук, оскільки інших даних про місце проживання боржника ніж те, що вказане у виконавчому документі та за яким боржник фактично не проживав (що підтверджено актом) у державного виконавця не було. Судове рішення про оголошення боржника у розшук останнім не оскаржувалось.

Наявність постанови про зупинення виконавчого провадження від 11.11.2015, що винесена у ВП №35886226 з підстав оголошення в розшук ОСОБА_3 та відсутність у виконавчому провадженні даних про відновлення виконавчого провадження, як і оголошення боржника у розшук, не впливає на нарахування заборгованості боржника, як вірно вказав суд першої інстанції, оскільки зобоввЂ�язання по сплаті аліментів (ст.ст.180, 181 СК України) на утримання дитини у батьків існує незалежно від виконавчих дій, що вчиняються на їх стягнення у відповідному виконавчому провадженні.

Наказом МЮУ від 02.04.2012 №512/5 затверджено Інструкцію з організації примусового виконання рішень, розділом ХVІ Особливості виконання рішень про стягнення аліментів визначені положення, що стосуються проведення розрахунку заборгованості по сплаті аліментів, вчинення державним виконавцем інших дій та прийняття відповідних рішень. Так згідно абз.10 п.4 розділу ХVІ згаданої Інструкції якщо за виконавчим документом, пред'явленим до виконання, утримання аліментів не проводилося у зв'язку з розшуком боржника, стягнення аліментів має здійснюватись за весь період незалежно від установленого десятирічного строку та досягнення повноліття особою, на утримання якої присуджені аліменти.

Згідно п.10 ч.3 ст.11 ЗУ Про виконавче провадження в редакції, що діяла на час винесення вказаної ухвали суду від 02.10.2015, державний виконавець мав право звертатися до суду із поданням про розшук боржника - фізичної особи. Пунктом 4 частини 1 статті 38 цього Закону визначено, що виконавче провадження може бути зупинено у разі оголошення розшуку боржника - фізичної особи. Однак Законом України Про виконавче провадження в редакції від 02.06.2016 року, що чинна з 05.10.2016 року, відсутнє право виконавця щодо зупинення вчинення виконавчих дій за рішеннями щодо виплати аліментів. Відповідно, з моменту набрання чинності вказаною нормою права, відпала правова підстава щодо винесення постанови про відновлення зупиненого виконавчого провадження, яке не є зупиненими в силу вимог закону, а не за постановою державного виконавця про його відновлення.

Слід врахувати, що з 11.11.2015 до 05.10.2016 (часу набрання чинності нової редакції ЗУ від 02.06.2016 Про виконавче провадження ) державним виконавцем вчинялись дії щодо перевірки майнового стану боржника та виконання судового рішення про розшук боржника, що відповідало нормам ст.ст.38, 39 ЗУ Про виконавче провадження в редакції від 21.04.1999.

Згідно п.10 ч.3 ст.11 ЗУ Про виконавче провадження в редакції, що діяла на час винесення вказаної ухвали суду від 02.10.2015, державний виконавець мав право звертатися до суду із поданням про розшук боржника - фізичної особи. Пунктом 4 частини 1 статті 38 цього Закону визначено, що виконавче провадження може бути зупинено у разі оголошення розшуку боржника - фізичної особи. Однак Законом України Про виконавче провадження в редакції від 02.06.2016 року, що чинна з 05.10.2016 року, відсутнє право виконавця щодо зупинення вчинення виконавчих дій за рішеннями щодо виплати аліментів. Відповідно, з моменту набрання чинності вказаною нормою права, відпала правова підстава щодо винесення постанови про відновлення зупиненого виконавчого провадження, яке не є зупиненими в силу вимог закону, а не за постановою державного виконавця про його відновлення.

З моменту як боржник у лютому 2018 році звЂ�явився до державного виконавця та повідомив своє місце проживання підстави для продовження його розшуку відпали.

Відповідно до матеріалів виконавчого провадження №35886226 державними виконавцями неодноразово здійснювались заходи щодо перевірки майнового стану боржника, про що свідчать чисельні запити, відповіді на них, відомості щодо рухового та нерухомого майна, наявності у банківських установах рахунків тощо.

За даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.06.2018 ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем з 16.05.2006; види діяльності: роздрібна торгівля іншими непродовольчими товарами, технічне обслуговування та ремонт автомобілів.

ОСОБА_3 лише 19.02.2018 подав до органів ДВС Декларацію про доходи та майно боржника фізичної особи, за якою зазначив, що джерелом доходів заробітної плати є - водій таксі у розмірі 2-4 тис. грн.. з періодом виплати нарахування щомісяця; транспортні засоби відсутні, відомості про вклади та інші активи у банках відсутні.

Постановою державного виконавця від 19.03.2018 накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_3, оскільки станом на 19.03.2018 існує заборгованість із сплати аліментів, що сукупно перевищує суму відповідних платежів за три місяці. Так, відповідно до даних довідки-розрахунку заборгованості від 19.03.2018 №9567 станом на 15.03.2018 борг становив 62 682,00грн.

Постановою державного виконавця від 10.05.2018 за зведеним ВП №56375635, в т.ч. з виконання виконавчого листа №2-996 від 28.01.2010, у зввЂ�язку із тим, що станом на 10.05.2018 за зведеним ВП борг ОСОБА_3 не сплачено, накладено арешт на грошові кошти, що містяться на рахунках боржника у банківських установах у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження у розмірі 76498,52 грн. Зазначено, що за вказаним виконавчим листом №2-996 розмір боргу по аліментах становить 65938,50 грн., витрати виконавчого провадження - 181,00 грн., а всього - 66119,50 грн.

Відповідно до положень п.7 ч.3 ст.18 ЗУ Про виконавче провадження виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; ч.2 ст.56 цього закону - арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Отже державний виконавець діяв правомірно, накладаючи арешт на кошти боржника, який мав заборгованість по аліментам та відповідні рахунки в банківських установах.

Апеляційний суд оцінює критично доводи скаржника про те, що державним виконавцем всупереч вимог ч.7 ст.48 ЗУ Про виконавче провадження арештовано майно боржника, оскільки розмір його боргу не перевищував 20 розмірів мінімальної заробітної плати та арешт накладено на невизначене майно боржника, адже за змістом ч.3 ст.56 ЗУ Про виконавче провадження арешт накладається у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів та основної винагороди приватного виконавця на все майно боржника або на окремі речі. Частиною 2 статті 71 ЗУ Про виконавче провадження встановлено, що за наявності заборгованості із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці, стягнення може бути звернено на майно боржника. Звернення стягнення на заробітну плату не перешкоджає зверненню стягнення на майно боржника, якщо існує непогашена заборгованість, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.

Правова норма, на яку вказує скаржник, стосується звернення стягнення на єдине житло боржника, що в даному випадку не мало місця.

Апеляційні доводи про те, що ДВС неправомірно восени 2018 року стягнула з боржника витрати виконавчого провадження слід відхилити, оскільки відповідні дії виконавця не були предметом судового розгляду в суді першої інстанції, а згідно ч.6 ст.367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

04.04.2018 саме на підставі заяви ОСОБА_4 (стягувача) від 03.04.2018 до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, за №12018251010002443 щодо несплати ОСОБА_3 боргу по аліментах за виконавчим листом №2-996 від 28.01.2010, який станом на 19.03.2018 становить 62682,00 грн.

Таким чином спростовуються доводи скаржника про те, що відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КК України, внесені на підставі подання державного виконавця від 03.04.2018, оскільки кримінальне провадження порушене на підставі заяви стягувача.

Не підлягають до задоволення вимоги скарги про закриття зазначеного кримінального провадження, оскільки це питання не може вирішуватися за правилами ЦПК України (у порядку ст.447 ЦПК України) та підлягає розгляду згідно вимог КПК України.

Предметом судового оскарження в цій справі є довідка-розрахунок про заборгованість по аліментах від 13.07.2018 №23473, який здійснено державним виконавцем Дьо Л.С. За даними довідки станом на 13.07.2017 наявна заборгованість боржника ОСОБА_3 по сплаті аліментів за виконавчим листом №2-996 за період часу з квітня 2013 року по червень 2018 року включно і становить 66666,50 грн. Останній платіж мав місце у червні 2018 року, але не в повному розмірі, а лише складав 300,00 грн. Крім того, за вказаний період всього сплачено аліментів на суму 2995,00грн.

Під час розгляду справи скаржник не надав суду доказів того, що зазначена сума заборгованості державним виконавцем визначена без урахування здійснених ним виплат аліментів, отже відповідні доводи скаржника щодо неправомірності дій державного виконавця при здійсненні розрахунку боргу є необґрунтованими.

Слід відхилити апеляційні доводи про те, що стягувач вказала, що отримала від сестри скаржника 1 тис. доларів США для дитини, однак ці кошти не враховано при визначення заборгованості, адже їх також не підтверджено доказами, зокрема, той факт, що вказані кошти були саме аліментними платежами.

Апеляційний суд звертає увагу скаржника на те, що скасування розрахунку заборгованості по аліментах у виконавчому провадженні у порядку подання скарги на дії ДВС щодо його складання не може поновити прав скаржника, адже за змістом ч.3 ст.195 СК України у разі наявності спору щодо розміру заборгованості по сплаті аліментів він вирішується судом у порядку позовного провадження.

Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про те, що розмір аліментів є оспорюваним, так як скаржник подав позов про зменшення розміру аліментів та звільнення від сплати заборгованості по аліментам, однак суд неправомірно не зупинив провадження в цій справі до вирішення зазначеного спору, адже у виконавчому провадженні, законність дій виконавця в якому є предметом розгляду в цій справі, лише констатується сума боргу по аліментам, розмір яких визначено судом у відповідному рішенні про їх стягнення. Судове рішення за вимогами боржника про зменшення розміру аліментів (у разі його винесення в майбутньому) не впливатиме на порядок обрахунку заборгованості по аліментам, що здійснювалася на підставі чинного рішення про їх стягнення до моменту вирішення вимог боржника про перегляд розміру аліментів.

Не знайшли свого підтвердження доводи скаржника про подвійне стягнення з нього, як боржника, аліментів на утримання дитини за двома виконавчими провадженнями, оскільки їх не обґрунтовано наявними доказами.

Матеріалами виконавчого провадження №35886226 спростовуються доводи скаржника (у тому числі викладені в апеляційній скарзі) про те, що він не знав про наявність відкритого виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого листа про стягнення аліментів, адже він під розписку ознайомлювався з розміром їх заборгованості 11.02.2013. У червні, липні, серпні 2014 року, червні та липні 2015 року, березні, квітні, травні та червні 2018 року ОСОБА_3 сплачувались аліментні платежі, але не в повному розмірі, що свідчить про його обізнаність із обоввЂ�язком здійснювати аліментні платежі у виконавчому провадженні.

Статтею 71 ЗУ Про виконавче провадження регламентовано порядок стягнення аліментів. Також ст.195 СК України визначено що, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є ФОП і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.

Оскільки відомостей про розмір заробітної плати скаржника державний виконавець не мав, що в апеляційній скарзі доказами не спростовано, він правомірно розраховував її для визначення розміру аліментів як середню заробітну плату працівника по даній місцевості, що передбачено ст. 195 СК України.

Наказом МЮУ від 02.04.2012 №512/5 затверджено Інструкцію з організації примусового виконання рішень. Пунктами 6 та 7 цієї Інструкції визначені вимоги, зокрема, до постанови виконавця стосовно її форми та змісту.

Постановою державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області ВП 35886226 від 16.02.2018 встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_3 за межі України до погашення заборгованості за аліментами. Дана постанова направлена сторонам 06.03.2018 за №4685.

Постановою державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області ВП 35886226 від 16.02.2018 встановлено тимчасове обмеження у праві користування ОСОБА_3 вогнепальною зброєю. Дана постанова направлена сторонам 06.03.2018 за №4707.

Постановою державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області ВП 35886226 від 16.02.2018 встановлено тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві полювання до погашення заборгованості за аліментами. Дана постанова направлена сторонам 06.03.2018 за №4693.

Постановою державного виконавця Придніпровського ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області ВП 35886226 від 16.02.2018 встановлено тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві керування транспортними засобами до погашення заборгованості за аліментами. Дана постанова направлена сторонам 06.03.2018 за №4692.

Вказані повноваження державного виконавця регламентовано ч.9 ст.71 ЗУ Про виконавче провадження , якою передбачено, що за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.

Враховуючи відомості довідки ЄДРПОУ щодо видів діяльності, які здійснюються ОСОБА_3 як ФОП, скаржником не доведено факту про те, що він працює таксистом (що є його основним заробітком) і встановлення щодо нього тимчасового обмеження у праві керування транспортним засобом позбавляє його можливості заробляти кошти на проживання. Крім того, за апеляційними доводами самого скаржника, він втратив свій автомобіль у спорі з сестрою про поділ спадкового майна.

Інші перелічені постанови ДВС державним виконавцем винесені з урахуванням фактичних обставин провадження та норм ч.9 ст.71 ЗУ Про виконавче провадження про те, що вказані обмеження державний виконавець вправі застосовувати до боржників у яких наявна заборгованість по сплаті аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, до її повного погашення.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що державний виконавець не врахував, що протягом 2014-2018 років скаржник мав тяжке матеріальне становище, втратив батька, шахрайськими діями сестри був позбавлений майна, адже з приводу зазначених обставин ні до ДВС ні до суду скаржник належні та допустимі докази, зокрема, вирок суду, не надав.

Ухвала Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.04.2014 про відмову у задоволенні заяви Придніпровського ВДВС щодо приведення виконавчого документу №2-996 у відповідність до ЗУ Про виконавче провадження (боржник ОСОБА_3А.) не свідчить про неправомірність дій та рішень державних виконавців при виконанні вказаного виконавчого листа, а скаржником протилежних висновків не обґрунтовано.

До своїх письмових пояснень, що надійшли до суду 25.10.2018 першої інстанції, скаржник долучив копію виконавчого листа №2-996, що виданий 28.01.2010 Придніпровським районним судом м. Черкаси, яка була долучена до заяви державного виконавця до суду про приведення виконавчого документа у відповідність до ЗУ Про виконавче провадження , що спростовує доводи скаржника про відсутність у ДВС виконавчого документа та про те, що суд першої інстанції не врахував поданих ним уточнень до скарги.

Суд першої інстанції вірно вказав, що як редакція ЦПК України, що діяла протягом 2010 - 2017 років, так і чинна на час розгляду скарги, (ст.370 та п.17.4 Перехідних положень) передбачають право звернення до суду виконавців з питанням про видачу дубліката виконавчого листа. Таким правом, при встановленні відсутності оригіналу виконавчого листа №2-996 у ВП №35886226, скористався державний виконавець, звернувшись до суду у червні 2018 року із відповідною заявою.

Слід відхилити апеляційні доводи про те, що завершення виконавчого провадження №17066230 з підстав п.1 ч.1 ст.49 ЗУ Про виконавче провадження (відмова стягувача від примусового виконання рішення) унеможливлює видачу дублікату виконавчого листа, адже єдиною підставою для його видачі є втрата виконавчого документа - п.17.4 Перехідних положень ЦПК України. Ухвала суду про видачу дубліката виконавчого листа набрала законної сили та є наразі чинною, отже апеляційні доводи про недоведеність факту втрати оригіналу виконавчого документа на увагу не заслуговують.

Отримання стягувачем за певні періоди часу з 01.11.2012 по 31.03.2018 тимчасової державної допомоги дітям, батьки яких ухиляються від сплати аліментів, не впливає на розмір заборгованості по сплаті аліментів боржником на утримання дитини на виконання судового рішення.

25.04.2018 державним виконавцем Дьо Л.С. складено адміністративний протокол №35886226 відносно ОСОБА_3 за ст.183-1 КУпАП, який 25.04.2018 направлявся до Соснівського районного суду м. Черкаси для розгляду. Постановою суду від 05.06.2018 адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_3 до адмінвідповідальності за ст.183-1 КУпАП повернуті до Придніпровського ВДВС для дооформлення. Саме у вказаному провадженні скаржник має право оспорювати правомірність висновків виконавця про притягнення до адміністративної відповідальності, що здійснюється судом.

Пунктом 21 статті 255 КУпАП та ч.1 ст.13 ЗУ Про виконавче провадження передбачено право державного виконавця складати відповідні протоколи, які фіксують порушення особою обоввЂ�язків по сплаті аліментів. Так як в даному випадку має місце наявність у скаржника заборгованості по сплаті аліментів державний виконавець діяв правомірно, складаючи відповідний протокол, що лише фіксує даний факт, та направляючи його до суду для прийняття відповідного рішення.

Саме по собі скасування складеного державним виконавцем протоколу не забезпечить поновлення прав скаржника, у разі їх порушення, адже вина останнього у вчиненні адміністративного правопорушення встановлюється саме судовим рішенням, а не протоколом державного виконавця, можливість оскарження якого законом не передбачена.

Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про те, що судом порушено строки розгляду скарги у справі, адже тривалий строк розгляду даної справи обумовлений обсягом дій державного виконавця, законність яких оспорює скаржник, поведінкою сторін у справі, які систематично не звЂ�являлися на розгляд справи та обсягом поданих ними доказів.

Слід також оцінити критично апеляційні доводи про те, що у зввЂ�язку з неправомірними діями стягувача здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні за заявою боржника; дії державного виконавця були частиною шахрайської схеми по заволодінню майном скаржника, адже їх не підтверджено належними та допустимими доказами, зокрема, вироком суду відносно вказаних осіб, який набрав законної сили.

Інші апеляційні доводи стосовно неналежного внесення в Автоматизовану систему виконавчого провадження відомостей, незалежно від їх обґрунтованості, не свідчать про порушення прав скаржника, який не спростував обґрунтованість висновків державного виконавця про наявність заборгованості по сплаті аліментів.

Відповідно до ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі Проніна проти України ).

В даній справі скаржником не доведено доказами неправомірність дій державного виконавця, які стали предметом оскарження до суду.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже ухвалу Придніпровського районного суду міста Черкаси від 10.01.2019 у даній справі слід залишити без змін.

На підставі ст.141 ЦПК України судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в апеляційному суді слід залишити за особою, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

Ухвалу Придніпровського районного суду міста Черкаси від 10.01.2019 у цивільній справі за скаргою ОСОБА_3 (боржник) на дії, бездіяльність та рішення державного виконавця Придніпровського ВДВС міста Черкаси ГТУ юстиції у Черкаській області, заінтересована особа - ОСОБА_4 (стягувач) - залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в апеляційному суді залишити за особою, яка подала апеляційну скаргу.

Постанова апеляційного суду набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення в порядку та за умов, визначених цивільним процесуальним законодавством.

Повну постанову складено 07.03.2019.

Суддя-доповідач

Судді