Постанова

від 28.02.2019 по справі 905/482/15

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. Справа № 905/482/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Шутенко І.А., суддя Плахов О.В.

за участю секретаря Крупи О.О.

за участі учасників провадження:

представник ТОВ "ВКФ "Будівельний союз" - Каракулов В.А., довіреність №3 від 05.09.18

ТОВ "Аси-Ойл" - Давиденко С.О., довіреність б/н від 08.02.17, Давиденко К.Ю., довіреність б/н від 20.04.18

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю відповідальністю "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз", м.Світловодськ Кіровоградської області (вх. №525 Д/2-4)

на рішення господарського суду Донецької області від 18.06.2018 року у справі № 905/482/15 (суддя - Матюхін В.І., повний текст складено 27.06.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз", м. Донецьк

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСИ-ОЙЛ", м. Донецьк

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача фізична особа-підприємець Каськов Віталій Віталійович, Донецька область, м. Макіївка, Донецька область

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Регіональне відділення Фонду державного майна України по Донецькій області, м. Харків

про стягнення 206 820,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.04.2017, просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аси-Ойл" збитки у вигляді неотриманих доходів у розмірі 206 820,00 грн. за період з 11.02.2014 по 11.07.2014, які позивач, будучи власником нежитлового приміщення будівлі закритої автостоянки загальною площею 919,20 кв.м. що розташована за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-в, міг би отримати в разі фактичної реалізації договору оренди, укладеного з ФОП Каськовим В.В.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що нежитлове приміщення закритої автостоянки загальною площею 919,20 кв.м. раніше знаходилось на балансі Донецького державного інституту науково-дослідних, проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості та придбано позивачем за договором купівлі-продажу №014-11 від 19.12.2013, укладеним з ТОВ "Донбіржторг" (брокерською конторою № 396), разом з тим, відповідач спірне нерухоме майно власнику не передав та неодноразово перешкоджав його доступу до нежитлових приміщень, чим позбавив ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" як власника нерухомого майна реалізації договору оренди, укладеного з ФОП Каськовим В.В., наявність якого позивач вважав переконливим доказом того, що позивач мав отримати певні доходи у розмірі 41364,00 грн. за кожний місяць безоплатного користування ТОВ "Аси-Ойл" нерухомим майном починаючи з 11.02.2014 по 11.07.2014. Крім того, розрахунок заявленої до стягнення упущеної вигоди позивач підтверджував наданим до позовної заяви звітом про незалежну оцінку вартості права користування об'єкта нерухомості Приміщення закритої автостоянки розташованої за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В за №02/07 від 24.06.2014, яким встановлено, що станом на 31.05.2014 вартість права користування (оренди) спірної будівлі становить 37 568,00 грн. в місяць. За таких обставин, посилаючись на приписи ст. 22, 224, 225 Господарського кодексу України, ст. 1166 Цивільного кодексу України просив стягнути з ТОВ "Аси-Ойл" суму збитків у вигляді неотриманих доходів у розмірі 206820,00 грн. за період з 11.02.2014 по 11.07.2014 року.

Рішенням господарського суду Донецької області від 18.06.2018 у справі №905/482/15 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "АСИ-ОЙЛ" на користь ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" 31084,39 грн. збитків у вигляді неотриманих доходів, 621,69 грн. на відшкодування витрат по оплаті судового збору. В іншій частині відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції визнав доведеним що саме позивач є власником майна, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1В; відповідач, не маючи правових підстав користування власністю позивача, не звільнив приміщення, яке орендував раніше за договором оренди № 3286/2007 від 04.09.2007, строк якого закінчився 25.08.2013; факт безпідставного користування відповідачем частиною майна - об'єктом нерухомості за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1В також встановлений у рішенні господарського суду Донецької області №905/2167/14 від 26.04.2014, відповідно до якого з ТОВ "Аси-Ойл" було стягнуто неустойку внаслідок неповернення майна по закінченню строку дії договору оренди № 3286/2007 від 04.09.2007; факт користування частиною майна підтверджено самим відповідачем у листі №238/2 від 08.07.2014.

У зв'язку з цим, суд дійшов до висновку що ТОВ "Аси-Ойл" має відшкодувати власникові майна збитки у вигляді недоотриманого прибутку (втраченої вигоди за період з 11.02.2014 по 11.07.2014), а за основу при розрахунку суми збитків має бути взято розмір орендної плати, яку відповідач сплачував Регіональному відділенню Фонду Державного майна України по Донецькій області за договором оренди № 3286/2007 від 04.09.2007 і розмір якої був підтверджений рішенням господарського суду Донецької області від 24.06.2014 у справі № 905/2167/14 з урахуванням індексу інфляції. У зв'язку з цим, позовні вимоги суд задовольнив частково, стягнувши з ТОВ "Аси-Ойл" на користь ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" суму упущеної вигоди у розмірі 31084,39 грн. В іншій частині позову судом відмовлено.

Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги частково, суд виходив з того, що ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" належними та допустимими доказами не доведено факту недопуску його представників до нежитлової будівлі закритої автостоянки літ. А-1 загальною площею 919,2м2., що знаходяться за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В і є його (позивача) власністю; також судом враховано, що позивачем не заявлялись вимоги про усунення перешкод у користуванні майном; факт укладення договору оренди з ФОП Каськовим В.В. у період до 11.07.2014 не підтверджується матеріалами справи, а наданий позивачем в якості доказу розміру заподіяних збитків звіт ТОВ "Оціночна компанія "Конкордія" №02/07 від 24.06.2014 не прийнято судом в якості доказів понесених збитків з підстав неможливості дослідження та перевірки викладених в ньому обставин.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 18.06.2018 у справі №905/482/15 частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Як вважає апелянт, здійснений судом першої інстанції розрахунок суми упущеної вигоди , яку позивач міг би отримати з 11.02.2014 по 11.07.2014 з орендної плати за користування нежитловими приміщеннями будівлі закритої автостоянки в розмірі 31084,39 грн. не відповідає нормам ст. ст. 74, 75 ГПК України, оскільки обставини, які не підлягають доказуванню в межах даного судового розгляду, були встановлені у рішенні господарського суду Донецької області від 30.08.2016 по справі №905/482/15, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.11.2016 та яким позов задоволено частково та стягнуто з ТОВ "Аси-Ойл" на користь позивача збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 150683,14 грн. зокрема, вказаними судовими рішеннями, було встановлено що відповідач, не маючи правових підстав, у період з 11.02.2014 по 31.05.2014 користувався власністю позивача, не звільнив орендоване за договором № 3286/2007 від 04.09.2007 приміщення, строк дії якого закінчився, перешкоджав у доступі до нього власнику через обмеження входу/в'їзду на всю територію, на якій розташований об'єкт нерухомості площею 919.2 кв.м. Крім того, судом першої інстанції, з яким погодились суди апеляційної та касаційної інстанції встановлено, що наявність договору оренди з ФОП Каськовим В.В. є переконливим доказом того, що позивач у період з 11.02.2014 по 31.05.2014 як власник майна міг отримати доходи у розмірі 150683,14 грн. Отже, судами вже встановлено обставини, за якими ТОВ "Аси-Ойл" зобов'язаний відшкодувати позивачу збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 150683,14 грн., що становить суму неотриманого доходу від передачі в оренду ФОП Каськову В.В. майна за договором оренди від 10.01.2014 за період з 11.02.2014 по 31.05.2014 року. Доведеність встановлених судами обставин також підтверджено у постанові Вищого господарського суду від 22.02.2017 під час касаційного перегляду справи №905/482/15, водночас, скасування судом касаційної інстанції судових рішень попередніх інстанцій відбулось лише з формальних підстав.

Також, апелянт вважає, що здійснення судом першої інстанції розрахунків упущеної вигоди на підставі договору оренди №328/2007 від 04.09.2007, дія якого припинилась 25.08.2013, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 785 ЦК України, якою визначено, що в разі, якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за весь час прострочення.

У наданому до суду апеляційної інстанції відзиві (вх. №305 від 25.10.2018) відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає, що судом першої інстанції на підставі фактично встановлених обставин прийнято законне та обґрунтоване рішення, вважає помилковими доводи ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" про наявність у справі обставин, що встановлені іншими судовими рішеннями у даній справі, а посилання апелянта на приписи ч. 2 ст. 785 ЦК України не може бути прийнято до уваги, оскільки відповідач та позивач не пов'язані орендними правовідносинами. За таких підстав ТОВ "Аси-Ойл" вважає оскаржуване рішення законним та таким, що прийнято за умов повного дотримання норм матеріального та процесуального права. Просить залишити його без змін, апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., прийнято справу №905/482/15 до провадження Східного апеляційного господарського суду та призначено її розгляд на 05.12.2018.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018, у зв'язку з відпусткою судді - члена колегії Мартюхіної Н.О., сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 в судовому засіданні оголошено перерву до 23.01.2019.

23.01.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 04.02.2019.

У зв'язку із знаходженням 04.02.2019 головуючого судді Гези Т.Д. на лікарняному, здійснено повторний автоматизований розподіл справи №905/482/15 та для її розгляду сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тарасова І.В., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 розгляд справи відкладено на 28.02.2019.

В судове засідання представники третіх осіб не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 направлена на адресу ФОП Каськова В.В. повернулась на адресу суду з відміткою пошти "за закінченням встановленого терміну зберігання".

Відповідно до пункту 4 частини 6 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження. Враховуючи направлення ухвали суду за належною адресою, ФОП Каськов В.В. є таким, що повідомлений судом про час , день та місце розгляду справи.

Отже, колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за відсутності представників третіх осіб відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 28.02.2019 сторони позивача та відповідача підтримали свої позиції по справі, апелянт просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Донецької області від 18.06.2018 року у справі № 905/482/15 скасувати частково та прийняти у цій частині нове рішення про задоволення позову. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував.

У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні 28.02.2019 пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.09.2007 між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Донецькій області (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АСИ-ОЙЛ" (орендар) укладено договір оренди № 3286/2007, відповідно до п. 1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нерухоме державне майно - нежитлові приміщення будівлі закритої автостоянки загальною площею 487,7 кв.м., які розташовані за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-в, що знаходиться на балансі Донецького державного інституту науково-дослідних, проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості, вартість якого визначена згідно з незалежною оцінкою станом на 31.05.2007 і становить 367569, 00 грн.

Пунктом 2.4 договору встановлено, що у разі припинення цього договору майно повертається орендарем балансоутримувачу. Орендар повертає майно балансоутримувачу аналогічно порядку, встановленому при передачі майна орендарю цим договором.

Заявою від 29.08.2013 №11-06-05-10760 Регіональне відділення Фонду державного майна України по Донецькій області повідомило орендаря (ТОВ "АСИ-ОЙЛ") про припинення дії договору оренди від 04.09.2007 № 3286/2007 та вимагало повернути майно, яке було предметом договору оренди, балансоутримувачу.

ТОВ "АСИ-ОЙЛ" нежитлові приміщення, які орендовані на підставі договору оренди від 04.09.2007 № 3286/2007, балансоутримувачу не повернуло, що стало підставою звернення у квітні 2014 року прокурора м. Донецька в інтересах держави в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Донецькій області до ТОВ "АСИ-ОЙЛ", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1. ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз"; 2. Донецький державний інститут науково-дослідних, проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ТОВ "АСИ-ОЙЛ" неустойки в сумі 27523,60 грн., розрахованої як подвійну плату за користування об'єктом оренди за час прострочення повернення об'єкта оренди за договором оренди № 3286/2007 від 04.09.2007 за період з 01.11.2013 по 31.12.2013 та про зобов'язання повернути орендоване майно.

За результатом розгляду позовних вимог, господарським судом Донецької області прийнято рішення від 24.06.2014 по справі №905/2167/14, яким, між іншого, встановлено, що орендодавець (позивач) відмовився від продовження договору оренди, про що повідомив відповідача заявою від 29.08.2013 №11-06-05-10760, отже, договір оренди від 04.09.2007 № 3286/2007 припинив свою дію з 25.08.2013.

Також, визнавши доведеним, що після закінчення строку договору об'єкт оренди відповідач у встановленому порядку не повернув, судом частково задоволено позовні вимоги прокурора та стягнуто з ТОВ "АСИ-ОЙЛ" на користь Державного бюджету неустойку у розмірі подвійної плати за користування об'єктом оренди за час прострочення повернення об'єкта у сумі 17712,88 грн.

Разом з тим, у задоволенні позову про зобов'язання ТОВ "АСИ-ОЙЛ" повернути майно балансоутримувачу - Донецькому державному інституту науково-дослідних проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості, судом відмовлено з підстав того, що позивач втратив право володіння на об'єкт оренди у зв'язку з його продажем на біржі, отже, відповідно, позивач втратив й право вимоги повернення цього майна.

Матеріали справи свідчать, що 19.12.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний союз" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донбіржторг" від імені ДПІ в Калінінському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів в Донецькій області (продавець) укладено договір купівлі-продажу № 014-11.

Предметом договору є купівля-продаж будівлі закритої автостоянки, літ.А-1, загальною площею 919,2 кв.м., інв.№ 3.5, яка знаходиться на балансі Державного підприємства "Донецький інститут науково-дослідних проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості" та розташована за адресою: м.Донецьк, Будьоннівський район, вул. Елеваторна, 1В.

Згідно витягу з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за індексним номером 15735301 від 30.12.2013 року, право власності позивача на нерухоме майно (будівля закритої автостоянки загальною площею 919,2 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-в) зареєстроване 30.12.2013 року Реєстраційною службою Ворошиловського районного управління юстиції у місті Донецьку, номер запису про право власності: 4147351, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 260233514101.

Позивач неодноразово звертався до ТОВ "Аси-Ойл" з письмовими вимогами в яких пропонував укласти договір оренди або повернути майно, які залишені відповідачем без належного реагування.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до господарського суду Донецької області з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.04.2017, посилався на те, що ТОВ АСИ-ОЙЛ свого обов'язку щодо повернення майна не виконує та продовжує використання майна без належної правової підстави та перешкоджає власнику в частині реалізації права доступу та фактичного розпорядження (користування) нерухомим майном, в той час як позивач мав отримати з майна певні доходи в розмірі 41364,00 грн. за кожен місяць безоплатного користування нерухомим майном, оскільки 10.01.2014 ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз", як власник уклало з ФОП Каськовим В.В. договір оренди, за умовами якого, позивач мав передати ФОП Каськову В.В. нерухоме майно, що незаконно використовується відповідачем. Посилаючись на неможливість реалізації договірних умов з ФОП Каськовим В.В., а також вважаючи, що договір оренди є переконливим доказом можливості отримання ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" доходів у вигляді орендної плати, позивач з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.04.2017, просив стягнути з відповідача 206 820,00 грн. збитків у вигляді неотриманих доходів за період з 11.02.2014 по 11.07.2014 включно. (а. с. 3 т. 3)

У наданій до суду першої інстанції заяві від 13.04.2017, позивач просив вважати раніше подану заяву про уточнення позовних вимог заявою про зміну предмету позову.

Відповідач проти позовних вимог заперечував та зазначав, що ТОВ "Аси-Ойл" до набуття законної сили рішенням господарського суду Донецької області від 24.06.2014 року у справі № 905/2167/14 за позовом прокурора міста Донецька в інтересах держави в особі Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Донецькій області до ТОВ "Аси-Ойл" про стягнення неустойки у сумі 27 523,60 грн. та зобов'язання повернути орендоване майно (нежитлові приміщення будівлі закритої автостоянки загальною площею 487,7 кв.м. вартістю 376 569 грн, які розташовані за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В Донецькому державному інституту науково-дослідних проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості), не мало законних підстав передавати орендоване майно будь-кому, окрім орендодавця - Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Донецькій області;

- з липня 2014 року позивач не має можливості повернути орендоване приміщення, оскільки у м. Донецьк проводилася антитерористична операція і на цей час це місто непідконтрольне українській владі;

- розрахунок вартості орендної плати складений станом на 24.06.2014 року і не відповідає реальній вартості майна;

- здійсненні позивачем нарахування є лише припущенням, наявність усіх елементів цивільно-правової відповідальності, з якими законодавець пов`язує можливість настання відповідальності за завдану шкоду матеріалами справи не підтверджується;

- представник позивача мав доступ до придбаних ним приміщень, так як згідно пояснень особи, яка склала звіт про незалежну оцінку спірної будівлі, необхідні дані для складення звіту йому були надані позивачем;

- територія, на якій розміщена спірна будівля, має два в'їзди, а не один, на чому наполягає позивач (другий в'їзд з вулиці Будьонного);

- твердження особи, яка склала звіт про незалежну оцінку спірної будівлі, про недопущення її до нежитлових приміщень будівлі закритої автостоянки загальною площею 919,20 кв. м, розташованої за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-в. є неправдивим, оскільки у звіті ним був описаний внутрішній стан приміщень, водопроводу і т.п.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом стст.15, 16 ЦК, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов'язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Статтею 22 ЦК України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України , відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Упущена вигода - це доход або прибуток, який міг би одержати суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності в разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.

Отже, для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав своїх вимог і заперечень (ст. 74 Господарського процесуального Кодексу України ).

Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України , на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню. Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував.

Колегія суддів зазначає, що згідно положень статті 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Частиною 1 статті 317 ЦК України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Згідно положень статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що 19.12.2013 на підставі договору купівлі-продажу №014-11, укладеного з ТОВ "Донбіржторг" (брокерською конторою №396) від імені ДПІ в Калінінському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів в Донецькій області від, ТОВ "ВКФ "Будівельний союз" набуто право власності на нерухоме майно (будівля закритої автостоянки загальною площею 919,2 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-в), яке зареєстроване 30.12.2013 року реєстраційною службою Ворошиловського районного управління юстиції у місті Донецьку, номер запису про право власності: 4147351, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 260233514101.

Вказані обставини сторонами не заперечуються.

У відповідності до п. 2.5 договору купівлі-продажу №014-11 від 19.12.2013, передача майна здійснюється у триденний термін після повної оплати покупцем за придбаний товар шляхом оформлення акту приймання-передачі між балансоутримувачем та покупцем. Продавець зобов'язується передати покупцю проданий товар із всіма необхідними документами в порядку та строки, встановлені у п. 2.5. договору (п.п. 3.1.1. договору).

Листом від 02.11.2015 (вх. №17669/15) та у клопотанні від 25.04.2016, відповідач просив суд витребувати у ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" оригінал та копію акту приймання-передачі на підтвердження факту прийняття ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" нерухомого майна за договором купівлі-продажу №014-11 від 19.12.2013, розташованого за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-в. (а.с. 9, а.с. 33 т. 2)

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.04.2016 (а.с. 47 т. 2) ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" було зобов'язано надати в судове засідання оригінал та належним чином засвідчену копію акту приймання-передачі майна за договором купівлі-продажу №014-11 від 19.12.2013.

Разом з тим, доказів того, що здійснивши за товар повну оплату, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" за актом приймання-передачі прийняло у власність від балансоутримувача, Донецького державного інституту науково-дослідних проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості, нежитлові приміщення, що були предметом договору купівлі-продажу №014-11 від 19.12.2013, до суду першої інстанції позивачем не надано і такі докази в матеріалах справи відсутні.

Листом № 2/23-2 від 23.01.2014 позивач повідомив відповідача, що ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" 19.12.2013 придбало будівлі за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В, які раніше знаходились на балансі Донецького державного інституту науково-дослідних, проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості. Але, як стало відомо ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз", придбаним майном без належної правової підстави користується ТОВ "АСИ-ОЙЛ". Враховуючи викладене, позивач пропонував ТОВ "АСИ-ОЙЛ" в строк до 01.02.2014 укласти договір оренди майна або звільнити приміщення, сплативши за користування ним за період з 19.12.2013 по день вивільнення. (а.с. 16 т. 1)

Листом № 28 від 27.01.2014 ТОВ "АСИ-ОЙЛ" повідомило про свою згоду на укладення договору оренди будівель, розташованих за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В та просило ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" розробити та спрямувати на адресу ТОВ "АСИ-ОЙЛ" проект договору оренди, а також просив надати копії документів, на підтвердження права власності ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" на нерухоме майно.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що відповідач станом на 27.01.2014 проти укладення договору оренди з ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" не заперечував та був згодний на його укладення, пропонуючи одночасно позивачу надати документи, що підтверджують його право власності на нерухоме майно.

Крім того, у відповідь на вимогу позивача про повернення майна від 02.07.2014 № 81/8/23-2, ТОВ "АСИ-ОЙЛ" листом від 08.07.2014 № 238/2, повідомило товариство, що на даний момент, претензії до ТОВ "АСИ-ОЙЛ" з приводу повернення орендованого майна, окрім ТОВ "ВКФ "Будівельний союз", також висунуто прокурором м. Донецька, який діє в інтересах Регіонального відділення Фонду державного майна України по Донецькій області, а тому, можливість повернення майна залежить від результатів розгляду господарським судом Донецької області господарського спору у справі № 905/2167/14. У випадку підтвердження права власності ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" на спірне майно, ТОВ "АСИ-ОЙЛ" готова розглянути пропозиції щодо оренди нерухомого майна.

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не ухилявся від укладення договору оренди з новим власником, що підтверджується вищевказаними листами № 28 від 27.01.2014, яким надано відповідь на лист № 2/23-2 від 23.01.2014 та № 238 від 08.07.2014, яким надано відповідь на вимогу № 81/8/23-2 від 02.07.2014, яким ТОВ "АСИ-ОЙЛ" повідомило про свою згоду на укладення договору оренди будівель, розташованих за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В.

Водночас, суд враховує, що позивач на запити відповідача, зазначені у листах-відповідях, ніяк не реагував, жодних документів, що підтверджують факт набуття ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" права власності на спірні приміщення як на час набуття судовим рішенням у справі № 905/2167/14 законної сили, так до 11.07.2014 відповідачу не надав. Зворотного позивачем належними та допустимими доказами не доведено.

Суд критично ставиться до наданих позивачем на підтвердження факту недопуску відповідачем у спірний період з 11.02.2014 по 11.07.2014 представників ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" до об'єкту нерухомого майна, листів до ТОВ "Аси-Ойл" від 05.02.2014 , 06.03.2014, 03.04.2014, 07.05.2014, 06.06.2014, 09.07.2014 з вимогою про звільнення нерухомого майна та необхідність його передачі представникам власника.(а.с. 113-123 т. 1) та актів про недопуск від 10.02.2014, від 17.02.2014, 27.03.2014, 24.04.2014, 29.05.2014, 26.06.2014. (а.с. 19, 20, 87-94, 114-122 т. 1) з наступних підстав.

Зокрема, листом від 05.02.2014 № 12/23-2 позивач повідомив ТОВ "АСИ-ОЙЛ" , що для підготовки проектів договорів оренди приміщень та прилеглих територій, а також визначення конкретних розмірів об'єктів, які підлягають оренді, директору ТОВ "АСИ-ОЙЛ" необхідно 10.02.2014 о 12.00 годині забезпечити безперешкодний доступ представнику ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз", якому будуть надані документи, що підтверджують право власності ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" на нерухоме майно. Проект договорів буде надано після огляду представником приміщень та прилеглої території. (а.с. 18 т. 1)

Також, позивачем до матеріалів справи надано акт про не допуск до об'єкту нерухомого майна, яким він підтверджував, що 10.02.2014 відповідач не допустив представників ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" в особі директора Романовського В.А. та інженера Рижкова П.В., які прибули для проведення інвентаризації до будівлі закритої автостоянки, розташованої за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В. (а.с. 19 т. 1)

12.02.2014 ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" звернулось до відповідача з листом №11/23-2 ( а.с. 20 т. 1) в якому наголошувало що ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" є власником будівель за укладеним 19.12.213 року договором купівлі-продажу , водночас, ТОВ "АСИ-ОЙЛ" користується відповідним майном без належних правових підстав та перешкоджає власнику до його доступу. У зв'язку з цим, позивач зазначав про необхідність забезпечення безперешкодного доступу представників товариства до приміщень 17.02.2014 о 12-00 год. При цьому, у листі позивач повідомляв, що всі необхідні документи, які відповідно до діючого законодавства підтверджують факт набуття права власності ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" будуть попередньо надіслані відповідачу поштою, а також будуть надані безпосередньо представнику ТОВ "АСИ-ОЙЛ". Також позивачем повідомлено, що в разі ігнорування його законних вимог, він буде змушений застосувати всі правові заходи для захисту своїх інтересів.

На підтвердження факту недопуску відповідачем представників позивача до нежитлових приміщень 17.02.2014, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" до матеріалів справи надано акт про не допуск до об'єкту, який складено та підписано директором Романовським В.А. та інженером Рижковим П.В. (а.с. 21 т. 1)

Разом з тим позивачем не надано до суду доказів направлення вищевказаних листів-вимог відповідачу, а вищевказані акти про недопуск складені позивачем в односторонньому порядку, зокрема, акти від 10.02.2014 та 17.02.2014, як і всі інші, не містять посилання в який саме час їх було складено, враховуючи що сторонами було узгоджено як дату, так і час прибуття до об'єкту. Крім того, позивачем не надано доказів, що вказані акти направлялись на адресу відповідача. Крім того, не надано позивачем і доказів направлення ТОВ "Аси-Ойл" засобами поштового зв'язку документів, які відповідно до діючого законодавства підтверджують факт набуття права власності ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз", про що позивачем зазначалось у листі від 12.02.2014.

Таким чином, позивачем не надано беззаперечних доказів, які підтверджують, що відповідачем чинились перешкоди у доступі до нерухомого майна, а позивач, в свою чергу, звертався до правоохоронних органів з приводу його не допуску до нежитлових приміщень, як власника.

До того ж, позивачем не підтверджено, що ним вчинялись юридично значимі дії, направлені на захист права власності. Зокрема, про вирішення питання щодо усунення перешкод у користуванні майном шляхом звернення до суду для захисту та відновлення порушеного права або охоронюваного законом інтересу позивача, шляхом заявлення вимоги про витребування майна із чужого незаконного володіння або ж про усунення перешкод у користуванні майном.

При цьому, як правомірно зазначено судом першої інстанції, будучи залученим до участі у справі № 905/2167/14 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ТОВ "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз" не звернулось з позовом до ТОВ "Аси-Ойл", хоча мало усі підстави це зробити, оскільки однією із вимог прокуратури була вимога про зобов'язання повернути Донецькому державному інституту науково-дослідних проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості (балансоутримувач спірного об'єкта оренди) орендоване майно - нежитлові приміщення будівлі закритої автостоянки загальною площею 487,7м2 вартістю 376 569,00грн., які розташовані за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В, і взагалі у судове засідання свого представника не направило, письмового відзиву по суті спору не надало, хоча як зазначено у рішенні "про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином". Тобто, станом на кінець червня 2014 року позивач не проявляв великої зацікавленості у тому, щоб стати володільцем придбаної будівлі закритої автостоянки, що раніш знаходилась на балансі Донецького державного інституту науково-дослідних, проектних робіт та інженерних послуг у вогнетривкій промисловості.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (витрати ) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі використання спірних приміщень.

Зокрема, як на підставу понесених збитків позивач посилається на укладений між ТОВ "ВКФ "Будівельний союз" та фізичною особою-підприємцем Каськовим Віталієм Віталійовичем договір оренди нерухомого майна від 10.01.2014, відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає в тимчасове платне користування на умовах цього договору нерухоме майно, а саме, будівлю закритої автостоянки літ. А-1, загальною площею 919,2 кв.м., що знаходиться на земельній ділянці 0,40 га за адресою: м. Донецьк, Будьоновський район, вул. Елеваторна, 1В.

Позивач вважає, що укладення вказаного договору є переконливим доказом того, що позивач мав отримати доходи у розмірі 41364,00 грн. за кожен місяць безоплатного користування відповідачем нерухомим майном. Як зазначав позивач, початком періоду з якого проводиться нарахування збитків, є 11.02.2014, оскільки договір оренди з ФОП Каськовим В.В. був укладений 10.01.2014, але відповідачу також було запропоновано встановлення орендних правовідносин та лише 10.02.2014 з боку відповідача виникли заперечення щодо прав позивача на спірне майно та недопущено представників ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" на територію для врегулювання орендних правовідносин.

При цьому, розрахунок розміру збитків позивачем складено виходячи саме з розміру щомісячної орендної плати за укладеним договором оренди з ФОП Каськовим В.В. За розрахунком позивача, розрахунок завданих збитків у вигляді упущеної вигоди за період з 11.02.2014 по 11.07.2014 року становить 206 820,00 грн. (а.с. 12 т. 3)

Разом з тим, суд критично ставиться до факту укладення договору оренди з ФОП Каськовим В.В. саме 10.01.2014, оскільки матеріали справи свідчать, що листами № 2/23-2 від 23.01.2014 та № 12/23-2 від 05.02.2014, позивач пропонував саме ТОВ "АСИ-ОЙЛ" укласти договір оренди на всю будівлю на вигідних умовах, тобто, виходячи з наданих позивачем доказів по справі, пропозицію про укладення договору оренди було надано відповідачу майже через два тижні після укладення договору оренди з ФОП Каськовим В.В.

В матеріалах справи містяться пояснення ФОП Каськова В.В. у відповідності до яких, його неодноразові спроби доступу до орендованих приміщень блокувались охороною ТОВ "АСИ-ОЙЛ". (а.с. 82 т.2) Разом з тим, жодних документів або дій, що підтверджують неможливість користування орендованим майном з причин, незалежних від орендаря, як то, звернення до ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" як до орендодавця з приводу виконання договору оренди, до правоохоронних органів на підтвердження факту недопуску до орендованих приміщень, тобто доказів, що підтверджують неможливість виконання договору оренди у період з 11.02.2014 по 11.07.2014 ФОП Каськовим В.В. суду не надано. Надані ж ФОП Каськовим В.В. до своїх письмових пояснень документи (а.с. 83-91 т. 2 ) є документами податкової звітності, а отже не можуть підтверджувати факт укладення договору оренди з позивачем.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що наданий позивачем договір оренди з ФОП Каськовим В.В. не може підтверджувати той факт, що він спрямований на реальне настання правових наслідків та підтверджує реальні доходи, що міг би отримати позивач.

Також, обґрунтовуючи розмір завданих збитків у вигляді упущеної вигоди позивач посилався на звіт суб'єкта оціночної діяльності ТОВ "Оціночна компанія "КОНКОРДІЯ" від 24.06.2014 № 02/07, відповідно до якого вартість права використання (оренди) об'єкта нерухомості - "будівля закритої автостоянки", яка знаходиться за адресою: м. Донецьк, Будьоновський район, вул. Елеваторна, 1В, станом на 31.05.2014 складає в місяць 37 568,0 грн.

Згідно з приписами ст. 3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону і є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності.

Положеннями ч. 6 ст. 9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" унормовано, що положення (національні стандарти) оцінки майна є обов'язковими до виконання суб'єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.

Національний стандарт №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затверджений постановою КМУ від 10.09.2003 № 1440 є обов'язковим для застосування під час проведення оцінки майна та майнових прав суб'єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна.

Даним Стандартом (п.п. 50-55), зокрема, визначені загальні вимоги до проведення незалежної оцінки майна.

Відповідно до п. 51 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", незалежна оцінка майна проводиться у такій послідовності: - укладення договору на проведення оцінки, - ознайомлення з об'єктом оцінки, збирання та оброблення вихідних даних та іншої інформації, необхідної для проведення оцінки; - ідентифікація об'єкта оцінки та пов'язаних з ним прав, аналіз можливих обмежень та застережень, які можуть супроводжувати процедуру проведення оцінки та використання її результатів; - вибір необхідних методичних підходів, методів та оціночних процедур, що найбільш повно відповідають меті оцінки та обраній базі, визначеним у договорі на проведення оцінки, та їх застосування; - узгодження результатів оцінки, отриманих із застосуванням різних методичних підходів; - складання звіту про оцінку майна та висновку про вартість об'єкта оцінки на дату оцінки; - доопрацювання (актуалізація) звіту та висновку про вартість об'єкта оцінки на нову дату (у разі потреби).

Отже, виходячи з наведених норм, незважаючи на вибір експертом методичного підходу оцінки майна, підготовці та проведенню незалежної експертизи майна передує, в будь-якому випадку, ознайомлення з об'єктом оцінки.

Дослідженням звіту суб'єкта оціночної діяльності ТОВ "Оціночна компанія "КОНКОРДІЯ" від 24.06.2014 № 02/07 (а.с. 46-81 т. 3) встановлено, що датою укладення договору про незалежну оцінку №01/07-14 є 01.06.2014, дата оцінки - 31.05.2014, дата осмотру - 24.06.2014, дата складання звіту - 26.06.2014.

Як вбачається з наданого позивачем звіту , вихідні дані щодо об'єкту оцінки отримані ним на підставі Технічного паспорту об'єкта оцінки та результатів візуального дослідження об'єкту оцінки.

Згідно інформації, викладеної у звіті, дані про технічні параметри будівлі та технічний опис конструктивних елементів визначено за результатом натурного дослідження об'єкта оцінки. При цьому, як зазначено у звіті, натурне обстеження оцінщиком об'єкта оцінки підтверджує технічні параметри та опис конструктивних елементів , вказаних у технічному паспорті БТІ. При цьому, як вбачається із таблиці 2.1.3. звіту, оцінщиком надано характеристику внутрішнім елементам приміщення, зокрема, підлозі, стінам, елементам водопостачання, каналізації, електропостачання, тощо. Отже, виходячи зі змісту звіту, суб'єктом оцінки здійснювалось ознайомлення із об'єктом оцінки.

Водночас, у вступній частині звіту (п. 1.8.) зазначено: обстеження об'єкту всередині приміщення не проводилось оскільки користувач ТОВ "АСИ-ОЙЛ" не допустив оцінщика до огляду об'єкта дослідження (дивись акт про не допуск до об'єкту нерухомого майна) .

Дослідженням вказаного акту, що міститься у звіті, судом встановлено, що представників ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" та оцінювача ОСОБА_9, які прибули для проведення інвентаризації, не було допущено до здійснення перевірки 10.02.2014. В той же час, як свідчать матеріали справи, договір з проведення оцінки між сторонами укладено лише 01.06.2014, датою огляду вказано 24.06.2014. (а.с. 62 т. 3)

Таким чином, суд приходить до висновку, що суб'єктом оцінювання не проводився огляд (обстеження) об'єкту оцінки, що могло вплинути на визначення ринкової вартості майна, складений звіт суб'єкта оціночної діяльності ТОВ "Оціночна компанія "КОНКОРДІЯ" від 24.06.2014 № 02/07 не відповідає вимогам п. 51 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", отже, даний звіт про оцінку не може бути прийнятий судом в якості належного доказу, що підтверджує розмір завданих відповідачем збитків у вигляді упущеної вигоди.

Також колегія суддів враховує, що Указом Президента України №405/2014 від 14.04.2014 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" введено в дію відповідне рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо проведення антитерористичної операції на сході України.

Тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення, визначено Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", за змістом ч.1 ст.1 якого періодом проведення антитерористичної операції є час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Згідно з ч.2 зазначеної статті встановлено, що територія проведення антитерористичної операції - це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

В подальшому на виконання абзацу третього пункту 5 ст.11 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" розпорядженнями №1053-р від 30.10.2014, №1275-р від 02.12.2015 Кабінету Міністрів України затверджено переліки населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, до яких, у тому числі, включено місто Донецьк.

Таким чином, сам факт знаходження орендованого майна у м. Донецьку, з огляду на проведення на зазначеній території антитерористичної операції, дає підстави критично ставитись до здійсненого позивачем розрахунку щомісячної орендної плати за договором оренди від 10.01.2014 у період з квітня по липень 2014 року.

Матеріалами справи також підтверджується, що з метою визначення обсягу чистих доходів позивача, які він мав отримати від володіння майном шляхом передачі в користування об'єкта нерухомості в спірний період ухвалою господарського суду Донецької області від 23.11.2015 було призначено незалежну судову економічну експертизу, проведення якої доручено Донецькому НДІ судових експертиз. Також вказаною ухвалою витрати на проведення експертизи покладено на позивача ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" з подальшим розподілом судових витрат під час винесення кінцевого процесуального документу у справі №905/482/15. Повідомленням №813 від 03.03.2016 експерт повідомив про неможливість надання висновку через відсутність оплати ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз" рахунку за проведення експертизи.

Також, під час нового розгляду справи, 24.05.2017 позивачем було заявлено клопотання про проведення оціночно-будівельної експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 24.05.2017 клопотання позивача частково задоволено та призначено по справі судову інженерно-технічну (оціночну) експертизу на розгляд якої поставлено питання : Яка ринкова вартість користування нерухомим майном (оренди) об'єкта нерухомого майна: будівлі закритої автостоянки літ. А-1 загальною площею 919,2 кв. м, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Елеваторна, 1-В, станом на лютий-липень 2014 року за 1 кв. м (помісячно) з урахуванням факторів, які існували у м. Донецьку в цей проміжок часу.

18.09.2017 судовим експертом заявлено клопотання про надання додаткових документів та рахунок на оплату експертизи, який направлено судом на адресу ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Будівельний Союз".

Як вбачається з матеріалів справи додаткові документи сторонами до експертної установи сторонами надано не було у зв'язку з чим, 31.01.2018 судовий експерт повідомив господарський суд про неможливість надання експертного висновку. (а.с. 128 т.3).

Відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно ст.ст. 73 , 74 , 77 , 79 Господарського процесуального кодексу України , кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Як вже зазначалось, неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 03.08.2018 у справі №923/700/17, від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Також, при обрахуванні розміру збитків мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну вартість втраченого, можливість отримання грошових сум або ж інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

Розмір понесених збитків повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривала протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється кредитором. Така вимога обумовлена основною спрямованістю інститутів цивільно-правової відповідальності саме на відшкодування збитків. Отже, звертаючись із заявою про стягнення збитків у формі упущеної вигоди, кредитор повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які б безспірно підтверджували їх розмір.

Дослідження і перевірка розміру та складу заявленої до стягнення суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) з огляду на реальність їх характеру має суттєве значення для правильного вирішення спору, виходячи із предмета і підстав цього позову.

Нездатність кредитора обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди може бути для суду підставою для відмови в задоволенні таких вимог. Нічим не підтверджені розрахунки кредитора про можливі доходи до уваги братися не повинні.

У статті 74 ГПК України визначено правила розподілу тягаря доказування, згідно з якими кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, кожна сторона повинна самостійно визначати предмет доказування, тобто коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. На склад цих фактів вказує норма матеріального права, яка визначає права і обов'язки сторін у конкретній справі.

Разом з тим, колегія суддів за результатом розгляду справи вважає, що позивачем не доведено достовірний розмір упущеної вигоди. При цьому, колегія суддів враховує, що остання складається також з урахуванням будь-яких витрат, зокрема, витрат на сплату податків та обов'язкових платежів, інших матеріальних та прирівняних до них витрат. Як вбачається зі здійсненого позивачем розрахунку, розмір упущеної вигоди здійснено ним на підставі щомісячної орендної плати за договором оренди від 10.01.2014 з ФОП Каськовим В.В. та без включення до розрахунку витрат, пов'язаних з виконанням цього договору.

Крім того, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено факт вжиття адекватних заходів щодо одержання таких доходів, оскільки не доведено, що звертаючись до відповідача з пропозицією про укладення договору оренди, позивач отримав беззаперечну відмову відповідача.

Відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності , водночас обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків; вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Водночас, встановлені по справі обставини дають суду підстави дійти висновку, що належних та беззаперечних доказів на підтвердження своїх позовних вимог в частині стягнення збитків, в тому числі сам факт понесення ним таких витрат або можливості отримання доходу позивачем надано не було ні суду першої інстанції, ані апеляційному суду. Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач не довів наявність та розмір збитків, в т.ч. упущеної вигоди, завданих відповідачем в зв'язку із порушенням прав позивача як власника майна; також не доведено сам розмір збитків та період, протягом якого права позивача порушувалися.

При цьому, висновок суду першої інстанції про підставність вимог позивача в частині стягнення збитків є поспішним і не відповідає нормам процесуального та матеріального права, які регулюють порядок застосування цивільно-майнової відповідальності у сфері господарських правовідносин.

Так, частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку що з 25.08.2013 відповідач займав нежитлові приміщення будівлі закритої автостоянки, які ним до цієї дати орендувались за договором оренди № 3286/2007 від 04.09.2007 у Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Донецькій області, без будь-яких правових підстав на це, тобто володів майном незаконно, у тому числі і у спірний період, а тому він має відшкодувати власникові цього майна - ТОВ "ВКФ "Будівельний союз", збитки у вигляді недоотриманого прибутку (втраченої вигоди за період з 11.02.2014 по 11.07.2014), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати, у вигляді орендної плати від передачі його в користування (оренду). За основу при розрахунку суми збитків, за висновком суду, має бути взято не розмір орендної плати, зазначений у договорі оренди, укладений між позивачем і ФОП Каськовим В.В. , і не звіт ТОВ "Оціночна компанія "Конкордія" №02/07 від 24.06.2014, а орендна плата, яку відповідач сплачував Регіональному відділенню Фонду Державного майна України по Донецькій області за договором оренди № 3286/2007 від 04.09.2007 і розмір якої був підтверджений рішенням господарського суду Донецької області від 24.06.2014 у справі № 905/2167/14 з урахуванням індексу інфляції.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із таким висновком, оскільки за результатом встановлених по справі обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено наявність усіх необхідних складових цивільного правопорушення, наявність яких є необхідною для настання такої міри відповідальності , як стягнення збитків, в даному випадку у формі упущеної вигоди. Зокрема, позивачем наданими по справі доказами не доведено як розмір упущеної вигоди, так і той факт, що ці доходи були б реальними, що позивачем вживались адекватні заходи для їх одержання, а дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною , яка позбавила його можливості отримати цей прибуток.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про безпідставне здійснення судом першої інстанції розрахунків упущеної вигоди виходячи з розміру неустойки у вигляді подвійної плати за користування об'єктом оренди в період з 01.11.2013 по 18.12.2013, що здійснювався в межах розгляду справи №905/2167/14 та на підставі договору оренди №328/2007 від 04.09.2007, дія якого припинилась 25.08.2013, оскільки, колегія суддів вважає, що визначеня судом першої інстанції розміру упущеної вигоди у даній справі виходячи з умов договору оренди №328/2007 від 04.09.2007, виходить за межі позовних вимог.

У зв'язку з цим, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Стосовно доводів апелянта про те, що не підлягають доказуванню в межах даного судового розгляду факти, встановлені у рішенні господарського суду Донецької області від 30.08.2016 по справі №905/482/15, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.11.2016 та яким позов задоволено частково та стягнуто з ТОВ "Аси-Ойл" на користь позивача збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 150683,14 грн., то з матеріалів справи вбачається, що вказані судові рішення скасовані постановою Вищого господарського суду від 22.02.2017, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду. Крім того, оскільки зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, в постанові касаційної інстанції зазначено про необхідність з'ясування під час нового розгляду обсяг, зміст та підстави позовних вимог з урахуванням заяви про зміну предмету позову.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ТОВ "АСИ-ОЙЛ" 31084,39 грн. збитків у вигляді неотриманих доходів та залишення оскаржуваного рішення в іншій частині без змін.

Керуючись статтями 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю відповідальністю "Виробничо-Комерційна фірма "Будівельний Союз", м. Світловодськ Кіровоградської області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 18.06.2018 року у справі № 905/482/15 в частині стягнення з відповідача 31084,39 грн. збитків у вигляді неотриманих доходів та судового збору в розмірі 621,69 грн. скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 18.06.2018 року у справі № 905/482/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05.03.2019

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя О.В. Плахов

Суддя І.А. Шутенко