Постанова

від 10.02.2019 по справі 280/4503/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 лютого 2019 року м. Дніпросправа № 280/4503/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2018 року (суддя Новікова І.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення складено 05.12.2018 року)

у адміністративній справі № 280/4503/18 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області, третя особа: Первинна профспілкова організація працівників Державної служби України з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя, про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення,-

в с т а н о в и в:

26.10.2018 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області (далі по тексту відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Первинна профспілкова організація працівників Державної служби України з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління ДСНС України у Запорізькій області (по особовому складу) від 18.10.2018 року №434 «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині розірвання контракту, звільнення ОСОБА_1 із служби цивільного захисту за пунктом 176 підпунктом 6 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту рядового та начальницького складу, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу, з 18 жовтня 2018 року; поновити старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 на посаді начальника караулу 6 Державно пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС у Запорізькій області; стягнути з Головного управління ДСНС України у Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2018 року по день фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05.12.2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції у своєму рішенні проігнорував вимоги законів України, а саме те, що якщо правовідносини не врегульовані спеціальним законодавством, то підлягає застосуванню трудове законодавство, в Кодексі цивільного захисту України і інших нормативних документах які регламентують роботу ДСНС не зазначений порядок звільнення працівника (особи рядового і начальницького складу) який має бажання розірвати трудовий договір (контракт) за власним бажанням у тому випадку коли, роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. Норма про порядок звільнення працівника міститься в Кодексі законів про працю України в статті 38. Тобто, на думку заявника апеляційної скарги, спеціальним законодавством, не визначені умови при яких рятувальник може розірвати трудові правовідносини з роботодавцем коли порушуються його права. Апелянт вказував, що судом першої інстанції проігноровано і не прийнято до уваги обставини того, що у підрозділі де працював позивач, відповідач систематично порушує законодавство про працю, законодавство про оплату праці (понаднормова праця, відсутність компенсації за понаднормову працю), порушує правила безпеки праці, що в свою чергу унеможливлювало виконання функціональних обов`язків та виконання черговим караулом. Апелянт вказував, що не дивлячись на взірцеву службову діяльність на протязі 17 років, протягом останнього часу відповідачем було незаконно притягнено до дисциплінарної відповідальності. Апелянт вказував, що його не можна було звільняти наказом від 18.10.2018 року, оскільки 09.08.2018 року ним самостійно подано рапорт про звільнення. Судом першої інстанції проігноровано і не прийнято до уваги обставини того, що з 09.08.2018 року з моменту подання рапорту до відповідача про розірвання контракту у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту та порушенням законодавства про працю відповідачем, мав обґрунтовані та вагомі підстави у подальшому не виходити на роботу (службу), не вихід на роботу не можна вважати прогулом. Апелянт звертає увагу, що відповідачем по факту було порушено вимогу законодавства про обов`язковість проведення з особою, що звільняється не менше двох індивідуальних бесід, вказує, що таких бесід із ним проведено не було. Апелянт вказував, що він є членом профспілкової організації, йому не заборонено брати участь у діяльності профспілкових організацій. Вказував, що на осіб рядового та начальницького складу ДСНС України заведені та ведуться трудові книжки, які є ознакою статусу працівника, службовця та робітника, під час служби у ДСНС позивач не був військовослужбовцем. Відповідачем був порушений порядок звільнення ОСОБА_1 , як члена виборного органу (профспілкового комітету) законної профспілкової організації, той порядок, який чітко передбачено ст.41 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності».

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі, у зв`язку з чим у правовідносинах щодо вирішення спору пріоритетними є норми спеціальних нормативно-правових актів Кодексу цивільного захисту України, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, які визначають правові засади організації і діяльності служби цивільного захисту. За зразкове виконання службових обов`язків особи рядового і начальницького складу підлягають заохоченню, а за порушення службової дисципліни - несуть дисциплінарну відповідальність згідно із Статутом, а також цивільну, адміністративну, кримінальну відповідальність згідно із законом. Судом встановлено, що підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби цивільного захисту був висновок відповідача про скоєння грубих дисциплінарних проступків начальником караулу 6 державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС у Запорізькій області ОСОБА_1 , таких як неодноразовий невихід на службу без поважних причин. Судом першої інстанції вказано, що позивач, як начальник караулу 6 державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС у Запорізькій області зобов`язаний був неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства України, сумлінно виконувати покладені на нього службові обов`язки та накази вищих керівників, а також бути прикладом у дотриманні законності, службової дисципліни, професійної та службової етики у власних підлеглих. Як встановлено з матеріалів адміністративної справи, позивач зазначених вимог у службовій діяльності не дотримав, що і стало підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Судом першої інстанції вказано, що оскарження дисциплінарного стягнення не спростовує факту його наявності, а тому відповідач мав право для врахування наявності у позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність під час вирішення питання про звільнення зі служби цивільного захисту. Відповідно до статті 58 Статуту, грубим дисциплінарним проступком вважається факт грубого порушення службової дисципліни, що не містить ознак кримінального правопорушення, а саме: невихід на службу без поважних причин. Підставою для звільнення ОСОБА_1 та розірвання з ним контракту стали численні службові розслідування та наявність стягнень. За результатами проведених службових розслідувань було вирішено, з урахуванням наявності у старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 6 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Запорізькій області, діючого дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, розглянути питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності на атестаційній комісії ГУ ДСНС у Запорізькій області щодо відповідності займаній посаді та вирішення питання щодо подальшого проходження служби з урахуванням систематичного невиконання ним умов контракту про проходження служби цивільного захисту. Згідно атестаційного листа старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. Також судом першої інстанції зазначено, що посилання позивача на недотримання позивачем під час звільнення вимог пункту 175 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593, відповідно до якого перед звільненням особи рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею не менше двох індивідуальних бесід, оскільки по-перше зазначене твердження не спростовує факту систематичного грубого порушення вимог службової дисципліни з боку позивача, а по-друге, матеріали адміністративної справи містять докази на підтвердження того, що позивач запрошувався як на атестаційну комісію так і на проведення відповідних індивідуальних бесід, проте у встановлений час не прибув. Відповідно до пункту 11 Положення №593, служба цивільного захисту закінчується у разі звільнення особи рядового чи начальницького складу із служби цивільного захисту в запас Збройних Сил або у відставку, загибелі (смерті), визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою. Згідно пункту 12 Положення №593, останнім днем проходження служби цивільного захисту вважається день виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС. Тому, на думку суду першої інстанції, позивач протиправно не виходив на службу з 08.08.2018 року, коли подав рапорт про розірвання контракту на службу, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту та порушення законодавства про працю. Сам факт подання рапорту, в якому особа виявила бажання розірвати контракт про проходження служби цивільного захисту, не припиняє проходження служби такою особою до видання відповідного наказу уповноваженим керівником та виключення з кадрів ДСНС. Суд першої інстанції вказував, що приписи ч.2 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності» застосовуються щодо працівників підприємств, установ, організацій, які обрані до складу виборних профспілкових органів. Позивач не є працівником, а є особою середнього начальницького складу, який проходить службу цивільного захисту. Суд прийшов до висновку, що чинним законодавством України не встановлений обов`язок відповідача отримувати попередню згоду виборного органу первинної профспілкової організації на притягнення до дисциплінарної відповідальності члена виборного органу такої організації, оскільки позивач не є працівником, а має спеціальний статус офіцера, який проходить службу цивільного захисту.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу цивільного захисту на посаді начальника караулу 6 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС у Запорізькій області за контрактом. ОСОБА_1 має спеціальне звання старший лейтенант служби цивільного захисту.

Наказом від 30.04.2016 року №255 (по особовому складу) начальника ГУ ДСНС у Запорізькій області, наказано укласти новий контракт з старшим лейтенантом служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальником караулу 6 державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС у Запорізькій області строком на 10 років з 1 липня 2016 по 30 червня 2026 року.

В матеріалах справи наявна копія контракту про проходження служби цивільного захисту № 404/16 ОСОБА_1 .

Встановлено, та не заперечується сторонами по справі, що позивач є членом Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя, членом виборного органу профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя.

Згідно доповідної записники начальника 6 Державної пожежно-рятувальної частини підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_2 . 16 співробітників підпорядкованого підрозділу не прибули за сигналом «Навчальний збір», чим грубо порушили наказ начальника Головного управління ДСНС України у Запорізькій області від 14.05.2018 року №М-ІЗдск «Про учбове мобілізаційне розгортання...», в тому числі начальник караулу старший лейтенант служби цивільного захисту ОСОБА_1 та підпорядкований йому караул.

Встановлено, що 06.08.2018 року начальником ГУ ДСНС України у Запорізькій області затверджений висновок службового розслідування, відповідно до якого за невихід на службу без поважних причин за сигналом «навчальний збір», умисного невиконання вимог статті 31 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, статті 31 Положення про порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року № 593, безвідповідального ставлення до виконання своїх службових обов`язків, перевищення своїх службових повноважень, підбурювання особового складу 6 ДПРЧ до невиконання наказів та розпоряджень керівництва ГУ ДСНС, що призвело до неготовності підрозділу до дій за призначенням в режимі підвищеної готовності в особливий період, тобто порушення дисципліни, передбачене частинами 2, 7 статті 58, частиною 2 статті 59 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, старший лейтенант служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальник караулу 6 ДПРЧ, заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності. Наказом від 08.08.2018 року № 197-В начальника ГУ ДСНС «Про накладення дисциплінарних стягнень» на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Встановлено, що відносно ОСОБА_1 наявний не один висновок службового розслідування. Наявний висновок за матеріалами службового розслідування за фактом невиходу 11.08.2018 року старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 6 ДПРЧ, на службу (на добове чергування) у складі 1 караулу; висновок за матеріалами службового розслідування за фактами невиходу на службу з 13 по 17 серпня 2018 року старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 6 ДПРЧ, у тому числі 15 серпня 2018 року на добове чергування у складі 1 караулу 6 ДПРЧ: висновок за матеріалами службового розслідування за фактом невиходу 19 серпня 2018 року старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 6 ДПРЧ на добове чергування у складі 1 караулу (а.с.77-78), встановлено, що після накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 на шлях виправлення не став, та продовжив порушувати вимоги службової дисципліни шляхом систематичного невиходу на службу без поважних причин. Тобто, ОСОБА_1 неодноразово порушував умови проходження служби, порушує службову дисципліну, має стягнення.

З матеріалів справи встановлено, що за результатами проведених службових розслідувань та з урахуванням наявності у ОСОБА_1 , начальника караулу 6 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Запорізькій області, діючого дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, розглянути питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності на атестаційній комісії ГУ ДСНС у Запорізькій області щодо відповідності займаній посаді та вирішення питання щодо подальшого проходження служби з урахуванням систематичного невиконання ним умов контракту про проходження служби цивільного захисту.

Згідно наказу від 28.08.2018 року № 355 начальника ГУ ДСНС «Про результати службового розслідування», вирішено розглянути питання про подальше проходження ОСОБА_1 служби на атестаційній комісії з урахуванням систематичного невиконання ОСОБА_1 умов контракту проходження служби цивільного захисту.

Згідно листа від 15.08.2018 року № 01/1.1-14/4042 ГУ ДСНС у Запорізькій області просило ОСОБА_1 надати пояснення під час проведення службового розслідування. Листом від 21.08.2018 року також пропонувалось ОСОБА_1 надати пояснення з приводу службового розслідування.

Згідно наказу від 29.08.2018 року № 359 начальника ГУ ДСНС «Про результати службового розслідування», вирішено розглянути питання про подальше проходження ОСОБА_1 служби на атестаційній комісії з урахуванням систематичного невиконання ОСОБА_1 умов контракту проходження служби цивільного захисту.

Варто зазначити, що ОСОБА_1 оскаржував наказ від 08.08.2018 року № 197-В начальника ГУ ДСНС у Запорізькій області «Про накладення дисциплінарних стягнень» у судовому порядку. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2018 року по справі №0840/3502/18 було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ГУ ДСНС у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області (по особовому складу) від 08.08.2018 №197-В «Про накладення дисциплінарних стягнень» в частині накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.01.2019 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2018 року залишено без змін.

Таким чином, наказ від 08.08.2018 року № 197-В начальника ГУ ДСНС у Запорізькій області «Про накладення дисциплінарних стягнень» є чинним та не скасованим.

Більше того, рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2018 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28.01.2019 року варто брати до уваги при вирішенні цього спору. Встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходить службу цивільного захисту, є особою середнього начальницького складу служби цивільного захисту, рятувальником; позивач не працює по трудовому договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичній особи, яка використовує найману працю, тобто не є працівником у розумінні Закону № 1045-XIV, суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про нерозповсюдження на позивача гарантій, передбачених ч. 2 ст. 41 Закону № 1045-XIV, щодо обов`язковості отримання попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого він є, при притягненні до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Встановлено, що 08.08.2018 року ОСОБА_1 надав начальнику ГУ ДСНС у Запорізькій області рапорт про розірвання контракту про проходження служби цивільного захисту.

21.08.2018 року ОСОБА_1 повторно надав начальнику ГУ ДСНС у Запорізькій області рапорт про розірвання контракту про проходження служби цивільного захисту.

Відповідно до Атестаційного листа старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , який підписаний безпосереднім керівником начальником 6 державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС у Запорізькій області підполковником служби цивільного захисту ОСОБА_2 , позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. Згідно протоколу №9 засідання атестаційної комісії ГУ ДСНС України у Запорізькій області від 03.09.2018 року, за результатами розгляду питання про відповідність займаній посаді та подальшого проходження служби з урахуванням систематичного невиконання умов контракту про проходження служби цивільного захисту старшим лейтенантом служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальником караулу 6 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Запорізькій області, атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення про те, що старший лейтенант служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальник караулу 6 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Запорізькій області, займаній посаді не відповідає.

В матеріалах справи наявний акт про неприбуття ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії від 03.09.2018 року.

Відповідно до висновку старшого начальника (керівника) начальника Запорізького міськрайонного управління ГУ ДСНС у Запорізькій області підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_3 , ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Листом від 03.09.2018 року №02/11-14/4249 ГУ ДСНС у Запорізькій області ОСОБА_1 повідомлявся про результати засідання атестаційної комісії та про сформований негативний висновок.

Листом від 01.10.2018 року №02/11-14/4733 ГУ ДСНС у Запорізькій області, ОСОБА_1 запрошувався до Управління для проведення бесід. Також листом від 09.10.2018 року № 02/11-14/4903 ГУ ДСНС у Запорізькій області, ОСОБА_1 повторно запрошувався до Управління для проведення бесід.

Вищевказані листи про запрошення ОСОБА_1 до бесід отримані позивачем, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Згідно актів від 02.10.2018 року, від 05.10.2018 року, від 09.10.2018 року, від 17.10.2018 року наявних в матеріалах справи, ОСОБА_1 не з`являвся на проведення бесід перед звільненням.

Наказом ГУ ДСНС у Запорізькій області від 18.10.2018 року №434 «Про звільнення ОСОБА_1 » наказано, відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, розірвати контракт, звільнити старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 6 державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС у Запорізькій області, із служби цивільного захисту у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), виключити з кадрів ДСНС України, за пунктом 176 підпунктом 6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу) з 18 жовтня 2018 року.

Відповідно до довідки Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя від 20.10.2018 №239/73-18 відповідач до профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя за отриманням згоди про звільнення будь-якого члена профспілкового комітету не звертався.

Згідно п. 36 ч. 1 ст. 2 Кодексу цивільного захисту України, професійна аварійно-рятувальна служба - аварійно-рятувальна служба, працівники якої працюють за трудовим договором, а рятувальники, крім того, проходять професійну, спеціальну фізичну, медичну та психологічну підготовку.

Згідно ч. 1 ст. 99, ч.ч. 1-4 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України до персоналу (кадрів) органів управління та сил цивільного захисту належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір. Служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період. Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України. На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом. Час проходження особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту зараховується до їхнього страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Таким чином цивільна служба на якій перебував позивач є державною службою особливого характеру, проходження якої регулюється положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України та Дисциплінарним статутом. Цивільна служба є спеціальною службою, яка регулюється спеціальним законодавством, не варто казати про пряме регулювання проходження цивільної служби Кодексом Законів про працю України.

Відповідно до ч. 2 ст. 106 Кодексу цивільного захисту України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу.

Наказ ГУ ДСНС у Запорізькій області від 18.10.2018 року №434 «Про звільнення ОСОБА_1 » яким вирішено розірвати контракт та звільнити старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , було винесено у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу, а саме через грубе порушення службової дисципліни ОСОБА_1 , через невиконання ним своїх обов`язків, що зокрема встановлено службовими розслідуваннями по відношенню ОСОБА_1 . Накази про результати службових розслідувань є дійсними та підтверджують факти порушення позивачем умов проходження цивільної служби.

Розірвання контракту та звільнення особи з цивільної служби є крайнім засобом покарання службовця, що застосовуються при систематичних порушеннях службовцем своїх повноважень, обов`язків, при невиконанні ним умов контракту. Звільнення зі служби можливе як захід відповідальності при умові, коли на особу вже накладались інші види стягнення, у тому числі такі як попередження про неповну службову відповідність.

Наказом від 08.08.2018 року № 197-В начальника ГУ ДСНС «Про накладення дисциплінарних стягнень» на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Тобто, перед звільненням та розірванням контракту з ОСОБА_1 , позивач мав неспростоване дисциплінарне стягнення.

Також при вирішені спору необхідно керуватись нормами Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут служби цивільного захисту», основним регулюючим документом, що визначає порядок та умови проходження служби цивільного захисту.

Згідно ст. 1, ст. 3 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту. Службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; захищати життя, здоров`я, права та власність громадян, територію, інтереси суспільства і держави у разі виникнення надзвичайних ситуацій; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; постійно вдосконалювати професійну майстерність, підвищувати свій професійний рівень; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; зберігати державну таємницю та іншу охоронювану законом інформацію; берегти та підтримувати в належному стані передані їй у користування майно і техніку.

Відповідно ст. 7, ст. 8 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, за зразкове виконання службових обов`язків особи рядового і начальницького складу підлягають заохоченню, а за порушення службової дисципліни - несуть дисциплінарну відповідальність згідно із цим Статутом, а також цивільну, адміністративну, кримінальну відповідальність згідно із законом. Порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.

Варто зазначити, що згідно ст. 57 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту - дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.

Згідно ст. 68 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту - на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.

До ОСОБА_1 за систематичні порушення службової дисципліни та за наявності не знятого іншого стягнення, було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність. Перед винесенням спірного наказу, Головним управлінням ДСНС у Запорізькій області було дотримано процедуру розгляду питання відповідальності ОСОБА_1 , було направлено розгляд його питання на атестаційну комісію, безпосередні керівники надати свої висновки щодо службової невідповідності позивача, було вчинено намагання отримати пояснення та провести бесіди з ОСОБА_1 .

Згідно ст. 80 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.

Подібні норми, як вищеприведені містить також Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593.

Відповідно до пунктів 3, 29 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593, особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту.

Відповідно пунктів 176, 182, 185 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593, контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: у тому числі, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. Контракт про проходження служби цивільного захисту може бути розірвано достроково з ініціативи ДСНС, яку представляє керівництво органу чи підрозділу цивільного захисту, і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби цивільного захисту у випадках, передбачених підпунктами 2-4,6 і 8-11 пункту 176 і абзацом першим пункту 178 цього Положення. Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється їх начальниками (керівниками), яким таке право надано відповідно до номенклатури посад, а осіб начальницького складу, які мають спеціальні звання від полковника служби цивільного захисту та вище, - виключно Головою ДСНС.

Особи рядового і начальницького складу, стосовно яких прийнято рішення про дострокове розірвання контракту, мають право оскаржити таке рішення у порядку, встановленому законодавством.

Варто вказати, що згідно пунктів 11, 12, 56 вищевказаного Положення, служба цивільного захисту закінчується у разі звільнення особи рядового чи начальницького складу із служби цивільного захисту в запас Збройних Сил або у відставку, загибелі (смерті), визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою. Останнім днем проходження служби цивільного захисту вважається день виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС. Днем припинення строку дії контракту вважається: день закінчення строку дії контракту; день, зазначений у наказі по особовому складу про звільнення із служби цивільного захисту (але не раніше дня виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС) - у разі дострокового розірвання контракту.

Згідно пункту 174 - день відрахування вважається днем звільнення із служби та виключення з кадрів ДСНС.

Таким чином, твердження позивача про те, що подаючи рапорти про звільнення від мав повноваження не являтись на службу, є хибними. Це ж твердження спростовано судом першої інстанції. Виконувати службові обов`язки позивач був зобов`язаний до прийняття у встановленому порядку рішення про його звільнення та виключення з кадрів ДСНС. Сам факт подання рапорту, в якому особа виявила бажання розірвати контракт про проходження служби цивільного захисту, не припиняє проходження служби такою особою до видання відповідного наказу уповноваженим керівником та виключення з кадрів ДСНС.

Дійсно, відповідно до пункту 175 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593, перед звільненням особи рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею не менше двох індивідуальних бесід. У ході першої бесіди роз`яснюються підстави звільнення і строк внесення подання щодо звільнення, соціальний і правовий захист особи, можливість укладення контракту про перебування у резерві служби цивільного захисту, визначається військовий комісаріат, до якого буде направлено особу після звільнення для постановки на військовий облік. При цьому враховуються прохання особи, даються необхідні пояснення з питань проходження служби. У разі потреби зазначеній особі видається направлення на обстеження до лікарсько-експертної комісії. Під час другої бесіди безпосередній або прямий керівник (начальник) дає відповіді на запитання, поставлені особою рядового і начальницького складу у першій бесіді, уточнює підстави звільнення з урахуванням висновку лікарсько-експертної комісії, прохання особи, а також інші питання, пов`язані із звільненням. За наявності кількох підстав для звільнення особа рядового і начальницького складу обирає одну з них. До участі у бесідах у разі потреби можуть залучатися фахівці кадрової, юридичної, фінансової та інших служб. Зміст проведеної бесіди відображається в аркуші бесіди, що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. У разі відмови особи рядового і начальницького складу підписати аркуш бесіди складається акт про таку відмову, який підписується особою, яка проводила бесіду, та особами, які були присутні під час бесіди. Аркуші бесід долучаються до матеріалів звільнення та зберігаються в особовій справі. У разі коли під час бесіди особа, яка звільняється, порушує питання, що належать до повноважень прямих керівників (начальників), керівник (начальник), який проводив бесіду, доповідає про них старшому прямому керівникові (начальникові).

Однак, бесіди щодо підстав звільнення з ОСОБА_1 не проводились. Матеріалами справи, зокрема листом від 01.10.2018 року № 02/11-14/4733 ГУ ДСНС у Запорізькій області, ОСОБА_1 яким запрошувався до Управління для проведення бесід, та листом від 09.10.2018 року № 02/11-14/4903 ГУ ДСНС у Запорізькій області, яким ОСОБА_1 повторно запрошувався до Управління для проведення бесід, підтверджується те, що ГУ ДСНС у Запорізькій області намагалось виконати приписи Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та провести з ОСОБА_1 бесіди.

Згідно актів від 02.10.2018 року, від 05.10.2018 року, від 09.10.2018 року, від 17.10.2018 року, складених ГУ ДСНС у Запорізькій області, наявних в матеріалах справи, ОСОБА_1 ухилявся від проведення бесід перед звільненням.

Згідно пункту 32 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593 - за протиправні дії чи бездіяльність під час виконання службових обов`язків особи рядового і начальницького складу несуть відповідальність згідно із законом.

Підсумовуючи, суд зазначає, що підставою для винесення наказу від 18.10.2018 року №434 «Про звільнення ОСОБА_1 » яким вирішено розірвати контракт та звільнити старшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , було систематичне невиконання ним своїх обов`язків, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, які передбачали виконання певних обов`язків та приписів. Наявність дисциплінарних стягнень та численних порушень службової діяльності підтверджують службові розслідування та їх результати.

Вищеприведеними рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.10.2018 року та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.01.2019 року у справі № 0840/3502/18, підтверджується наявність порушення ОСОБА_1 умов контракту, за що було на позивача накладено дисциплінарне стягнення.

У відповідності пункту 31 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593, особи рядового і начальницького складу зобов`язані: чесно і сумлінно додержуватися Присяги служби цивільного захисту, виконувати закони України; добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов`язки; проходити службу цивільного захисту в тих органах і підрозділах цивільного захисту і в тих місцях, де це викликано інтересами служби; додержуватися норм професійної та службової етики; зупинити членство в політичних партіях, організаціях чи рухах на період проходження служби цивільного захисту; додержуватися вимог антикорупційного законодавства; берегти та підтримувати у належному стані передані їм у користування майно і техніку; постійно підвищувати рівень професійних знань, удосконалювати свою майстерність; виявляти повагу до колег по службі, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; щороку проходити комплексний медичний огляд, а у разі потреби - цільовий медичний огляд, психофізіологічне обстеження і тестування. У разі прийняття рішення про переміщення по службі в іншу місцевість, призначення на іншу посаду за станом здоров`я або надання відпустки у зв`язку з хворобою - проходити медичну комісію за місцем медичного обліку; сприяти підтриманню порядку і дисципліни; звертатись із службових питань до свого безпосереднього керівника (начальника) і з його дозволу - до старшого прямого керівника (начальника), з особистих питань - до свого безпосереднього керівника (начальника), а у разі, коли він нездатний їх вирішити, - до старшого прямого керівника (начальника); доповідати своєму безпосередньому керівникові (начальникові) про події та обставини, що стосуються виконання службових обов`язків, а також про зроблені їм іншими керівниками (начальниками) зауваження; додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, підвищувати повсякденно фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок; своєчасно подавати відомості про себе, що мають значення для проходження служби цивільного захисту (зміна місця проживання, здобуття освіти, притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності тощо); повідомляти безпосередньому керівникові (начальникові) про місце свого перебування під час відпустки та у разі відсутності на службі з інших поважних причин (перебування на лікарняному тощо); з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час.

У своїх доводах позивач вказував, що перед його звільненням ГУ ДСНС у Запорізькій області повинно було отримати дозвіл на звільнення від професійної спілки, членом якої він є.

Як вказувалось вище, відповідно до довідки Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя від 20.10.2018 №239/73-18 відповідач до профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя за отриманням згоди про звільнення будь-якого члена профспілкового комітету не звертався. В матеріалах справи наявні листи Первинної профспілкової організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя до ГУ ДСНС у Запорізькій області з питання звільнення ОСОБА_1 .

Згідно ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є.

Як вже було зазначено у судових рішеннях, які є доказами у цій справі, приписи ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» кореспондуються з положеннями частин 1 та 2 статті 252 Кодексу законів про працю України, за змістом яких працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

«Працівником» у розумінні Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» є фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.

Варто вказати, що ч. 2 ст. 41 вищевказаного Закону передбачає отримання дозволу профспілкового комітету у разі зміни умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників. Однак, спеціальними нормами, якими регулюється порядок проходження цивільної служби, дія яких розповсюджувалась на ОСОБА_1 , не передбачено у разі притягнення до дисциплінарної відповідальності особи, що перебуває на цивільній службі, звертатись за дозволом до профспілкового комітету.

Предметом розгляду справи не є питання правомірності членства ОСОБА_1 у Первинній профспілковій організації працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій м. Запоріжжя, не розглядається питання утворення та діяльності профспілкової організації.

Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є, така умова діє у разі коли працівником з роботодавцем було укладено трудовий договір. Натомість, ОСОБА_1 мав укладений з ГУ ДСНС у Запорізькій області контракт, форма та порядок якого відрізняється від звичайного трудового договору.

Контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби (п. 45 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 року №593).

Судова колегія зазначає, що наказ начальника Головного управління ДСНС України у Запорізькій області (по особовому складу) від 18.10.2018 року №434 «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині розірвання контракту, звільнення ОСОБА_1 із служби цивільного захисту за пунктом 176 підпунктом 6 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту рядового та начальницького складу, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу, з 18 жовтня 2018 року, є правомірним, винесеним після дотримання відповідної процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді стягнення як звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.

ОСОБА_1 не підлягає поновленню на посаді начальника караулу 6 Державно пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС у Запорізькій області у зв`язку з правомірністю наказу про його звільнення.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Суд апеляційної інстанції ухвалюючи нове рішення вирішує питання про розподіл судових витрат. Судові витрати здійснені позивачем повертаються йому тільки у тому разі коли його позовні вимоги задоволено. Не передбачено повернення судових витрат у разі відмови у задоволенні апеляційної скарги.

Судова колегія суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 242, 315, 316 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2018 року у справі № 280/4503/18 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддяС.В. Сафронова

суддяВ.В. Мельник

суддяД.В. Чепурнов