Ухвала

від 04.03.2019 по справі 243/6363/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 243/6363/17

Номер провадження 11-кп/804/60/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 березня 2019 року місто Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Шигірта Ф.С.,

суддів: Стародуба О.Г.,Залізняк Р.М.,

за участю секретаря Дороніна Д.Р.,

прокурора Тупікала Д.Ю.,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Донецького апеляційного суду кримінальне провадження №42017050000000401 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 02 липня 2018 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 02 липня 2018 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого на посаді начальника Відділу контрольно-перевірочної роботи Управління податків і зборів з фізичних осіб Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, українку, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючу на посаді головного державного ревізора-інспектора сектору координації звітності та аналізу управління податкового аудиту Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, одружену, що має на утриманні неповнолітню дитину, яка зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше не судиму,

визнано невинуватими у пред'явленому обвинуваченні за ст.ст. 368 ч.3, 366 ч.1 КК України та виправдано за недоведеністю, що в їх діяннях є склад злочину, за таких обставин.

ОСОБА_1, обіймаючи посаду начальника Відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб та ОСОБА_2 обіймаючи посаду Головного державного ревізора-інспектора сектору координації, звітності та аналізу управління податкового аудиту Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, відповідно до примітки №1 до ст.364 КК України є службовими особами, представниками влади та працівниками правоохоронного органу, який зобов'язаний діяти у відповідності та у межах, передбачених нормативними актами України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачуються у тому, що у порушення покладених на них обов'язків, вони вирішили використати надані їм владу та службові повноваження у корисних інтересах, а саме для одержання неправомірної вигоди від представника ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) ОСОБА_5, за попередньою змовою групою осіб.

З цією метою, у невстановлену досудовим розслідуванням дату, вони вступили у злочинну змову зі службовою особою ГУ ДФС у Донецькій області Головним державним ревізором-інспектором організаційно-аналітичного Відділу управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_6

На початку липня 2016 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_6, яка на той час займала посаду Головного державного ревізора-інспектора Відділу перевірок платників податків управління аудиту Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, одержала інформацію про звернення ОСОБА_5 - представника ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785), зареєстрованого у Держреєстратора Волноваського районного управління та який перебуває на обліку, як платник податків у Слов'янській ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, до органів ДФС із заявою про ліквідацію зазначеного підприємства та проведення у зв'язку з цим позапланової документальної невиїзної перевірки зазначеного підприємства на підставі п. п. 78.1 та 78.1.7 статті 78 ПК України.

Через деякий час, приблизно наприкінці вересня 2016 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_6, будучи ознайомленою з частиною документів, що стосуються проведення перевірки ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785), наявних у Слов'янській ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області, зателефонувала ОСОБА_5 та повідомила, що у підприємства наявна заборгованість з податку на прибуток та наявний борг по кредиту перед ПАТ КБ Приватбанк у зв'язку з чим ліквідувати підприємство не виявиться можливим, і запропонувала йому зустрітись особисто.

У подальшому, Наказом начальника ГУ ДФС у Донецькій області № 228-0 від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_6 переведено на посаду Головного державного ревізора-інспектора організаційно-аналітичного Відділу управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Донецькій області.

На виконання свого злочинного умислу, приблизно на початку листопада 2016 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_5, що у разі передачі їй особисто у якості неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 2000 доларів США, вона, використовуючи своє службове становище, може вирішити питання щодо проведення посадовими особами Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС України в Донецькій області позапланової документальної перевірки ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) без необхідності надання всіх передбачених ПК України документів та не відображення в Довідці за результатами перевірки вищевказаної заборгованості по кредиту та інших порушень, що дозволить безперешкодно ліквідувати підприємство, у разі не передачі неправомірної вигоди, перевірка не буде проведена, що не дозволить закрити підприємство.

16 листопада 2016 року ОСОБА_5, розуміючи незаконність вимог ОСОБА_6, звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів та у подальшому діяв під їх контролем.

15 грудня 2016 року під час особистої зустрічі, яка відбулась в приміщенні Слов'янської ОДПI ГУ ДФС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, площа Соборна, 3, ОСОБА_6, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, повідомила ОСОБА_5, що грошові кошти в гривневому еквіваленті 2 тисячам доларів США він повинен зарахувати на рахунок банківської картки на її ім'я, при цьому вона повідомила, що у такому разі ОСОБА_5 одержить Довідку за результатами перевірки ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) без будь-яких виявлених порушень.

22 грудня 2016 року під час особистої зустрічі, яка відбулась в приміщенні Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, площа Соборна, 3, ОСОБА_6, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, завела його до службового кабінету ОСОБА_1, де останній повідомив ОСОБА_5 про необхідність написання листа на ім'я начальника Слов'янської ОДПІ про зайняття директором ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) ще й посади бухгалтера на цьому підприємстві.

В подальшому, у цей день та за цією адресою в своєму службовому кабінеті ОСОБА_6, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, повідомила ОСОБА_5, що неправомірну вигоду у вищевказаній сумі він повинен зарахувати на рахунок банківської платіжної картки на її ім'я № 4149 4996 4222 6664 ПАТ КБ Приватбанк (ЄДРПОУ 14360570) у строк до 26 грудня 2016 року включно, та тільки після цього він повинен звернутись до службової особи Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС України в Донецькій області ОСОБА_2, якій відомі вказані обставини проведення перевірки, та яка видасть йому Довідку за результатами перевірки підприємства.

26 грудня 2016 року ОСОБА_5, знаходячись у приміщенні відділення 58 Краматорської філії ПАТ КБ Приватбанк , в м. Краматорську Донецької області, виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_6, яка діяла за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_1 та ОСОБА_2, та за її безпосередніх вказівок, здійснив зарахування на рахунок банківської платіжної картки № 4149 4996 4222 6664, яка зареєстрована на їм'я ОСОБА_6, грошових коштів на суму 54222 грн. у якості неправомірної вигоди за проведення посадовими особами Слов'янської ОДПI ГУ ДФС України в Донецькій області позапланової документальної перевірки ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) без надання всіх передбачених ПК України документів та не відображення в Довідці за результатами перевірки заборгованості по кредиту та інших порушень, що дозволить безперешкодно ліквідувати підприємство.

ОСОБА_5 прибув до приміщення Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, площа Соборна, 3, де зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що грошові кошти згідно її вказівки ним зараховані на її банківську картку, після чого його на вході до Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС України в Донецькій області зустрів ОСОБА_1, який завів його до свого службового кабінету, де з'ясувавши, що документи, передбачені п.п. 75.1.2. ст.75 ПК України, а саме: оборотно-сальдові відомості, касові книги, накази по кадрам, трудові книжки, табелі обліку робочого часу, штатний розклад, звіт 1 ДФ, особові рахунки працівників, розрахункові відомості, платіжні документи, картки з особових рахунків, банківські виписки, звіти про суми нарахованої заробітної плати в оригіналах за період з 01 жовтня 2013 року до 23 грудня 2016 року, відсутні взагалі, в порушення вимог п. 44.5. ст. 44 ПК України, не вимагав від ОСОБА_5 їх поновити, а запропонував йому написати опис, згідно з яким він начебто надав для перевірки оригінали вказаних документів.

Після цього, у вказаний день за вказаною адресою, ОСОБА_5 знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_2, на її вимогу поставив печатку ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) та свій підпис на фінансових звітах, податкових деклараціях з податку та прибуток вказаного підприємства за період з 2014 року по 2016 рік, які ОСОБА_2 у його присутності роздрукувала за допомогою свого персонального комп'ютера, розташованого в її службовому кабінеті. Після цього, ОСОБА_2 передала йому довідку за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) № 65/12-02-38152785 від 26 грудня 2016 року.

Крім того, 26 грудня 2016 року, точний час слідством не встановлений, знаходячись в приміщенні Слов'янської ОДПI ГУ ДФС України в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, площа Соборна, 3, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, з метою реалізації спільного умислу на одержання неправомірної вигоди від представника ТОВ Транс-Логістіка (ЄДРПОУ 38152785) ОСОБА_5 за проведення позапланової документальної перевірки зазначеного підприємства без надання всіх передбачених ПК України документів та не відображення в Довідці за результатами перевірки заборгованості по кредиту та інших порушень, що дозволить безперешкодно ліквідувати підприємство, завідомо знаючи, що документи вказаного підприємства, передбачені п.п. 75.1.2. ст. 75 ПК України, необхідні для проведення перевірки, а саме: оборотно-сальдові відомості, касові книги, накази по кадрам, трудові книжки, табелі обліку робочого часу, штатний розклад, звіт 1 ДФ, особові рахунки працівників, розрахункові відомості, платіжні документи, картки з особових рахунків, банківські виписки, звіти про суми нарахованої заробітної плати в оригіналах за період з 01 жовтня 2013 року до 23 грудня 2016 року, відсутні взагалі, в порушення вимог п. 44.5. ст. 44 ПК України, не вимагали від ОСОБА_5 поновити відсутні документи, натомість вніс до офіційного документу - Довідки № 65/12-02-38152785 від 26 грудня 2016 року Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Транс-Логістіка (код за ЄДРПОУ 38152785) з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на територіальні органи ДФС за період з 01 жовтня 2013 року по 23 грудня 2016 року, з питань оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування податку на доходи фізичних осіб та інших податків за період з 01 жовтня 2013 року по 23 грудня 2016 року, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 01 березня 2012 року по 23 грудня 2016 року завідомо неправдиві відомості про те, що вказані документи використані при проведенні перевірки, підписавши вказаний офіційний документ.

З вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 368 ч.3, 366 ч.1 КК України та кожному призначити покарання за ст.366 ч.1 КК України - 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 2 роки, за ст. 368 ч. 3 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 3 роки та з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просив кожному з обвинувачених остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 3 роки та з конфіскацією всього майна.

Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не об'єднав дане кримінальне провадження з провадженням відносно ОСОБА_7, яке було направлено до Слов'янського суду раніше. Оскільки обвинувачені у цій справі обвинувачуються у вчинені злочину за попередньою змовою із ОСОБА_7, окремий розгляд цього кримінального провадження призвів до неповноти та однобічності судового розгляду.

Крім того, суд не дав належної оцінки свідченням ОСОБА_5, який повідомив, що із документів підприємства у нього була лише довіреність, протокол загальних зборів та накази про призначення директора та бухгалтера на посаду. Інших документів у нього не було. Такі документи він складав за вказівкою ОСОБА_1С в його кабінеті.

Крім того, згідно висновку комп'ютерно-технічної експертизи №1/8-189 від 24.02.2017, у робочому комп'ютері ОСОБА_8 виявлено проекти документів, що складені нібито ТОВ Транс-Логістіка та були використані останньою у процесі проведення перевірки.

Зазначені докази у сукупності доводять винуватість обвинувачених.

Також, судом не вжито жодних заходів для дослідження довідки №65/12-02-38152785 від 26 грудня 2016 року, яка зберігається у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 та для допиту останньої щодо обставин справи.

Також, суд належним чином не мотивував, чому відкинув такі докази сторони обвинувачення як протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них - оптичні диски, де зафіксовано протиправні дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Наведені відомості закріплені в додатках до протоколів НСРД - DVD дисках, копії яких суд не став долучати до матеріалів кримінального провадження.

Не обґрунтовані й висновки суду, що диски 313т, 223т, 301т, 300т та 224т не є оригіналами. Такі висновки суду не підтверджуються будь-якими експертними висновками.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового засідання: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її; пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили залишити виправдувальний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ці вимоги кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції при ухваленні вироку виконав.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дослідивши докази у справі та оцінивши їх, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність наявності складу злочину в діях обвинувачених.

Так жоден з доказів не підтверджує обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ст.368 КК України. Будь-які розмови обвинувачених між собою, а також з ОСОБА_6 або ОСОБА_5 про отримання грошей за вчинення будь-яких дій не зафіксовано. Гроші обвинуваченим на картки не перераховувались та готівкою не передавались.

В апеляційній скарзі прокурор наполягав на доведеності отримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неправомірної вигоди. За його твердженням, зазначене повністю підтверджується доказами з яких вбачається, що вони надали допомогу ОСОБА_5 у відновленні та роздрукуванні документів необхідних для проведення перевірки.

Так, апелянт зауважує, що на оптичних дисках містяться копії записів результатів НСРД. З записів вбачається, що ОСОБА_6 розмовляла з обвинуваченими щодо перевірки ТОВ Транс-Логістіка , при цьому поводила себе як начальник. Також вона просила ОСОБА_1 прискорити перевірку та зробити рішення (диск 300т). ОСОБА_9 повела ОСОБА_5 до свого кабінету та допомогла оформити заяву на перевірку. В цей момент зайшла Мирошниченко та передала ОСОБА_9 невстановлені документи (диск 300т). ОСОБА_1 розмовляв з ОСОБА_9 щодо ТОВ Транс-Логістіка (диск 224т). Після того, як ОСОБА_5 повідомляє ОСОБА_9 про перерахування грошей, вона говорить йому, щоб той їхав до ОДПІ, його там зустрінуть. Після цього, ОСОБА_5 на вході до ОДПІ зустрічає ОСОБА_1. В кабінеті у ОСОБА_1 ОСОБА_5 повідомляє про відсутність деяких документів. Після цього Гарюшенко роздруковує на принтері якісь бланки, а ОСОБА_5 їх підписує та ставить печатки. ОСОБА_10 веде ОСОБА_5 в кабінет Мирошниченко та повідомляє що свою частину перевірки вже виконав. Мирошниченко допомагає ОСОБА_5 заповнити документи та видає йому заповнену довідку, в якій розписується ОСОБА_5 (диски 301, 313).

На переконання прокурора, така узгодженість дій ОСОБА_10 та Мирошниченко, а також розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_9 вказує що вони всі діяли за попередньою змовою на отримання неправомірної вигоди, яка була перерахована ОСОБА_5 на картку ОСОБА_9.

Проте, апеляційний суд приходить до висновків, що наведені твердження прокурора є припущеннями, оскільки докази такої поведінки обвинувачених не є достатніми для доведення отримання неправомірної вигоди. Не вказує на вчинення злочину і записи спілкування обвинувачених з ОСОБА_9, оскільки характер їх розмов не стосується отримання будь-якої вигоди.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачені пояснили, що надання консультацій та допомоги фізичним та юридичним особам в оформленні документів є їх обов'язком, а тому інформацію якої не вистачало вони витребували у інших відділів ДФС. Крім того, за період який підлягав перевірці, фактично діяльності підприємства не здійснювалась, а тому перелік документів був мінімальний. На даний час результати перевірки є дійсними та не визнані такими, що отримані з порушеннями вимог законодавства.

Не знайшли свого підтвердженні і доводи апеляції, про доведеність вчинення обвинуваченими злочину передбаченого ст.366 ч.1 КК України.

Так, в матеріалах даного кримінального провадження довідка №65/12-02-38152785 від 26 грудня 2016 року взагалі відсутня. Не була вона надана для вивчення і суду першої інстанції.

Всупереч вимог ст.92 КПК України, в апеляційній скарзі прокурор зауважує, що це сталося через небажання суду взяти цю довідку з іншого кримінального провадження відносно ОСОБА_9.

Також прокурор стверджував, що неприйняттям заходів для допиту ОСОБА_9, суд також порушив вимоги процесуального законодавства і це потягло неповноту судового розгляду.

Проте такі апеляційні доводи не заслуговують на увагу апеляційного суду, оскільки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.

Так, згідно ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Стаття 91 КПК України визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Як зазначає у своїх рішеннях ЄСПЛ, суд, відправляючи правосуддя з кримінальних проваджень, у повному обсязі використовує суддівську дискрецію, коли обирає порядок дослідження доказів, вирішує питання щодо клопотань учасників судового розгляду, вільно досліджує та оцінює докази, виносить вирок. Суддівську дискрецію необхідно розглядати як спосіб забезпечення свободи формування внутрішнього суддівського переконання.

ЄСПЛ твердо стоїть на позиції, згідно з якою право на виклик і допит свідків не є абсолютним. Національним судам надаються широкі дискреційні повноваження для вирішення питання про необхідність допиту того чи іншого свідка. Мерілом правомірності тут вважаються саме загальні принципи, викладені у пункті 1 статті 6 - справедливістю суду та рівністю процесуальних засобів сторін.

З огляду на наведені норми права та позиції ЄСПЛ, зазначаючи в апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду, окрім іншого, апелянт зобов'язаний чітко сформулювати, які саме обставини, з тих що підлягають доказуванню, залишились нез'ясованими внаслідок не дослідження або неприйняття судом першої інстанції тих чи інших доказів.

Проте прокурор не виконав цих вимог.

Так, вказуючи на необхідність допиту ОСОБА_9, прокурор не зазначає, які відомості вона може повідомити суду про обставини вчинення злочинів обвинуваченими у цій справі. Не зазначив прокурор і того, чому в суді першої інстанції про допит ОСОБА_9 він не заявляв клопотань.

Також, прокурор не зазначає, що заважало на стадії слідства, під час виділення матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_10 та Мирошниченко, долучити довідку 65/12-02-38152785 від 26 грудня 2016 року до даного кримінального провадження та в порядку ст. 290 КПК України відкрити стороні захисту.

З огляду на наведену практику ЄСПЛ, є слушними заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3, який зауважує, що апелянт конкретно не зазначив, які фактичні дані для доказування наявності складу злочину містять матеріали НСРД та висновки компьютерно-технічної експертизи.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду й доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду пов'язаної із розглядом кримінального провадження без його об'єднання з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_9.

Так, відповідно до ч.ч.4,5 ст.217 КПК України, матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Рішення про об'єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Враховуючи, що матеріали досудового розслідування відносно обвинувачених виділені в окреме провадження на стадії досудового розслідування, прокурор вважав, що це не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Розгляд судом першої інстанції провадження відносно ОСОБА_10 та Мирошниченко окремо від провадження відносно ОСОБА_9, не суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства та не вказує на порушення з боку суду. Крім того, з огляду на положення ст.ст.92, 22 КПК України, наявність тих чи інших доказів сторони обвинувачення в кожному з кримінальних проваджень забезпечує слідчий чи прокурор.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний виправдувальний вирок є вмотивованим, обґрунтованим та законним. Під час апеляційного перегляду зазначеного вироку, апеляційний суд не знайшов підстав для його скасування та ухвалення обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 02 липня 2018 року стосовно ОСОБА_1, ОСОБА_2 за ст.ст. 368 ч.3, 366 ч.1КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: