Постанова

від 11.03.2019 по справі 910/6760/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2019 р. Справа№ 910/6760/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Козир Т.П.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання : Денисюк І.Г.

за участю представників

прокуратури : Синельникова Г.В.;

позивача : Ігнатов І.В.;

відповідача : Ліндаєв О.С.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембуд-К"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 (повний текст

рішення складено 19.12.2018)

у справі №910/6760/18 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави

в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембуд-К"

про стягнення 6 294 546,69 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Донецької області (далі за текстом прокуратура) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (далі за текстом - позивач) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембуд-К" (далі за текстом - відповідач) невикористаної попередньої оплати за договором підряду №167буд від 26.12.2016 в розмірі 5 877 622,00 грн. та 416 924,69 грн. пені, що разом складає 6 294 546,69 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за умовами укладеного між сторонами договору підряду №167буд від 26.12.2016 про виконання робіт з капітального ремонту Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 на вул. Парковій, 30, м. Новогродівка Донецької області відповідач зобов'язувався використати перерахований позивачем аванс у сумі 5 877 622,00 грн. протягом трьох місяців після одержання, але у будь-якому разу до кінця поточного бюджетного року. Однак відповідач аванс не використав, акти виконаних робіт на підтвердження використання коштів позивачу не надав, на звернення позивача з приводу не виконання договірних зобов'язань відповіді не надав.

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про те, що позивачем не направлено відповідачу жодного листа щодо досудового врегулювання спору. Окрім того, за умовами укладеного між сторонами договору позивач був зобов'язаний надати відповідачу проектно-кошторисну документацію та забезпечити технічний нагляд за ходом виконання робіт. Однак авторський нагляд ніким не здійснювався з 30.06.2017 по 24.08.2017, внаслідок чого відповідач у цей період не мав можливості здійснювати роботи на об'єкті. З липня 2017 року проектно-кошторисна документація перебувала у стані повного коригування та відповідачу скоригована документація, на неодноразові запити відповідача, так надана і не була, у зв'язку з чим відповідач не мав законного права здійснювати будівельні роботи.

Відповідач вважає, що у зв'язку з відсутністю з липня 2017 року авторського нагляду та відкоригованої проектно-кошторисної документації кінцевий термін використання авансу, сплаченого позивачем, спливає не 07.09.2017, 20.09.2017 та 30.09.2017, а збільшується на той період часу, коли відповідач не мав можливості виконувати роботи на об'єкті не з вини відповідача.

За твердженням відповідача, отримана попередня оплата була використана ним для купівлі матеріалів, необхідних для проведення робіт на об'єкті на суму 3 275 117,01 грн. Кошти в сумі 3 916 051,30 грн. відповідач перерахував постачальнику матеріалів ТОВ "Центра-Груп". Окрім того, відповідачем частково виконані роботи на об'єкті, про що складались акти виконаних робіт та направлялись позивачу, які останній не погодив.

Також відповідач посилався на рішення Господарського суду міста Києва у справі №905/2296/17 з аналогічного спору та між тими ж сторонами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі №910/6760/18 позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 5 877 622,00 грн. невикористаної суми авансу, 378 180,69 грн. пені. Окрім того, стягнуто з відповідача на користь Прокуратури Донецької області 93 837,04 грн. витрат по сплаті судового збору. В іншій частині в позові відмовлено.

Вказане судове рішення мотивовано тим, що матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем робіт за укладеним з позивачем договором на суму перерахованого авансу у розмірі 5 877 622,00 грн., відсутні підписані сторонами акти виконаних робіт форми №КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3. Неодноразові звернення позивача з приводу надання актів фактично виконаних робіт або повернення авансу на рахунок позивача були залишені відповідачем без належного реагування. За відсутності доказів освоєння авансу, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача 5 877 622,00 грн. невикористаної суми авансу, сплаченого за роботи, які фактично виконано не було. Однак судом частково задоволено позовну вимогу про стягнення пені, у зв'язку з невірним визначенням у позові періоду прострочення.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі №910/6760/18 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у позові у повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи та не застосовано норми права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин сторін, а саме: ст. 129-1 Конституції України, ст. ст. 15, 16, 626, 628, 629 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, п.п.2, 30 Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, п.п.1, 4.8 ДБН А.3.1-5:2016. Окрім того, відповідач вважає, що судом не застосовано та невірно застосовано норми ст. ст. 18, 19, 73-79, 86, 91, 96 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступне:

- висновок суду про відсутність доказів виконання відповідачем будівельних робіт за укладеним з позивачем договором не відповідає дійсності та наданим відповідачем доказам;

- поза увагою суду залишилося те, що відповідач 12.10.2017 отримав ухвалу суду про порушення провадження у справі №905/2296/17 і лише 17.10.2017 отримав лист позивача №1131/0/230-17-03/2 від 05.10.2017 про наявність дебіторської заборгованості;

- судом проігноровано рішення Господарського суду міста Києва у справі №905/2296/17 від 08.04.2018, а також лист відповідача від 15.08.2017 №326/17 про відсутність авторського нагляду і забезпечення будівельного об'єкту, відповідь на який позивач не надав;

- суд не дослідив, який вид робіт виконав відповідач, тоді як відповідач здійснив лише демонтаж старого шиферу, а позивач стверджує про здійснення демонтажу крокв, якого не було, про що свідчить лист відповідача №334/17 від 22.08.2017, отриманий позивачем 05.09.2017. При цьому відповідач не отримав ані відповіді на свій лист, ані проектного рішення щодо покрівлі чи будь-яких інших вказівок або пропозицій щодо подальших будівельних робіт на об'єкті;

- судом не прийнято до уваги протокол наради від 01.07.2017 з питання стану реалізації робіт по опорним школам, затвердженого заступником голови Донецької облдержадміністрації, яким позивач повідомив відповідача про факт відправлення на коригування проектно-кошторисної документації по цьому об'єкту;

- судом не надано оцінки доказам, які свідчать про придбання відповідачем матеріалів будівельного призначення на суму 7 272 117,01 грн. для подальшого виконання робіт за укладеним з позивачем договором;

- договір на здійснення авторського нагляду між позивачем та ТОВ Інститут Градопроект не укладався. Позивачем не підтверджено передачу авторських прав або виконання авторського нагляду будь-якою проектною організацією по спірному об'єкту після 30.06.2017.

Прокуратура та позивач у відзивах на апеляційну скаргу просили суд залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, оскільки відповідачем не надано доказів на спростування обставин, викладених у позові та встановлених судом першої інстанції. Доводи апеляційної скарги не відповідають фактичним обставинам справи, спростовуються залученими до матеріалів справи поясненнями та доказами, а тому правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відповідач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме: копії супровідного листа відповідача, адресованого директору Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації Винокурова Ю.О. за вих.№327/17 від 15.08.2017 та відповіді на вказаний лист за вих.№2271/09-04/1/1 від 22.08.2017, а також копії позовної заяви Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембуд-К" про зобов'язання виконати умови пункту 4.2 договору від 26.12.2016 №167/буд.

Назване клопотання обґрунтоване тим, що вище перелічені документи були фактично відсутні у відповідача під час розгляду справи місцевим господарським судом і отримані ним у копіях вже на стадії апеляційного перегляду даної справи.

Представники позивача та прокуратури заперечували проти задоволення клопотання відповідача, зазначаючи про його необґрунтованість.

Колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання відповідача, оскільки в порушення вимог ч.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України відповідачем не підтверджено час отримання цих доказів, а також не обґрунтовано неможливість їх подання місцевому господарському суду.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі №910/6760/18 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у позові у повному обсязі.

В судовому засіданні представники прокуратури та позивача заперечували проти апеляційної скарги з підстав, наведених у відзивах, просили суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

26.12.2016 між позивачем, як замовником, та відповідачем, як підрядником, укладено договір підряду № 167/буд (далі - Договір), за умовами якого (п.1.1) підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту "Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області" (далі - об'єкт), а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п.3.1 Договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна (додаток №1 до Договору) становить 23 510 490,00 грн., у тому числі ПДВ 3 918 415,00 грн.

Сторони затвердили графік виконання робіт (додаток №2 до Договору), згідно з яким загальний строк виконання робіт складає 190 календарних днів, а також план фінансування будівництва на 2016-2017 роки по об'єкту.

Розрахунки за Договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати. Замовник може перерахувати підряднику попередню оплату у розмірі до 30% річного обсягу фінансування. Підрядник зобов'язується використати одержану попередню оплату протягом трьох місяців після їх одержання, але у будь-якому разі до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (із змінами). По закінченню терміну невикористання кошти повертаються замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3 (п.п.4.1, 4.2 Договору).

В п.6.3 Договору визначені обов'язки підрядника, згідно з п.п.6.3.8, 6.3.13, 6.3.14 якого підрядник зобов'язаний: забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; забезпечити цільове використання коштів, виділених як аванс (попередня оплата) для виконання робіт по договору.

Відповідно до п.10.1 Договору він набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2017, але до отримання документів про відповідність збудованого об'єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства.

Згідно зі ст. ст. 628, 629 ЦК України зміст договору, становлять погоджені за згодою сторін умови, і договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Укладений між сторонами договір за своїм змістом та правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. ст. 837, 843, 854 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. У договорі підряду визначається ціна роботи або спроби її визначення. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Спір у даній справі стосується з'ясування питання щодо виконання відповідачем умов укладеного з позивачем Договору і, як наслідок, наявності чи відсутності підстав для повернення перерахованої суми авансу та застосування до відповідача штрафних санкцій у вигляді пені.

Як було з'ясовано судом, на виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у загальному розмірі 5 877 622,00 грн., що підтверджується наданими до матеріалів справи платіжними дорученнями №198 від 06.03.2017, №231 від 19.06.2017 та №246 від 29.06.2017.

Враховуючи, що сплата авансу здійснювалась позивачем трьома платежами, тому з урахуванням умов п.4.2 Договору, відповідач мав використати кошти за черговістю їх надходження у строк до 06.09.2017, 19.09.2017 та 29.09.2017 відповідно і підтвердити використання коштів складенням актів виконаних робіт форми №КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3. Однак в матеріалах справи відповідні докази відсутні. Суду не надано підписаних актів та довідок або доказів повернення коштів позивачу.

При цьому судом враховано, що згідно з нормами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зі змісту Договору вбачається, що сторони не визначили строк виконання зобов'язання щодо повернення не використаного авансу, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 2 ст. 530 ЦК України щодо виконання боржником свого обов'язку на вимогу кредитора у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги.

Позивач звернувся до відповідача з листом №1131/0/230-17-03/2 від 05.10.2017, в якому він зазначив про наявність дебіторської заборгованості в сумі 5 877 622,00 грн. та необхідність надати позивачу акти фактично виконаних робіт або повернути зазначені кошти на рахунок позивача.

Оскільки відповідач отримав вказаний лист 17.10.2017, не надав позивачу акти фактично виконаних робіт, то в силу положень ч.2 ст. 530 ЦК України він був зобов'язаний повернути позивачу авансовий платіж у строк до 24.10.2017 включно. Проте, кошти відповідач не повернув.

В подальшому позивач щомісячно направляв відповідачу листи (копії наявні в матеріалах справи), в яких повідомляв про наявність дебіторської заборгованості за Договором, пропонував надати позивачу акти фактично виконаних робіт або повернути кошти на рахунок позивача з урахуванням пені, але відповіді від відповідача не отримав.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги про те, позивачем не було дотримано умов п.9.3 Договору в частині вирішення спорів або розбіжностей між сторонами шляхом взаємних переговорів та консультацій, оскільки звернення позивача були залишені відповідачем без реагування.

Доводи апеляційної скарги про відсутність скоригованої проектно-кошторисної документації, внаслідок чого відповідач не міг здійснювати підрядні роботи, є непереконливими з огляду на п.6.4.3 Договору, в якому передбачено право відповідача, як підрядника, припинити роботи в разі порушення або невиконання зобов'язань за даним Договором з вини замовника, оскільки відповідачем не надано доказів, які б свідчили про те, що він повідомляв позивача про припинення робіт у зв'язку з порушенням позивачем своїх зобов'язань за Договором, зокрема щодо надання скоригованої проектно-кошторисної документації.

Окрім цього, як зазначає позивач та не спростовано відповідачем, останній здійснив розбирання покриття покрівлі будівлі школи не дочекавшись дозволу на вчинення відповідних робіт та скоригованої документації;

Твердження відповідача про несплату позивачем саме 30% авансу відхиляється судом, оскільки в матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача до позивача з приводу недоплати авансового платежу та повідомлення позивача про зупинення виконання робіт за Договором підряду до сплати авансу в повному розмірі відповідно до положень ст. 851 ЦК України.

Колегією суддів враховано посилання відповідача в апеляційній скарзі на факт придбання ним будівельних матеріалів на суму 7 272 117,01 грн. та перерахування за них коштів у сумі 3 275 117,01 грн. Однак, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, відповідачем не надано доказів, які б свідчили про те, що матеріали на вказану суму придбані саме на виконання робіт за укладеним з позивачем Договором згідно з проектно-кошторисною документацією. До того ж, відповідно до умов п.4.2 Договору підтвердженням використання авансу є саме акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт, а не придбання будівельних матеріалів, але доказів виконання підрядних робіт на суму авансу відповідач не надав.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про направлення Актів форми КБ-2в позивачу електронною поштою, що на думку скаржника, підтверджується скрін-шотами поштової скриньки відповідача відхиляються судом, оскільки згідно з ч.1 ст. 7 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг оригіналом електронного документу вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України Про електронний цифровий підпис . Однак відповідачем не надано суду доказів направлення електронних листів позивачу з дотриманням вищевказаних вимог.

Також в апеляційній скарзі відповідач зазначав про те, що авторський нагляд у період з 30.06.2017 по 15.08.2017 не здійснювався. З цього приводу судом було встановлено, що ТОВ "Інститут "Градпроект" листом №186 від 30.07.2017 повідомив позивача про відмову від здійснення авторського нагляду та авторських прав за об'єктом "Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області". Водночас у матеріалах справи наявний договір про передачу авторських прав №1 від 11.08.2017, укладений між ТОВ "Інститут "Градпроект", як відчужувачем, та ТДВ "Інститут "Стройремпроект", як набувачем. За умовами названого договору відчужувач передав набувачу авторські права на проектно-кошторисну документацію по об'єкту "Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області".

Окрім того, 15.08.2018 між позивачем, як замовником, та ТДВ "Інститут "Стройремпроект", як виконавцем, укладено договір на виконання авторського нагляду №161ан, за умовами якого позивач доручив виконавцю здійснювати авторський нагляд за виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області".

В журналі авторського нагляду за будівництвом (аркуш 2) внесено відомості про те, що згідно з наказом №70 від 01.03.2017 головного інженера проекту ТОВ "Інститут "Градпроект" Шуляк І.Л. визначено здійснювати авторський нагляд на проекті будівництва, а з 14.08.2017 здійснення авторського нагляду доручено головному інженеру проекту ТДВ "Інститут "Стройремпроект" Панасюку М.Є.

Наведені обставини спростовують доводи відповідача про не здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що місцевим господарським судом проігноровано рішення Господарського суду міста Києва у справі №905/2296/17 від 08.04.2018 про той же предмет спору, а також лист відповідача від 15.08.2017 №326/17 про відсутність авторського нагляду і забезпечення будівельного об'єкту, відповідь на який позивач не надав, відхиляються судом апеляційної інстанції, з наступних підстав.

Відносно судового рішення у справі №905/2296/17 необхідно зазначити, про предметом розгляду у вказаній справі були вимоги про зобов'язання ТОВ УКРРЕМБУД-К виконати п.4.2 договору від 26.12.2016 №167/буд, а саме: виконати роботи на суму 5 877 622,00 грн. та надати підтвердження виконаних робіт на цю суму (акти виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в, і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складені за формою КБ 3). Натомість у справі №910/6760/18 розглядаються вимоги про стягнення з ТОВ УКРРЕМБУД-К перерахованого позивачем та невикористаного відповідачем авансу у сумі 5 877 622,00 грн., а також нарахованої пені у розмірі 416 924,69 грн. Тобто предмети спору у названих справах не є ідентичними.

Що ж до листа відповідача від 15.08.2017 №326/17 про відсутність авторського нагляду і забезпечення будівельного об'єкту, то останній не містить повідомлення про припинення відповідачем робіт у зв'язку з порушенням позивачем своїх договірних зобов'язань відповідно до п.6.4.3 Договору та ст. 851 ЦК України, а відтак він не впливає на суть прийнятого місцевим господарським судом рішення у даній справі.

Колегією суддів враховано посилання в апеляційній скарзі на те, що місцевим господарським судом не застосовано норми права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин сторін, а саме: ст. 129-1 Конституції України, ст. ст. 15, 16, 626, 628, 629 ЦК України, ст. 20 ГК України, п.п.2, 30 Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, п.п.1, 4.8 ДБН А.3.1-5:2016.

Однак наведені норми ЦК України та ГК України стосуються способів захисту прав та загальних положень щодо виконання зобов'язань, які були враховані під час розгляду даної справи. Що стосується Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та державних будівельних норм, то як уже зазначалося вище, умови Договору визначалися за згодою сторін та відповідно до вимог чинного на час укладення Договору законодавства. Жодних зауважень щодо невідповідності цих умов законодавству ані на час укладення договору, ані на час виконання позивачем своїх зобов'язань з перерахування авансового платежу від відповідача не надходило. Тобто, сторонами було погоджено істотні умови даного типу договору, зокрема, порядок підтвердження використання коштів шляхом складання відповідних Актів форми КБ-2 та довідок про вартість робіт форми КБ-3. Доказів звернення відповідача до позивача з пропозицією щодо внесення змін до Договору з урахуванням вимог, які містяться в Загальних Умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та державних будівельних нормах, матеріали справи не містять. Відповідачем по суті не обґрунтовано, яким чином застосування положень Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та п.п.1, 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 могло б вплинути на суть прийнятого у даній справі рішення.

З урахуванням викладених вище обставин справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості позовної вимоги про стягнення з відповідача 5 877 622,00 грн. невикористаної суми авансу, сплаченого за роботи, які фактично виконано не було.

В силу вимог ст. ст. 525, 526, 610, 628, 629 ЦК України зобов'язання підлягає виконанню належним чином у встановлений строк. Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання, є порушенням зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Стаття 611 ЦК України визначає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

В п.7.3 Договору передбачено, що за невиконання підрядником зобов'язань передбачених у пунктах 4.2, 4.3 договору за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Враховуючи, що в даному випадку мало місце прострочення з використання авансу, то нарахування пені є правомірним. Водночас, перевіривши розрахунок пені, доданий до позову, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що при нарахуванні пені позивачем було невірно визначено період прострочення, у зв'язку з чим в цій частині вимог позов підлягає частковому задоволенню, а з відповідача підлягає стягненню 378 180,69 грн. пені, нарахованої за на суму 5 877 622,00 грн. за період з 25.10.2017 по 30.03.2018. В іншій частині вимоги про стягнення пені задоволенню не підлягають.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що судом не застосовано та невірно застосовано норми процесуального права, зокрема, ст. ст. 18, 19, 73-79, 86, 91, 96 ГПК України не знайшли свого підтвердження під час перегляду даної справи.

Решта доводів апеляційної скарги не спростовує висновків місцевого господарського суду. При цьому судом апеляційної інстанції враховано, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до ч.1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі рішення суду відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає і судові витрати, пов'язані з поданням апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррембуд-К" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі №910/6760/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/6760/18 повернути Господарському суду міста Києва.

4. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 14.03.2019.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Т.П. Козир

А.І. Тищенко