Ухвала

від 31.01.2019 по справі 522/17740/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/39/19

Номер справи місцевого суду: 522/17740/18 1-кс/522/20679/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд:

головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар

судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 р. про відмову у накладенні арешту на майно у кримінальному провадженні № 32018160020000013, внесеному до ЄРДР 28.08.2018 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 19.11.2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання ст. слідчого з особливо важливих справ третього відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про арешт вилучених в ході проведення обшуку речей та документів у магазині ENTERNO та інших складських та підсобних приміщень, що використовуються ФОП ОСОБА_8 та іншими осами, які мають відношення до реалізації даної продукції за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи оскаржену ухвалу, пославшись на приписи ст.ст. 94, 132, 170, 173 КПК України, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що необхідність, мета, завдання арешту на вищезазначені об`єкти взагалі не підтверджені будь-якими документами (доказами).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що судове рішення є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню з таких підстав:

1) слідчим суддею порушено вимоги ст. 172 КПК України щодо розгляду клопотання, оскільки воно подане 02.11.2018 р., а рішення винесене 19.11.2018 р.;

2) вилучені за вказаною адресою речі, зокрема, взуття перебуває у незаконному обігу, так як офіційно на територію України не надходило та не виготовлялося; будь-які документи, що підтверджують право виготовляти взуття вказаних марок будь ким, окрім ОСОБА_9 під час проведення слідчих дій не встановлено. Окрім того, не встановлено документів бухгалтерського, податкового обліків ТОВ «Євротрейд Оптіма» (засновник ОСОБА_9 ) та документів щодо ведення фінансово-господарської діяльності та реалізації взуття торговельних марок Alex Bell, ROBERTO BRUNI, ENTERNO та ін., тобто вилучені предмети та речі місять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках кримінального провадження.

3) вилучені в ході обшуку документи, «чорнові записи», мають бути досліджені шляхом призначення експертиз, адже є підстави вважати, що ОСОБА_9 та ін. задіяні у злочинній схемі особи, посягають на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності;

4) вищезазначені речі і документи, відповідають критеріям ст. 98 КПК України та у разі не накладення на них арешту, можуть бути знищені або приховані, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні та унеможливить забезпечення відшкодування у повному обсязі спричинених державі збитків.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно.

Окрім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор просить поновити йому строк на апеляційне оскарження рішення слідчого судді, оскільки він під розгляду клопотання слідчого присутнім не був, а копію ухвали отримав лише 10.12.2018 р.

Учасники судового розгляду в судове засідання не з`явились, однак надали до суду заяви, в яких просять провести розгляд апеляційної скарги в письмовому провадженні без їх участі.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 406 КПК України має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Відповідно доч.4ст.107КПК України,фіксування судовогопроцесу задопомогою звукозаписувальноготехнічного засобуне здійснювалось.

Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України передбачено, що апеляційна скарга, якщо інше не передбачено КПК України може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченомуст. 382КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З огляду на те, що матеріали провадження не містять відомостей про вручення прокурору, який не приймав участь у судовому засіданні копії ухвали слідчого судді від 19.11.2018 р. засвідченої належним чином, а остання була отримана ним лише 10.12.2018 р., то апеляційна скарга була подана у передбачений законом строк, а законні підстави для поновлення строку на подання апеляційної скарги відсутні, оскільки прокурором вони не порушені.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому КПК України порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту клопотання слідчого та матеріалів, долучених до нього показав, що слідчим не були дотримані вимоги вказаних норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що вилучені під час обшуку речі та документи, на які необхідно накласти арешт, можуть містити на собі сліди кримінального правопорушення, тобто підпадають під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України.

Так, у клопотанні слідчого від 02.11.2018 р. зазначено, що третім відділом розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР Головного управління ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, за фактом ухилення ФОП ОСОБА_9 від сплати податків на загальну суму 4 914 000 грн., який у звітний (податковий) період 2017 року, вчинив вказані протиправні діїх шляхом використання підконтрольних йому фізичних осіб - підприємців, у тому числі: ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_15 , які займається торгівлею взуттям в мережі спеціалізованих магазинів, власником яких він фактично являється.

Згідно матеріалів ОУ ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області встановлено, що громадянин ОСОБА_9 , є фактичним власником 7 магазинів AlexBell, які розміщуються в великих торгових центрах м. Одеси, де здійснюють свою господарську діяльність ряд підконтрольних йому фізичних осіб підприємців, які реалізують взуття торгівельних марок AlexBell , ROBERTO BRUNI, яке контрабандним шляхом завозиться в Україну з Китаю, приховуючи реальні обсяги доходів отриманих від діяльності 7 магазинів AlexBell ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

Згідно бази даних Інституту інтелектуальної власності торгівельні знаки AlexBell, ROBERTO BRUNI, ENTERNO належать громадянину ОСОБА_9 ..

На виконання ухвали слідчого судді ОСОБА_1 про дозвіл на проведення обшуку слідчим ОСОБА_16 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 та було вилучено речі та документи, які були перелічені в протоколі обшуку та додатках до нього.

В свою чергу, до клопотання слідчого про накладення арешту на майно окрім витягу з ЄРДР, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, а також протоколу обшуку за вказаною адресою, жодних документів, які б підтверджували право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження майном, а також документи, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, не додано.

На відміну від сторони захисту, які до заперечень на клопотання слідчого надали перелік документів, відповідно до яких, речі та документи, які були вилучені під час обшуку та на які слідчий просить накласти арешт не можуть мати відношення до ухилення від сплати податків саме ОСОБА_9 в 2017 р., оскільки вилучені були у ОСОБА_17 , який здійснює підприємницьку діяльність за вказаною адресою лише з 03.09.2018 р.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, про те що слідчому був наданий дозвіл на проведення обшуку магазину ENTERNO та інших складських та підсобних приміщень, що використовуються ФОП ОСОБА_8 та іншими особами, які мають відношення до реалізації даної продукції за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_18 , ТОВ «Торговий центр» Середньофонтанський» (код ЄДРПОУ 00231596), ТОВ «Господарник» (код ЄДРПОУ 30971302), територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради та іншим особам, згідно витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно, однак, згідно витягу ЄДР юридичних осіб-підприємців та громадських формувань, від 24.10.2018 року за адресою АДРЕСА_1 (магазин) зареєстрований ФОП ОСОБА_17 , яка в ухвалі слідчого судді не зазначена та його причетність до вчинення кримінального правопорушення органами досудового розслідування на даний час не обґрунтована.

Що стосується доводів прокурора про порушення слідчим суддею вимог ст. 172 КПК України, апеляційний суд погоджується з цим, оскільки матеріли провадження не містять жодних документів про відкладення судового розгляду клопотання слідчого з будь-яких причин, проте наголошує на тому, що вказані дії слідчого судді ніяким чином не вплинули на законність прийнятого ним рішення, оскільки мали місце перераховані вище обставини.

Доводи прокурора про перебування вилученого майна у незаконному обігу та відсутності документів бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Євротрейд Оптіма» ніяким чином в клопотанні слідчого не обґрунтовані, місять загальні фрази, документи яким слідчий та прокурор мали б довести наявність таких обставин до клопотання слідчого не додано, а зв`язок ОСОБА_17 з вказаними обставинами не доведений у зв`язку з чим необхідність в проведенні досліджень «чорнових записів», що можуть викривати ОСОБА_9 також не обґрунтована.

Отже, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що слідчим суддею було прийняте законне та обґрунтоване рішення, а накладення арешту на вилучене майно на даній стадії досудового розслідування є безпідставним.

Приписами п. 1) ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що занаслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчогосудді судапеляційної інстанціїмає право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статтями 170, 171, 173, 404, 407, 419, 422 КПК України, Одеський апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 року (провадження 1-кс/522/20679/18) про відмову у накладенні арешту на майно у кримінальному провадженні № 32018160020000013, внесеному до ЄРДР 28.08.2018 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,- залишити без змін

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис)(підпис)(підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2