Постанова

від 18.03.2019 по справі 826/17642/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/17642/18 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Коротких А.Ю.,

суддів: Ганечко О.М.,

Сорочка Є.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Брокенергія" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Брокенергія" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправними та скасувати постанови НКРЕКП від 28.09.2018 року: № 1137 Про накладення штрафу на ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії ; № 1138 Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії ; № 1139 Про накладення штрафу на ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії; № 1140 Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії .

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подала апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи.

На адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від товариства з обмеженою відповідальністю "Брокенергія", в якому останнє просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг на 2017 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 01.12.2016 року № 2125 (зі змінами), на підставі постанови НКРЕКП від 19.09.2017 року № 1145 Про проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у IV кварталі 2017 року з урахуванням постанови НКРЕКП від 24.10.2017 року № 1287 Про збільшення строку проведення планової перевірки ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ та посвідчень на перевірку від 26.09.2018 року № 220, від 27.10.2018 року №243, від 26.09.2017 року № 209 та від 27.10.2017 року №244 з 17.10.2017 року по 13.11.2017 року Комісією було проведено планову виїзну перевірку щодо виконання ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ Умов та Правил з виробництва електричної енергії та Умов та Правил з виробництва теплової енергії.

За результатами проведення планової перевірки було складено Акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії від 13.11.2017 року № 202 та Акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії від 13.11.2017 року № 203.

28.09.2018 року за результатами розгляду Акта № 202 та Акта № 203 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання прийнято постанови НКРЕКП №1137 Про накладення штрафу на ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії , №1138 Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії , №1139 Про накладення штрафу на ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та №1140 Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії .

Позивач, вважаючи, що приймаючи вищезазначені постанови, НКРЕКП вийшла за межі своїх повноважень, порушила принцип дії нормативно-правових актів в часі, прийняла постанови без дослідження всіх матеріалів та доказів, звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів апеляційної інстанції, перевіряючи у межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, зазначає наступне.

Відповідно до частин 1-3 статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 року № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно статті 3 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Частинами 1,2 статті 14 Закону № 1540-VIII встановлено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Частинами 2-4 статті 14 Закону № 1540-VIII встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб'єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб'єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Відповідно до положень ст. 19 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб'єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб'єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п'яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб'єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Абзацом 5 частини 5 статті 19 Закону № 1540-VIII встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п'яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

Як зазначалось, 28.09.2018 року за результатами розгляду Актів від 13.11.2017 року № 202 № 203 на засіданні Комісії прийнято постанови НКРЕКП №1137 Про накладення штрафу на ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії , №1138 Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії , №1139 Про накладення штрафу на ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та №1140 Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії , тобто майже через 11 місяців з моменту виявлення під час здійснення перевірки порушень.

Разом з тим, відповідно до положень п. 7.17. постанови НКРЕКП Про затвердження Порядку контролю за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення діяльності, пов'язаної з виробництвом, передачею та постачанням електричної енергії, комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії, виробництвом теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії від 19 травня 2011 року № 882 (далі - Постанова НКРЕКП № 882) на підставі акта перевірки, який складено за результатами здійснення перевірки, під час якої виявлено порушення вимог законодавства в галузі електроенергетики або сфері теплопостачання та ліцензійних умов, протягом п'яти робочих днів з дня завершення перевірки НКРЕКП приймає письмове рішення про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки, та/або про накладення санкцій, крім анулювання ліцензії.

Також, відповідно до статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , відповідно до п. 7 якої на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих пнів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем було порушено встановлений діючим законодавством строк накладення санкції, оскільки ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності містить аналогічний п'ятиденний строк, а Закон № 1540-VIII не містить інших строків для винесення такого рішення. Разом з тим, доводи відповідача про надання позивачу можливості подати пояснення на акт перевірки стосовно встановлених порушень, не спростовують наведених вище висновків про необхідність прийняття рішення в строки визначені чинним законодавством.

Стосовно доводів щодо невиконання ліцензіатом інвестиційної програми у повному обсязі, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 року № 2585, Ліцензіат зобов'язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування.

Разом з тим, як вбачається з інформації про збиткову діяльність та недостатність фактичного наповнення джерел фінансування у актах перевірки від 13.11.2017 року №202 та №203, регулятором під час прийняття оскаржуваних постанов не враховано збиток від провадження діяльності з виробництва теплової енергії за підсумками 2014 року - 3151,3 тис. грн., 2015 року - 6 690,0 тис. грн., 2016 року - 2 608,7 тис. грн.

Статтею 58 Конституції України, встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

При цьому судом встановлено, що приймаючи постанови від 28.09.2018 року № 1138 та 1140 відповідач протиправно керується повноваженнями наданими п. 15 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕУ від 12.10.2005 року № 869, яка втратила чинність 29.09.2017 року на підставі постанови НКРЕКП від 01.08.2017 року № 992.

Пунктом 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.09.2017 року № 991, встановлено, що підставами для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є:

зміна витрат, які впливають на фінансовий стан ліцензіата, якщо це призводить до зміни величини планованої річної товарної продукції більше ніж на 3 %;

зміна обсягів виробництва електричної енергії відповідно до Прогнозного балансу електроенергії Об'єднаної енергетичної системи України на відповідний рік;

нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3 %;

результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;

невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії;

надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації при обґрунтуванні та розрахунку тарифів та форм звітності;

наявність перехресного субсидіювання між видами господарської діяльності ліцензіата;

виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної . та. (або) . теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів

відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів;

звернення Ради Оптового ринку електричної енергії України та ліцензіата (крім виробників, що працюють за ціновими заявками) щодо вилучення з тарифу на відпуск електричної енергії відсотків за користування кредитними коштами, наданими Державним підприємством Енергоринок .

Водночас, відповідно до описової частини постанов від 28.09.2018 року: № 1138 тариф ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ на виробництво теплової енергії буде зменшено на суму економії коштів, що склалась по статті витрат Паливо у 2014-2015 роках, на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифах на виробництво теплової енергії у 2014-2016 роках, на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2014-2016 роки; № 1140 тариф ТОВ БРОКЕНЕРГІЯ на відпуск електричної енергії буде зменшено на суму економії коштів, що склалась по статті витрат Паливо та за рахунок зміни обсягів виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, на суму економії коштів, отриману за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, а саме в результаті недофінансування витрат порівняно із розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від розрахункових показників, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2014 рік, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2015 рік, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік за джерелами фінансування Невикористані кошти 2015 року та Додатково отримані кошти за результатами роботи ТЕЦ у II півріччі 2015 року , на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів схваленої Інвестиційної програми 2016 року, на суму невикористаних коштів додаткового доходу, отриманого за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у І півріччі 2016 року та спрямованого протягом поточного року для забезпечення сталого проходження опалювального сезону 2016/2017 років на виконання додаткових (не передбачених діючим тарифом) ремонтних робіт у 2016 році.

Частиною 17 статті 20 Закону України Про теплопостачання встановлено, що органи державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій зобов'язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу на суму нецільового використання Коштів у разі:

використання суб'єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені програмою технічного розвитку "та/або інвестиційною програмою;

використання суб'єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені структурою тарифу.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається використання позивачем коштів на цілі або у розміри, які не передбачені інвестиційною програмою та/або використання позивачем коштів на цілі та у розмірах, які не передбачені структурою-тарифу.

При цьому суд зазначає, що законодавством передбачена можливість перегляду тарифів ліцензіату, лише у разі наявності затвердженої структури тарифу.

Разом з тим, судом встановлено, що НКРЕКП, в порушення порядків встановлення тарифів, не було затверджено структуру тарифів, що були предметом розгляду перевірки.

За таких обставин, колегія суддів зазначає про відсутність юридичних механізмів зміни тарифу в бік його зменшення, оскільки структура тарифів позивача у періоді, що перевірявся була відсутня.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача, оскільки оскаржувані постанови прийняті з порушенням повноважень та підстав передбачених діючим законодавством.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Ганечко О.М.

Сорочко Є.О.