Постанова

від 19.03.2019 по справі 813/481/18

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року№ 857/4279/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Іщук Л.П., Сеника Р.П.

за участю секретаря судового засідання Гром І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу виконавчого комітету Стебницької міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року, ухвалене суддею Костецький Н.В., м. Львів, дата складання повного тексту рішення 26 жовтня 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Стебницької міської ради, виконавчого комітету Стебницької міської ради, міського голови м. Стебник П.ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування рішення, розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

05.02.2018року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Стебницької міської ради, виконавчого комітету Стебницької міської ради, міського голови м. Стебник П.ОСОБА_2, в якому, із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог,просить:

визнати протиправним та скасувати п.п.2.3 п.2 рішення Стебницької міської ради 27 сесії VII скликання Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих срганів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року в частині скорочення посади спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою;

визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Про звільнення ОСОБА_1І. №159-освід 20.12.2017 року, на підставі якого з 29.12.2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення штатної чисельності);

поновити ОСОБА_1 на роботі, на посаді спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради;

стягнути з виконавчого комітету Стебницької міської ради заробітну плату за час вимушеного прогулу;

стягнути з виконавчого комітету Стебницької міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20000,00 грн.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови Про звільнення ОСОБА_1І. №159-ос від 20.12.2017 року, на підставі якого з 29.12.2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади спеціаліста І категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України (скороченні штатної чисельності). Поновлено ОСОБА_1 на посаді спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради. Стягнено з Стебницької міської ради на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 94238,50 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 94238,50 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків, звернено до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, вважаючи його винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, виконавчий комітет Стебницької міської ради оскаржив його, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неналежно встановив фактичні обставини справи, від яких залежить правильне вирішення спору, не перевірив, чи були на той час наявні вакантні посади, які відповідали кваліфікації, освіті позивача. Як зазначено в оскаржуваному рішенні, попередженням №1129 від 29.10.2017 року позивачу було запропоновано для подальшого працевлаштування посаду спеціаліста І категорії з земельних питань. Інших посад, на які було б можна перевести позивача, які б відповідали професії та спеціальності позивача у штаті виконавчого комітету не було, оскільки на посаду заступника міського голови перевести працівника неможливо, оскільки призначення на цю виборну посаду, відповідно до ст. 10 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування , відбувається шляхом затвердження відповідною радою. Для призначення на посаду начальника відділу містобудування та архітектури, головного архітектора м. Стебник необхідне дотримання ряду умов. Згідно наказу Головдержслужби від 29 грудня 2009 року №406 кваліфікаційною вимогою для призначення (переведення) на посаду спеціаліста І категорії з питань будівництва та комунального майна є наявність базової вищої освіти відповідного професійного спрямування (в даному випадку будівельної чи архітектурної) за рівнем бакалавра. Враховуючи, що у позивача кваліфікація спеціаліста та магістра з фінансів, то робота на вищевказаних посадах не є такою, що відповідає професії та посаді позивача і яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації. Таким чином, твердження суду першої інстанції про те, що виконавчий комітет Стебницької міської ради повинен був та міг запропонувати позивачу інші посади за тією ж трудовою функцією (спеціальністю, кваліфікацією, виконуваний обов'язками) є помилковим та необґрунтованим.

Крім того, апелянт стверджує, що у штатному розписі виконавчого комітету була лише одна посада спеціаліста І категорії з питань благоустрою (на якій працював ОСОБА_1І.), що підлягала скороченню, тому кваліфікацію і продуктивність ОСОБА_1 не можна порівнювати з іншими працівниками.

Також, апелянт звертає увагу, що при вирішенні питання про розмір грошового забезпечення позивачу за час вимушеного прогулу за період з 02.01.2018 року по 17.10.2018 року суд першої інстанції помилково визначив розмір середньомісячної заробітної плати -9652,86 гри. і відповідно середньоденної 459,70, оскільки, відповідно до п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (Порядок), при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). ОСОБА_1 нараховано у листопаді 2017 року - 7054,69 грн., в грудні - 19233,58 грн., з них: 7057,57грн. - заробітна плата, 6982,56 грн. - вихідна допомога, 2400 грн. - святкова премія, 2793,45 грн. - компенсація за невикористану відпустку. Таким чином, сума доходу позивача згідно Порядку за листопад - грудень 2017 року становить 114112,26 грн., середньоденна заробітна плата - 336 грн. (14112,26/42). Розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02.01.2018 року по 17.10.2018 року, що підлягає виплаті позивачу становить 68880 грн. (336 * 205 робочих днів).

Учасники справи на виклик апеляційного суду не прибули, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч.2 ст.313 КАС України.

На підставі ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Із змісту ст.19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Задовольняючи позовні вимоги позивача суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті рішення Стебницькою міською радою 27 сесії VII скликання Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року дотримано приписів Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , відтак позовна вимога про визнання протиправним та скасування п.п.2.3 п. 2 рішення Стебницької міської ради 27 сесії VII скликання Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року в частині скорочення посади спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою, задоволенню не підлягає.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначає,що відповідачами не надано суду доказів, що при вивільненні позивач був належним чином ознайомлений з переліком вакантних посад, а також не доведено належними доказами, що позивач відмовився від запропонованих посад. Крім того, відповідач не надав доказів того, що позивачу пропонувались інші вакантні посади, з урахуванням його кваліфікації та освіти; що такі посади на цей час були відсутні і, що відповідач не мав можливості перевести позивача за його згодою на іншу роботу в межах всього органу.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено виконання ним вимог ст.42 КЗпП України щодо проведення належним чином порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації в порівнянні з іншими працівниками, які залишилися на роботі. Представником відповідача не було надано суду доказів на підтвердження своїх заперечень, які б підтверджували факт правомірності оскарженого розпорядження, а тому відповідач не довів правомірність своїх дій, під час винесення оскарженого розпорядження. Таким чином, позивача звільнено незаконно. Отже, наявні підстави для поновлення позивача на посаді в органі, з якого його було незаконно звільнено, а саме на посаді посади спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради. Разом з тим, розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02.01.2018 року по 17.10.2018 року, що підлягає виплаті позивачу становить 94238,50 грн (459,70* 205 робочих дні), без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків.

Щодо вимог про стягнення моральної шкоди, то суд першої інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні та позивачем не надано доказів для задоволення вказаних заявлених позовних вимог.

Апеляційний суд частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, надаючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені в апеляційній скарзі, враховує таке.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування п.п.2.3 п.2 рішення Стебницької міської ради 27 сесії VII скликання Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року в частині скорочення посади спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає.

Відповідно до п.п.3, 5 ч.1 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск, затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання.

Частиною 4 ст.46 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні встановлено, що наступні сесії ради скликаються: сільської, селищної, міської - відповідно сільським, селищним, міським головою; районної у місті, районної, обласної - головою відповідної ради.

Згідно з ст.59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Відповідно до ч.10 ст.59 вказаного Закону акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Так, підставами для визнання акту органу місцевого самоврядування недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Встановлено, що рішенням 27 сесії VII скликання Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської рад №323 від 25.04.2017 року з метою економії бюджетних коштів, підвищення ефективності роботи виконавчих органів та виконання норм чинного законодавства, заслухавши пропозицію міського голови ОСОБА_2 щодо структури виконавчих органів, враховуючи рекомендації постійних комісій ради, керуючись п.5 ч.1 ст.26, п.6 ч.4 ст.42, п.1 ст.54 та п.1 ст.59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , затверджено та з 02.01.2018 року введено в дію структуру виконавчих органів Стебницької міської ради, згідно з додатком № 1.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції звертає увагу та обставину, що право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник має право, на свій розсуд, вносити зміни до штатного розкладу.

Аналогічна правова позиція суду кореспондується з правовою позицію наведеною у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.07.2015 року №К/800/60254/13.

У зв'язку з наведеним, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що встановлені судом фактичні обставини справи дають підстави для висновку, що при прийнятті оспорюваного рішення Стебницькою міською радою 27 сесії VII скликання Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року відповідачем дотримано приписів Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , а відтак у задоволенні позову в зазначеній частині правомірно відмовлено.

Щодо позовних вимог про визнння протиправним та скасування розпорядження міського голови Про звільнення ОСОБА_1І. №159-освід 20.12.2017 року, на підставі якого з 29.12.2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади, поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення з виконавчого комітету Стебницької міської ради заробітну плату за час вимушеного прогулу та моральної шкоди у розмірі 20000,00 грн. колегія суддів суду апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно з частиною шостою ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Згідно правової позиції Верховного Суду України висловленої в постанові від 01.07.2015 року (справа № 6-491 цс 15), власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Як вказує Верховний Суд України в п.19 Постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів , розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналіз норми п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України дає підстави для висновку, що підставою для розірвання трудового договору за ініціативи власника або уповноваженого ним органу є зміни в організації виробництва і праці, які у свою чергу можуть мати місце у випадках ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Встановлено, що загальна чисельність структури виконавчих органів Стебницької міської ради до прийняття рішення Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року становила 21 штатну одиницю.

Рішенням міського голови Стебницької міської ради Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року затверджено та з 02.01.2018 року введено в дію структуру виконавчих органів Стебницької міської ради згідно з додатком № 1 та загальну чисельність виконавчих органів Стебницької міської ради в кількості 21 (двадцять одна) штатна одиниця, згідно з додатком №2.

Скорочено з 29.12.2017 року такі посади: першого заступника міського голови; заступника міського голови з питань житлово-комунального господарства та будівництва; спеціаліста І категорії з питань благоустрою; провідного спеціаліста з питань залучення інвестицій; начальника відділу містобудування та архітектури, головного архітектора м. Стебник;спеціаліста 1 категорії з питань будівництва відділу містобудування та архітектури; спеціаліста І категорії з земельних питань. Перейменовано з 02.01.2017 року відділ містобудування та архітектури у відділ містобудування, архітектури та комунальних ресурсів, та введено посади: начальник відділу містобудування, архітектури та комунальних ресурсів, головний архітектор м Стебник; спеціаліст І категорії з земельних питань відділу містобудування архітектури та комунальних ресурсів; спеціаліст І категорії з питань будівництва та комунального майна відділу містобудування, архітектури та комунальних ресурсів. Введено в дію з 02 січня 2018 року посаду заступника міського голови.

Відтак, чисельність працівників згідно рішенням Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Стебницької міської ради №323 від 25.10.2017 року також становить 21 штатну одиницю. Однак, скорочено посаду спеціаліста І категорії з питань благоустрою.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 ст.40 КЗпП України, частини 3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Встановлено, що 29.10.2017 року позивачу вручено попередження № 1129 про скорочення штату працівників та повідомлено про те, що посада спеціаліста І категорії з питань благоустрою, яку займав ОСОБА_1, підлягає скороченню, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. Також у попередженні заначено, що на даний момент у виконавчому комітеті вакантною є лише посада спеціаліста І категорії з земельних питань (до виходу на роботу основного працівника), яку пропонують ОСОБА_1 для подальшого працевлаштування.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачами не надано суду доказів про те, що при вивільненні позивач був належним чином ознайомлений з переліком вакантних посад, а також не доведено належними доказами, що позивач відмовився від запропонованих посад. Не надано доказів про те, що позивачу пропонувались інші вакантні посади, з урахуванням його кваліфікації та освіти; що такі посади на цей час були відсутні і, що відповідач не мав можливості перевести позивача за його згодою на іншу роботу в межах всього органу.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради незаконно, у звязку з чим оспорюване розпорядження Про звільнення ОСОБА_1І. №159-ос від 20.12.2017 року винесено протиправно, без врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, з порушенням вимог трудового законодавства та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим, визначаючи розмір грошового забезпечення позивача за період вимушеного прогулу, судом першої інстанції не було враховано таке.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції, зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 01.03.2017 року у справі №635/2084/16-ц.

В порушення вимог Порядку №100 судом першої інстанції при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково взято до уваги довідку про доходи позивача за листопад та грудень 2017 року, а не за жовтень та листопада 2017 року, тобто за останні 2 календарні місяці роботи, що передували його звільненню, в зв'язку з чим невірно визначено середньоденний заробіток.

Відповідно до довідки про доходи позивачу нарахована заробітна плата за жовтень 2017 року у розмірі 3662,67 грн, за листопад 2017 року - 7054,69 грн. (3662,67 + 7054,69+ 10717,36 грн). Сереньомісячна заробітна плата позивача становить 5358,68 грн. (10717,36:2=5358,68грн.)

Зі змісту листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми робочого часу на 2017 рік та додатку до нього видно, що кiлькiсть робочих днiв у жовтні та листопаді 2017 року склала 21 та 22 робочі дні відповідно, разом 43 дні.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає: 10717,36 грн.:43 роб. дні = 249,24 грн. грн, а не 459,70 грн, як помилково зазначено у рішенні суду першої інстанції.

Термін вимушеного прогулу позивача складає 205 робочих днів, а розмір середньоденної заробітної плати дорівнює 249,24 грн., відповідно, розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 51094,20 грн. (249,24 грн х 205=51094,20 грн., п'ятдесят одна тисяча дев'яносто чотири грн.20 коп.), а не 94238,50 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди суд першої інстанції виходив з висновків, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди №4 від 31.03.1995 року, в якій зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, суду слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювана та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Для відшкодування шкоди обов'язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинно-наслідкового зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2018 року в справі №804/2252/14.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що в задоволенні позову про стягнення моральної шкоди слід відмовити, так як у матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано доказів спричинення такої.

Доводи апелянта в іншій частині на правомірність прийнятої постанови не впливають та висновків суду не спростовують.

Згідно ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 308, 310, 309, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Стебницької міської ради задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року у справі №813/481/18 в частині стягнення з Стебницької міської ради на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 94 238,50 грн. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9 652,86 грн, без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків, скасувати та прийняти у вказаній частині постанову, якою позов задовольнити.

Стягнути з Стебницької міської ради на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 51 094,20 грн (п'ятдесят одну тисячу дев'яносто чотири грн.) 20 коп, без урахування сум обов'язкових до сплати податків та платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді спеціаліста 1 категорії з питань благоустрою виконавчого комітету Стебницької міської ради та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5358,68 грн (п'ять тисяч триста п'ятдесят вісім грн) 68 коп., без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків, звернути до негайного виконання.

В решті постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя ОСОБА_3 судді ОСОБА_4 ОСОБА_5 Повне судове рішення складено 20.03.2019.