Ухвала

від 19.03.2019 по справі 757/7467/19-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/1931/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТОВ «БМС Техно» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14 лютого 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на грошові кошти, які розміщені на рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у наступних банківських установах:

- АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984), а саме: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США);

- ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), а саме: № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «БМС Техно» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною і необґрунтованою, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора, а також постановити ухвалу щодо перевищення службових повноважень і службового підроблення прокурорами ОСОБА_8 і ОСОБА_6 . Зокрема, апелянт стверджує, що матеріали клопотання про арешт майна не місять доказів незаконності набуття ТОВ «БМС Техно» грошових коштів за Договором № 18/11/13-1 від 13 листопада 2018 року про закупівлю ПАК НОЕП з ДП «Інфоресурс». Крім того, представник вказує, що оскаржуваною ухвалою заблоковано господарську діяльність ТОВ «БМС Техно», оскільки накладено арешт на всі грошові кошти підприємства, а не тільки на ті, що сплачені за згаданим у ньому контрактом з ДП «Інфоресурс».

Стосовно проведення закупівлі, то апелянт запевняє, що закупівля була оголошена та проведена відповідно до вимог Закону «Про публічні закупівлі», а оголошення https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-05-001518-b було розміщено на авторизованому майданчику і всі бажаючі могли взяти участь, задати запитання, оскаржити закупівлю чи подати пропозиції.

Що ж стосується ствердження органу досудового розслідування, що ТОВ «БМС Техно» не є виробником програмного забезпечення, то представник звертає увагу, що оголошеним предметом закупівлі є не послуги з розробки програмного забезпечення, а товар готовий програмно-апаратний комплекс НОЕП, що класифікується як «Системи баз даних», код ДК 021:2015 - 48610000-7, у зв`язку з чим, як зазначає апелянт, компанія тут виступила як регулярний постачальник інтегрованого рішення, що об`єднує в собі компоненти обладнання і готового програмного забезпечення різних категорій, отримані з різних джерел. При цьому автор апеляції стверджує, що товариство, як постачальник-інтегратор, є законним набувачем відповідного обсягу прав на постачання усіх складових виробленого нею програмно-апаратного комплексу, як товару у складі такого комплексу.

Крім того, представник наголошує, що зауваження стосовно вимог наявності «специфічних сертифікатів» ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, про які вказують органи досудового розслідування, були предметом запитів до замовника під час проведення процедури закупівлі й отримали належне роз`яснення, із посиланням на чинне законодавство, опубліковане в системі «Прозорро», і ці вимоги та роз`яснення оскаржені не були.

Також апелянт звертає увагу, що до клопотань прокурора ОСОБА_6 про арешт рахунків ТОВ «БМС Техно», розглянутих у провадженнях Печерського районного суду міста Києва № 757/2020/19-к та № 757/2035/19-к, була надана постанова про визнання доказами тих же самих рахунків, яка датована 30 грудня 2018 року. Разом з тим, як запевняє представник, в цій же справі до клопотання прокурора ОСОБА_9 , за результатами розгляду якого постановлена оскаржувана ухвала слідчого судді, була надана така ж постанова, однак датована 29 грудня 2018 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представникаОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурораОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді представник ТОВ «БМС Техно» ОСОБА_7 не пропустив, виходячи з положень абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018000000003216, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, під час досудового розслідування якого, як стверджують органи досудового розслідування, встановлено, що службові особи ДП «Інфоресурс» та Міністерства освіти і науки України, зловживаючи своїм службовим становищем, під час проведення державних закупівель програмного апаратного комплексу Національної освітньої електронної платформи надали фактичні можливості незаконній діяльності ТОВ «БСМ Техно» під час виконання укладених договорів.

ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) є клієнтом і має відкриті рахунки у АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984), а саме: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США) та у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), а саме: № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня).

13 лютого 2019 року постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_10 грошові кошти, які знаходяться на рахунках, відкритих ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984) та ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), визнано речовими доказами.

14 лютого 2019 року (датоване 13 лютого 2019 року) прокурор третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 звернулася до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, які розміщені на рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у наступних банківських установах:

- АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984), а саме: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США);

- ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), а саме: № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня). Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечити збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14 лютого 2019 року вказане клопотання прокурора було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження № 42018000000003216, про накладення арешту на грошові кошти, які розміщені на рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у наступних банківських установах:

- АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984), а саме: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США);

- ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), а саме: № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня),слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, які додані до клопотання, та прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на вищезазначених рахунках, відкритих ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984) та ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), з огляду на те, що ці грошові кошти на вказаних рахунках, відкритихТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984) і ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступні обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, та слідчий суддя не дотрималися.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що службові особи ДП «Інфоресурс» та Міністерства освіти і науки України, зловживаючи своїм службовим становищем, під час проведення державних закупівель програмного апаратного комплексу Національної освітньої електронної платформи надали фактичні можливості незаконній діяльності ТОВ «БСМ Техно» під час виконання укладених договорів, прокурор повинен був зібрати на надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Між тим, жодних доказів, що ТОВ «БСМ Техно» здійснює будь-яку незаконну діяльність в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених стверджень останнього. До того ж, в клопотанні прокурора навіть не викладено, яку саме незаконну діяльність здійснює ТОВ «БСМ Техно» під час виконання укладених договорів і яких саме договорів, не приведено, в чому саме полягає зловживання службових осіб ДП «Інфоресурс» та Міністерства освіти і науки України своїм службовим становищем та які наслідки в результаті цього наступили в розумінні ч. 2 ст. 364 КК України, тобто в клопотанні фактично взагалі відсутнє викладення фабули кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування. Це ж стосується і витягу із Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якому теж взагалі відсутнє посилання на наслідки, спричинені кримінальним правопорушенням, хоча саме вони є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і без посилання на них існування обґрунтованої підозри щодо вчинення даного кримінального правопорушення взагалі спростовується.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, в матеріалах, доданих до клопотання, не міститься жодного доказу, що грошові кошти, які розміщені на рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907), відкритих у АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984) та ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), є предметом вчинення кримінального правопорушення чи обєктом кримінально протиправних дій, а тому ствердження прокурора, з яким погодився слідчий суддя, що ці грошові коштивідповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, за наявними матеріалами судового провадження не можуть вважатися обґрунтованими.

Також колегія суддів звертає увагу, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018000000003216 здійснюється щодо зловживання службовими особами ДП «Інфоресурс» та Міністерства освіти і науки України своїм службовим становищем під час проведення державних закупівель програмного апаратного комплексу Національної освітньої електронної платформи, а про причетність службових осіб ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) до такого зловживання відсутні будь-які дані не тільки в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, а і в клопотанні прокурора про арешт грошових коштів на рахунках цього товариства. В цих документах лише зазначено, що службові особи ДП «Інфоресурс» та Міністерства освіти і науки України, зловживаючи своїм службовим становищем, під час проведення державних закупівель програмного апаратного комплексу Національної освітньої електронної платформи надали фактичні можливості незаконній діяльності ТОВ «БСМ Техно» під час виконання укладених договорів, але в чому полягає така діяльність будь-яких даних не приведено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор не довів, що стосовно ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) існує обґрунтована підозра щодо вчинення їх службовими особами або працівниками кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування стосовно цього товариства заходів забезпечення кримінального провадження.

Також колегія суддів звертає увагу, що у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, а це, в свою чергу, підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Крім того, у клопотанні прокурора, в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України, не зазначено суму грошових коштів, яку належить арештуватина рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907), зокрема, у:

- АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984) рахунки № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США);

- ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711) рахунки № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня). Відсутність даних про суму коштів на кожному із рахунків товариства свідчить, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) і його працівників.

Звертає увагу колегія суддів і на те, що до клопотання про арешт майна прокурором додано таку ксерокопію договору № 18/11/13-1 від 13 листопада 2018 року про закупівлю Системи баз даних (програмно-апаратного комплексу НОЕП), яку прочитати фактично неможливо через надзвичайно низьку якість ксерокопії цього договору.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту та необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника ТОВ «БМС Техно» ОСОБА_7 задоволенню, але тільки в частині безпідставності накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках зазначеного товариства, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України, зокрема, без належного обґрунтування необхідності арешту грошових коштів на рахунках та без визначення конкретної суми грошових коштів, яку необхідно арештувати, а також за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням даного кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 395, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «БМС Техно» ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14 лютого 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на грошові кошти, які розміщені на рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у наступних банківських установах:

- АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984), а саме: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США);

- ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), а саме: № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про накладення арешту на грошові кошти, які розміщені на рахунках ТОВ «БМС Техно» (код ЄДРПОУ 22945907) у наступних банківських установах:

- АТ «ПРОКРЕДИТБАНК» (МФО 320984), а саме: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (євро), № НОМЕР_3 (долар США);

- ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 300711), а саме: № НОМЕР_4 (євро), № НОМЕР_5 (долар США), № НОМЕР_6 (українська гривня), № НОМЕР_7 (українська гривня), № НОМЕР_8 (українська гривня), № НОМЕР_9 (українська гривня), № НОМЕР_10 (українська гривня), № НОМЕР_11 (українська гривня), відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4