Постанова

від 14.03.2019 по справі 804/2455/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2019 року м. Дніпросправа № 804/2455/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сколишева О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЩЕДРО" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року у справі №804/2455/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЩЕДРО" до Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім ЩЕДРО звернулось до суду з позовною заявою до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0013004611 від 29.12.2017 року про зменшення розміру від'ємного значення з податку на додану вартість на суму 16940735,00 грн. за період - лютий 2017 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби №0013004611 від 29.12.2017 року в частині завищення від'ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду, за лютий 2017 року у розмірі 5 771 101,54 грн. В іншій частині податкове повідомлення-рішення №0013004611 від 29.12.2017 року залишено без змін. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду в частині відмови у задоволені позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В судовому засіданні представники позивача за довіреностями (Купарєва О.В., Шабовта О.В.) підтримали доводи апеляційної скарги, навівши також нові обставини по справі, та надавши докази на їх підтвердження.

Представники відповідача за довіреністю (Вернигора А.О., Гламаздін О.О.) заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили відмовити в її задоволенні.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також підстав позову,Є суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, посадовими особами Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на підставі наказу від 22.09.2017 року №2090 Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків ДФС, відповідно до підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.11 статті 78, пункту 79.1 статті 79 Податкового кодексу України, проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ ТД Щедро з питання дотримання вимог податкового законодавства України, правильності, повноти нарахування та сплати податків до бюджету при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ Флексай (код за ЄДРПОУ 40405897), ТОВ Флагман Компані (код ЄДРПОУ 40308299), ТОВ Альтис (код за ЄДРПОУ 39872119) за період з 01.06.2016 року по 30.11.2016 року.

За результатами перевірки контролюючим органом складено акт перевірки № 148/28-10-46-11/36094135 від 07.11.2017 року, відповідно до висновків якого встановлено порушення п.44.1 ст.44, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198, ст.201 Податкового кодексу України внаслідок неправомірного визначення податкового кредиту на загальну суму 16 940 735 грн., у тому числі за червень 2016 - на суму 2 955 578 грн., липень 2016 року - на суму 4 391 104 грн., серпень 2016 року - на суму 1 929 568 грн., вересень 2016 року - на суму 5 385 087 грн., жовтень 2016 року - на суму 2 279 398 грн., що призвело до завищення суми від'ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду, за жовтень 2016 року на загальну суму 16 940 735 грн.

29 грудня 2017 року контролюючим органом прийнято податкове повідомлення-рішення №0013004611 від 29.12.2017 року про зменшення розміру від'ємного значення суми податку на додану вартість на суму 16 940 735 грн. за період - лютий 2017 року.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, щодо реальності операцій позивача з ТОВ Флагман Компані та ТОВ Альтис та не підтвердженості факту здійснення господарських операцій з ТОВ Флексай .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з підпунктом 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Пунктом 185.1 статті 185 Податкового кодексу України передбачено, що об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

В силу приписів пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України, датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

База оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (пункт 188.1 статті 188 Податкового кодексу України).

За приписами пунктів 200.1 - 200.4 статті 200 Податкового кодексу України, сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені цим розділом.

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума: а) враховується у зменшення суми податкового боргу з податку, що виник за попередні звітні (податкові) періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до цього Кодексу) в частині, що не перевищує суму, обчислену відповідно до пункту200-1.3 статті 200-1 цього Кодексу на момент отримання контролюючим органом податкової декларації, а в разі відсутності податкового боргу - б) або підлягає бюджетному відшкодуванню за заявою платника у сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів/послуг у попередніх та звітному податкових періодах постачальникам таких товарів/послуг або до Державного бюджету України, в частині, що не перевищує суму, обчислену відповідно до пункту 200-1.3 статті 200-1 цього Кодексу на момент отримання контролюючим органом податкової декларації, на поточний рахунок платника податку та/або у рахунок сплати грошових зобов'язань або погашення податкового боргу такого платника податку з інших платежів, що сплачуються до державного бюджету; в) та/або зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду.

Відповідно до пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України, до податкового кредиту відносяться суми податку, сплачені/нараховані у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу; ґ) ввезення товарів та/або необоротних активів на митну територію України.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту, у відповідності до пункту 198.2 статті 198 Податкового Кодексу України, вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг.

Згідно з пунктом 198.3 статті 198 Податкового Кодексу України, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів та наданням послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи); ввезенням товарів та/або необоротних активів на митну територію України.

Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах провадження господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

За приписами пункту 198.6 статті 198 Податкового Кодексу України, не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 201.10 ст. 201 Податкового Кодексу України, при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов'язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою.

Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Згідно з п. 44.1 ст.44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону № 996-ХІV бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

За змістом ч. 1 ст. 9 вищезазначеного Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Частиною 2 ст. 9 Закону № 996-ХІV передбачені обов'язкові реквізити, які мають містити первинні та зведені облікові документи.

З аналізу приведених норм законодавства вбачається, що для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, що складені в разі фактичного здійснення господарської операції. Визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків, що кореспондується з нормами Податкового кодексу України.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судова практика вирішення податкових спорів виходить із презумпції добросовісності платника, яка презюмує економічну виправданість його дій, що мають своїм наслідком отримання податкової вигоди, і достовірність відомостей у бухгалтерській та податковій звітності платника.

Як вбачається з матеріалів справи, що в перевіяємому періоді між ТОВ "ЩЕДРО" (покупець) та ТОВ Флексай (продавець) укладено договір поставки № 328 від 12.07.2016 року, згідно умов якого продавець зобов'язується поставити, а покупець прийняти та оплатити наступний товар на умовах даного договору: олія соняшникова нерафінована, не виморожена, пресова, 1 сорт, далі - Товар, в асортименті та на умовах згідно договору та специфікацій (пункт 1.1). Загальна сума договору складається з сум видаткових накладних на поставлений товар (пункт 1.3). Продавець направляє разом з товаром наступні документи: видаткова накладна, товарно-транспортна накладна (пункт 2.2). Поставка товару здійснюється продавцем на умовах DDP - ПП ЗЖК ТОВ ТД Щедро (м. Запоріжжя, вул. Харчова, 3) відповідно з правилами ІНКОТЕРМС-2010, якщо інші умови поставки товару не узгоджені сторонами у відповідних специфікаціях вантажовідправником товару (пункт 2.3).

ТОВ Флексай протягом липня-жовтня 2016 року було виписано видаткові накладні на отримання товару - олія соняшникова, нерафінована, невиморожена, пресована 1 гатунку (а.с.36, 40, 42, 46, 49, 53, 56, 60, 66, 72, 77, 82, 87, 93, 97, 102, 106, 111, 115, 119, 124, 129, 135, 140, 145, 150, 155, 161, 165, 170, 175, 179, 183, 193, 198, 207, 212, 218, 224, 229, 234, 239, 245 - т.2; а.с.1, 7, 11, 17, 21, 25, 31, 37, 42, 47, 53, 59, 64, 70, 74, 78, 83, 88, 94, 99, 105, 110, 116, 121, 127, 127, 133, 139, 145, 151, 156, 162, 168, 174, 179, 185, 191, 196, 202, 207, 217, 223, 228, 233, 239, 245, 249 - т.3; а.с. 3, 8, 14, 20, 26, 32, 38, 43, 48 - т.4).

Також на виконання умов договору ТОВ Флексай вписано податкові накладні (а.с.37, 39, 43, 47, 50, 54, 57, 61, 67, 73, 78, 83, 88, 94, 98, 103, 107, 112, 116, 120, 125, 130, 136, 141, 146, 151, 156, 162, 166, 171, 176, 180, 184, 189, 194, 204, 208, 213, 219, 225, 230, 235, 240, 246 - т.2; а.с.2, 3, 8, 12, 18, 22, 26, 32, 38, 43, 48, 54, 60, 65, 71, 75, 79, 84, 89, 95, 100, 106, 111, 117, 122, 123, 134, 140, 146, 152, 157, 163, 169, 175, 180, 186, 192, 197, 203, 208, 213, 218, 224, 229, 234, 240, 246, 250 - т.3; а.с. 4, 9, 15, 21, 27, 33, 39, 44, 49 -т.4).

Транспортування товару ( олія соняшникова, нерафінована, невиморожена, пресована 1 ґатунку ) здійснювалось згідно товарно-транспортних накладних (а.с.38, 41, 44, 48, 51, 55, 58, 62, 68, 74, 79, 84, 89, 95, 99, 104, 108, 113, 117, 121, 126, 131, 137, 142, 147, 152, 157, 163, 167, 172, 177, 178, 185, 190, 195, 200, 205, 209, 214, 220, 226, 231, 236, 241, 247- т.2; а.с. 4, 9, 13, 19, 23, 27, 33, 39, 44, 49, 55, 61, 66, 72, 76, 80, 85, 90, 96, 101, 107, 112, 118, 123, 129, 135, 141, 147, 153, 158, 164, 170, 176, 181, 187, 193, 198, 204, 209, 214, 219, 225, 230, 235, 241, 247, 251 - т.3; а.с. 5, 10, 16, 12, 28, 34, 40, 50, 45 - т.4).

Оплата за поставлений товар здійснювалась відповідно до платіжних доручень (а.с.53-242, т.4).

Всі наведені первинні документи зі сторони ТОВ Флексай підписано директором Саркісян А.Л. В той же час, відповідно до вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 22.06.2017 року у справі №361/3421/17 (провадження №1-кп/361/376/17) по кримінальному провадженню №32017100110000059 від 02.06.2017 року за обвинуваченням засновника та директора ТОВ Флексай Саркісяна А.Л. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України, Саркісяна А.Л. визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України.

В зазначеному вироку вказано, що підписання та надання Саркісяном А.Л. реєстраційних документів ТОВ Флексай невстановленій досудовим розслідуванням особі, дало змогу здійснювати незаконну діяльність, прикриваючись імітацією підприємницької діяльності перереєстрованого товариства, розпоряджатися банківським рахунком товариства, здійснювати прибуткові та видаткові операції по цьому рахунку на власний розсуд, складати від його імені фіктивні господарські угоди та фіктивні первинні документи, що свідчать про реалізовані товари, роботи, послуги, складати та видавати документи податкової звітності, з метою прикриття незаконної діяльності, що полягала у незаконному формуванні податкового кредиту та заниженні сум ПДВ до сплати в бюджет платникам податків, серед яких є і ТОВ ТД Щедро .

Про зазначені обставини також свідчить і висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Смірнової С.І. від 11.09.2017 року №473/1, виконаний на підставі постанови про призначення судово - почеркознавчої експертизи, винесеної старшим слідчим з ОВС майором Гутніком В.В. в рамках кримінального провадження № 32016100110000153, згідно якого підписи від імені Саркісяна А.Л. на документах (договір № 328 від 12.07.2016 року, специфікації, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, податкові накладні) виконані не Саркісяном А.Л., а іншою особою. Зазначений висновок експерта є доказом у кримінальному провадженні та цей доказ також був проаналізований Броварським міськрайонним судом Київської області при розгляді справи №361/3421/17 (провадження №1-кп/361/376/17) з наданням відповідної правової оцінки.

Крім того, колегією суддів враховується той факт, що Верховним Судом у постанові від 18.09 2018 року по справі № 802/2231/17 встановлено нереальність господарських операцій ТОВ Флексай на підставі вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 22.06.2017 року, у справі № 361/3421/17 (провадження №1-кп/361/376/17). Зокрема, Верховний Суд у вищезазначеній постанові зазначив, що всі первинні документи, якими обґрунтовується реальність операцій, зокрема з ТОВ Флексай , підписано особами, які не мали на меті здійснення фактичної господарської діяльності. Вказані обставини встановлені вироком, який набрав законної сили.

Отже, з врахування вищенаведеного, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що податкові накладні, виписані ТОВ Флексай , які стали підставою для формування податкового кредиту позивачем на суму ПДВ - 11169633,46 грн., фактично надані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагента платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, а тому не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг. Отже, віднесення відображених у таких документах сум податку на додану вартість до податкового кредиту є безпідставним.

Також, наведена правова позиція відповідає висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05.03.2012 року у справі № 21-421а11, від 22.09.2015 року справі №810/5645/14.

Отже, статус фіктивного (нелегального) підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, а тому, господарські операції такого підприємства не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження первинними документами.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 20.02.2018 року у справі № 2а-8775/10/0870 (касаційне провадження № К/9901/8899/18).

Відповідно до частини шостої статті 78 КАС України (у редакції, яка діє на момент розгляду справі у судах попередніх інстанцій) вирок суду в кримінальному провадженні який набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що вироком у кримінальній справі, який набрав законної сили, встановлено об'єктивну сторону складу злочинів посадової особи контрагента платника податків, дії якої не були спрямовані на реальне настання наслідків. Господарські операції, за наслідками яких підприємством сформовано податковий кредит, відбулися на підставі первинних документів, виписаних цією ж особою і у той самий період, в якому встановлено факт вчинення злочину. Недоведеність фактичного здійснення господарської операції (нездійснення операції) позбавляє первинні документи юридичної значимості для цілей формування податкової вигоди навіть за наявності правильно оформлених за зовнішніми ознаками та формою, але недостовірних та у зв'язку з цим юридично дефектних первинних документів, якщо рух коштів не забезпечений зв'язком з господарською діяльністю учасників цих операцій.

Також колегію суддів враховується, що позивачем від ТОВ "Флексай" відповідно до наявних в матеріалах справи документів, поставлялась олія соняшникова нерафінована невиморожена пресова першого ґатунку на підтвердження якості товару ТОВ Флексай надавало Якісні посвідчення , копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.63, 69, 75, 80, 85, 90, 96, 100, 105, 109, 114, 122, 127, 132, 138, 143, 148, 153, 158, 164, 168, 173, 181, 186, 191, 196, 201, 210, 215, 221, 227, 232, 237, 242, 248 - т.2; а.с.10, 14, 20, 28, 34, 40, 45, 50, 56, 62, 67, 73, 77, 81, 86, 87, 91, 97, 102, 108, 113, 119, 124, 130, 136, 142, 148, 154, 159, 165, 171, 177, 1782, 188, 194, 199, 205, 210, 215, 220, 226, 231, 236, 242, 248 - т.3; а.с. 1, 6, 11, 17, 23, 29, 35, 41, 46, 51 - т.4). При цьому під час перевірки перевіряючими було встановлено, що ТОВ Флексай утворено 07.04.2016 року, та на момент проведення господарських операцій з ТОВ ТД Щедро у періоді липень-жовтень 2016 року у ТОВ Флексай були відсутні необхідні умови для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів, які необхідні для здійснення задекларованої господарської діяльності. Також перевіряючими правомірно взято до уваги, що зазначений контрагент фактично не здійснював підприємницької діяльності, а був утворений з метою відшкодування податкового кредиту на користь третіх осіб.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з доводами відповідача та висновками суду першої інстанції стосовно того, що господарські операції з ТОВ Флексай не підтверджуються на предмет реального їх проведення.

Доводи апелянта стосовно процедури проведення перевірки, зокрема те, що ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної виїзної перевірки в рамках кримінального провадження не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить ані повноважень, ані порядку розгляду слідчим суддею клопотання слідчого про призначення позапланових перевірок, тому не може бути підставою для проведення такої перевірки, колегія суддів суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, ухвала слідчого судді, якою призначено перевірку платника податків в межах кримінального провадження, є процесуальним актом, який виноситься суддею у порядку реалізації його повноважень щодо здійснення судового контролю. Така ухвала обов'язково містить виклад обставин, якими слідчий та прокурор обґрунтовують необхідність проведення відповідної процесуальної дії. При постановленні такої ухвали слідчий суддя не вирішує питання щодо винуватості чи не винуватості особи, відтак така ухвала не має жодного преюдиційного значення з огляду на приписи частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України. Наведена позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 18.09.2018 року по справі № 802/2231/17.

В свою чергу колегія суддів зазначає, що представником позивача в судове засідання 28.02.2018 року суду апеляційної інстанції надано докази того, що позивачем оскаржено ухвалу слідчого судді Шевченківського суду м. Києва. Так, ухвалою Київського апеляційного суду від 26.02.2019 року у справі 761/27269/17 скасовано ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11.08.2017 року.

В той же час колегією суддів враховується те, що на час проведення перевірки та розгляду справи у суді першої інстанції вищезазначена ухвала, на підставі якої винесено наказ на проведення перевірки та на виконання якої проведена перевірка, була чинна. Отже, фактично ухвала слідчого судді скасована після проведення перевірки, зокрема після реалізації наказу на перевірку та винесення за наслідками перевірки податкового повідомлення-рішення. Крім того, в період розгляду даної справи № 804/2455/18 у суді першої інстанції позивачем також не було реалізовано право на оскарження в судовому порядку ухвали слідчого судді, отже такі доводи не були підставою позову, та відповідно, предметом дослідження в суді першої інстанції.

Доводи апелянта стосовно необізнаності щодо змісту даної ухвали слідчого судді під час розгляду справи в суді першої інстанції спростовуються наявними в матеріалах справи доказами (а.с. 194, т.1).

З урахуванням положень ст. 308 КАС України колегія суддів не бере до уваги надані докази та відповідні пояснення, оскільки відповідні підстави позову не заявлялися в суді першої інстанції.

Доводи апелянта щодо проведення перевірки поза строками, визначеними ухвалою слідчого судді, колегія суддів не бере до уваги, з огляду на те, що наведені доводи не зазначалися позивачем у суді першої інстанції, а отже і не були предметом дослідження, що узгоджується з приписами ч.1, ч.5 ст. 308 КАС України.

Крім того, колегією суддів враховується, що позивачем під час перевірки та вирішення спору в суді першої інстанції не оскаржувався наказ на проведення перевірки, а також дії податкового органу щодо проведення перевірки. Як свідчать матеріали справи, наказ на проведення перевірки направлено позивачу 28.09.2017 року, проте отримано останнім лише 08.12.2017 року (а.с.2, т8). При цьому, відповідно до приписів п.42.2 ст. 42 ПК України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, та за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення, або особисто вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представнику. Отже, з урахуванням положень ст. 42 ПК України, підстави вважати протиправними дії відповідача щодо несвоєчасного повідомлення підприємства про проведення перевірки відсутні.

Відповідачем, на якого відповідно до ч.2 ст.77 КАС України покладено обов'язок щодо доказування правомірності прийнятого рішення, в даному випадку доведено факт вчинення позивачем господарської операції без мети настання реальних правових наслідків, та з порушенням публічного порядку.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Згідно ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЩЕДРО" - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року у справі №804/2455/18 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 - 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко