Постанова

від 28.03.2019 по справі 922/2972/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2019 р. Справа № 922/2972/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О. , суддя Фоміна В.О.

за участю секретаря судового засідання Скорописової Н.І.

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "ЛУЦЬКЕ" (вх. № 176 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 (ухвалене суддею Чистяковою І.О. 10.12.2018 о 14:10 у приміщенні господарського суду Харківської області, повний текст рішення складено 10.12.2018) у справі №922/2972/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ", с. Коросне, Перемишлянський район, Львівська область,

до:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРЕГАТРЕМСЕРВІС", м. Харків,

2) Комунального підприємства "ЛУЦЬКЕ", с. Великий Омеляник, Волинська область,

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні 2-го відповідача - ОСОБА_1 районна рада Волинської області, м. Луцьк

про стягнення 1445514,60 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18 позов задоволено частково в сумі 1432246,00 грн., стягнуто солідарно з ТОВ «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» та КП "ЛУЦЬКЕ" на користь ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" грошові кошти у розмірі 1432246,00 грн., стягнуто з ТОВ «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» на користь ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" судовий збір у розмірі 10741,85 грн., стягнуто з КП "ЛУЦЬКЕ" на користь ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" судовий збір у розмірі 10741,85 грн. В частині позовних вимог щодо стягнення 13268,60 грн. - у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції визнав підтвердженою висновком експерта вартість виконаних позивачем підрядних робіт за договором по капітальному ремонту та утепленню даху закладу загальної середньої освіти у розмірі 2055397,00 грн., які були оплачені КП "ЛУЦЬКЕ" не повністю, а тому задовольнив позовні вимоги частково, стягнувши заборгованість (з урахуванням укладеного сторонами договору поруки) солідарно з відповідачів.

КП "ЛУЦЬКЕ" з вказаним рішенням не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18 скасувати, розглянути нові докази, які не були подані через порушення права на захист сторін, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги КП "ЛУЦЬКЕ" зазначає, зокрема, що свої зобов'язання за договором воно виконало в повному обсязі, своєчасно перерахувало підряднику авансовий платіж у розмірі 30% від вартості договору. Проте, підрядник свої зобов'язання по виконанню ремонтних робіт проводив з суттєвими порушенням. Так, підрядник в порушення п. 4.3 договорів не надав підтвердження використання коштів, які були сплачені як авансовий платіж. Окрім того, хоча позивачем на 70% вже виконані роботи по ремонту утеплення даху, проте дані роботи проводились за відсутністю необхідних дозволів, які передбачено у п. 1.4 договору. У вересні 2018 КП "ЛУЦЬКЕ" звернулося до підрядника з листом про повернення профінансованих коштів та розірвання договору, через неналежне виконання, однак відповіді отримано не було. Крім того, заявник апеляційної скарги зазначає, що хоча в даній справі поручителем виступає ТОВ "АГРЕГАТРЕМСЕРВІС", проте КП "ЛУЦЬКЕ" не мало спільних справ з даним підприємством та договір поруки не укладало.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О. суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП "ЛУЦЬКЕ" на рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги КП "ЛУЦЬКЕ" відбудеться 05.03.2019, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом п'яти днів з дня вручення даної ухвали.

19.02.2019 від ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що другим відповідачем в апеляційній скарзі не було спростовано обставини справи, які встановлені судом першої інстанції, не доведено порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, а тому просило апеляційну скаргу КП "ЛУЦЬКЕ" відхилити, а рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18 залишити без змін.

04.03.2019 від ОСОБА_1 районної ради Волинської області надійшли пояснення, в яких остання підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить також розглядати апеляційну скаргу на рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18 без його участі.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо повторного автоматичного розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.03.2019 у зв'язку із знаходженням на лікарняному судді Фоміної В.О., яка входить до складу постійної колегії суддів, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О. В.

Згідно положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

05.03.2019 КП "ЛУЦЬКЕ" надало відповідь на відзив ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ", вважає його необґрунтованим та просить апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 розгляд справи відкладено на 28.03.2019.

26.03.2019 від ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення залишити без змін.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо повторного автоматичного розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2019 у зв'язку із відпусткою судді Шевель О.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.

У судове засідання учасники справи не з'явились, хоча були повідомлені судом про час та місце розгляду справи належним чином.

Розглянувши клопотання заявника апеляційної скарги про розгляд додаткових доказів, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, враховуючи таке.

В обґрунтування клопотання заявник апеляційної скарги посилається на те, що нові докази не було подано до суду першої інстанції через порушення права на захист. Так, КП "ЛУЦЬКЕ" зазначає, що у зв'язку з тим, що в матеріалах справи адресою КП "ЛУЦЬКЕ" зазначено Волинська обл., с. Великий Омеляник, вул. Володимирька, 5, але фактичне місцезнаходженням відповідача є: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Ковельська, 53 , судові повістки та інші судові повідомлення КП "ЛУЦЬКЕ" не отримувало. Дані обставини зробили неможливим участь КП "ЛУЦЬКЕ" у судових засіданнях, чим були позбавлені права захищати свої права та надати суду всі докази, які мають істотне значення для вирішення даного спору та свідчать про безпідставність позовних вимог.

Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно частин 3, 7 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою (яка повідомлена суду стороною) і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

За приписами ч. 1 ст. 7 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб-підприємців з Єдиного державного реєстру.

Згідно матеріалів справи, при зверненні з позовною заявою ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" зазначено адресу КП "ЛУЦЬКЕ": Волинська обл., с. Великий Омеляник, вул. Володимирька, 5. Тотожна інформація щодо місцезнаходження КП "ЛУЦЬКЕ" міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (іден. код 36716814), а тому судом першої інстанції вірно направлялася кореспонденція на вищезазначену адресу.

Будь яких заяв чи повідомлень про надіслання кореспонденції за фактичним місцем знаходження (Волинська обл., м. Луцьк, вул. Ковельська, 53) КП "ЛУЦЬКЕ" не заявлялось. Окрім того, 03.12.2018 КП "ЛУЦЬКЕ" звернулося до господарського суду з клопотанням від 27.11.2018 про зупинення провадження у даній справі до закінчення розгляду господарським судом Волинської області справи №903/857/18, що свідчить про його обізнаність про розгляд справи. Також не зазначалось про наявність будь-яких доказів по суті справи та необхідність надання додаткових доказів.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 цього Закону для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Враховуючи викладене КП "ЛУЦЬКЕ" не довело неможливості подання доказів до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього, а тому суд не вбачає підстав для прийняття нових доказів.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що до апеляційної скарги заявником надано незасвідчені копії документів, які в силу положень ст. 91 ГПК України не можуть бути взяті судом до уваги.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

23.07.2018 між КП "ЛУЦЬКЕ" (замовник) та ТОВ БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ (підрядник) укладено договір №1, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується на свій ризик по завданню замовника виконати роботи та здати йому в установленому договором підряду строки закінчені роботи по капітальному ремонту та утепленню даху закладу загальної середньої освіти с.Гірка Полонка Луцького району Волинської області, а замовник - прийняти виконані підрядником роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору.

Згідно п.1.2. договору підрядник забезпечує виконання власними або залученими силами та засобами будівельних робіт у відповідності до проектної документації, здійснює комплектацію об'єкта необхідними будівельними матеріалами та конструкціями та ліквідує недоробки та дефекти, що виникли з його вини, які були виявлені в ході приймання робіт або в гарантійні строки експлуатації об'єкта.

Відповідно п. 1.3. договору замовник здійснює фінансування робіт в обсязі, передбаченому кошторисною документацією і договірною ціною (додаток №1), що є невід'ємною частиною цього договору та в строки, передбачені умовами даного договору. Договірна ціна робіт по цьому договору становить 2077170,00 грн., в т.ч. ПДВ 346195,00 грн. Договірна ціна є динамічною (п. 2.1 договору).

Згідно п.3.1. договору строки виконання робіт за цим договором встановлюються з моменту підписання договору сторонами до 31.12.2018.

Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки за виконані роботи здійснюються у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань на умовах, визначених в договорі.

У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом семи банківських днів з дати отримання замовником бюджетного призначення на фінансування (4.2. договору).

Пунктом 4.3 договору сторони передбачили, що замовник перераховує підряднику аванс для придбання матеріалів у розмірі 30% від суми договору 623151,00 грн. в т.ч. 103858,00 грн. ПДВ. Підрядник зобов'язується на протязі 1 місяця надати довідку КБ-3 та акт КБ-2. По закінченню місячного терміну не використана сума авансу повертається замовникові.

Замовник здійснює щомісячні платежі за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (типова форма № 3-КБ), підписаних уповноваженими представниками сторін протягом 30 календарних днів з моменту підписання довідок про вартість виконаних робіт (типова форма № 3-КБ), при наявності фінансування (п.4.4. договору).

Згідно п. 4.5 договору акт виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) готує підрядник і передає його для підписання замовнику в паперовому та електронному вигляді 25 числа звітного місяця. Замовник протягом 3-х днів перевіряє правильність і реальність акту і підписує його в частині фактичного виконаних обсягів робіт.

Довідку про вартість виконаних робіт (типова форма № 3-КБ) готує підрядник і передає на підписання замовнику у паперовому вигляді до 1 числа місяця, що слідує за місяцем в якому будуть виконані роботи. Замовник протягом трьох днів перевіряє правильність довідки і підписує її, у випадку безпідставного не підписання її на протязі 3-х днів вона вважається прийнятою та підписаною замовником (п. 4.6. договору).

Відповідно до п. 11.1 договору сторони можуть призупинити дію цього договору за таких обставин: відсутність для фінансування будівництва об'єкту, банкрутство однієї із сторін. Сторона, що прийняла рішення про призупинення робіт або розірвання договору, повідомляє про це письмово іншу сторону не менш ніж за 10 календарних днів до вступу в дію такого рішення. Якщо протягом цього строку обставини, що зумовили таке рішення, суттєво не змінились, сторона, що проявила ініціативу, має право розірвати договір (п. 11.2 договору).

Цей договір набуває законної сили з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2018, в частині розрахунків до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань.

Позивач зазначає, що КП "ЛУЦЬКЕ" було перераховано аванс в повному обсязі, на підтвердження чого надав платіжне доручення №18 від 23.07.2018 на суму 623151,00 грн. В свою чергу, ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" було виконані будівельні роботи за договором та направлено акти КБ-2 (приймання виконання будівельних робіт ) та довідки КБ-3 (про вартість виконаних робіт та витрати) замовнику для оплати, а саме:

- №1 за серпень 2018 на суму 1584687,60 грн., що надіслані 27.08.2018 КП "ЛУЦЬКЕ" та отримані одержувачем 12.09.2018;

- №2 за вересень 2018 на суму 231566,40 грн., які вручено ОСОБА_1 районній раді, що є засновником КП "ЛУЦЬКЕ" і головним розпорядником бюджетних коштів 10.09.2018;

- №3 за вересень 2018 на суму 252411,60 грн., які надіслані одержувачу КП "ЛУЦЬКЕ" 22.09.2018 і повернені за зворотною адресою 08.10.2018 з відміткою на конверті, що КП "ЛУЦЬКЕ" відмовилось отримати вказаний лист.

Однак, КП "ЛУЦЬКЕ" не було оплачено виконані за договором підряду роботи, у зв'язку з чим, враховуючи суму авансового платежу у розмірі 623151,00 грн., заборгованість КП "ЛУЦЬКЕ" складає 1445514,60 грн., що, на думку позивача, свідчить про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Крім того, позивач зазначає, що ОСОБА_1 районна рада Волинської області, що є засновником КП "ЛУЦЬКЕ" і головним розпорядником бюджетних коштів незважаючи на те, що позивачем були виконані роботи за вказаним договором підряду, які мали бути сплачені КП "ЛУЦЬКЕ", незаконно прийняла рішення "Про внесення змін до рішення районної ради від 22.12.2017 № 25/30 "Про районний бюджет на 2018 рік" від 05.10.2018 № 30/19, за яким перерозподілила кошти, які мали бути спрямовані на оплату виконаних позивачем робіт, чим фактично зменшила фінансування робіт за вказаним договором підряду.

10.12.2018 прийнято оскаржуване рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обов'язковість договору для виконання сторонами.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до приписів статей 837, 843 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Вищенаведені положення розділу 4 договору та ст. 853 Цивільного кодексу України передбачають обов'язок підрядника після виконання робіт передати на перевірку та підписання замовнику акти виконаних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (типова форма № 3-КБ). В свою чергу, замовник зобов'язаний протягом трьох днів перевірити правильність довідки і підписати її. У випадку безпідставного не підписання її на протязі 3-х днів вона вважається прийнятою та підписаною замовником. Відсутність негайно поданої відповідної заяви замовника, позбавляє його права у подальшому посилатися на виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків у виконаній роботі.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання умов договору КП "ЛУЦЬКЕ" перерахувало авансовий платіж згідно платіжного доручення №18 від 23.07.2018 у сумі 623151,00 грн.

Позивачем в обґрунтування виконаних робіт надано акти приймання передачі виконаних будівельних робіт №1, 2 та 3 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, згідно яких позивачем виконані роботи на загальну суму 2068665,60 грн.

На підтвердження факту виконання ТОВ «Будівельна компанія «ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ» у 2018 році будівельних робіт по капітальному ремонту та утепленню даху закладу загальної середньої освіти с. Гірка Полонка Луцького району Волинської області, позивачем також надано висновок експерта №45 судової будівельно-технічної експертизи, згідно якого загальна вартість вказаних робіт становить 2055397,00 грн.

Суд першої інстанції, врахувавши вказаний висновок експерта, а також обставини перерахування авансу у розмірі 623151,00 грн., дійшов висновку про наявність у КП "ЛУЦЬКЕ" заборгованості перед позивачем у розмірі 1432246,00 грн.

Разом з цим, колегія суддів не у повному обсязі погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає таке.

Згідно матеріалів справи ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" підготовлено акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за серпень 2018 (форма № КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2018 (форма № 3-КБ) на суму 1584687,60 грн., в якій зокрема, зазначалось про використання суми авансу.

Вказані документи були направлені на ім'я КП "ЛУЦЬКЕ" 27.08.2018 листом з описом вкладення за адресою: вул. Ковельська, 53, м. Луцьк (за адресою фактичного місцезнаходження, що підтверджується самим відповідачем, зокрема, в апеляційній скарзі), та згідно інформації з сайту Укрпошта про відстеження поштового відправлення були отримані КП "ЛУЦЬКЕ" 12.09.2018.

Також, ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" направило 22.09.2018 КП "ЛУЦЬКЕ" за вищевказаною адресою листом з описом вкладення акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за вересень 2018 (форма № КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 (форма № 3-КБ) на суму 252411,60 грн. Проте, згідно інформації з сайту Укрпошта про відстеження поштового відправлення дані документи не були вручені адресату, та 08.10.2019 були повернуті відправнику.

Згідно матеріалів справи, вказані акти №1 та 3 та довідки за серпень та вересень 2018 не підписано КП "ЛУЦЬКЕ", а виконані зазначені в цих документах роботи не оплачені.

Враховуючи обставини виконання позивачем обов'язку щодо передання замовнику актів виконаних робіт та довідок про їх вартість, а також відсутність заявлених останнім у встановлений строк зауважень щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог в цій частині.

Проте, суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо доведеності позовних вимог в частині стягнення заборгованості за актом приймання виконаних будівельних робіт №2 (форма № КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 (форма № 3-КБ) на суму 231566,40 грн.

Вказані акт №2 форми № КБ-2в та довідка форми № 3-КБ за вересень 2018 були вручені позивачем ОСОБА_1 районній раді 10.09.2018.

Позивач посилається на те, що остання є розпорядником бюджетних коштів, і тому акт та довідка були надані 3-ій особі, що, на думку позивача, є належним доказом повідомлення КП "ЛУЦЬКЕ" про виконані роботи.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що стороною договору є саме КП "ЛУЦЬКЕ" як самостійна юридична особа, яка зареєстрована у встановленому законом порядку та наділена цивільною правоздатністю і дієздатністю.

Доказів направлення (передання) акту приймання виконаних будівельних робіт №2 (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 (форма № 3-КБ) на суму 231566,40 грн. КП "ЛУЦЬКЕ" у відповідності до умов договору та чинного законодавства матеріали справи не містять, а тому вони наразі не можуть бути підставою для стягнення заборгованості.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції помилково врахував вказані докази та задовольнив позовні вимоги, що ґрунтувалися на них, а тому рішення підлягає зміні в цій частині.

Окрім того, в апеляційній скарзі КП "ЛУЦЬКЕ" не заперечує самого факту виконання робіт ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" за договором №1 на 70%, однак посилається на те, що дані роботи проводились за відсутністю необхідних дозволів, які передбачено у п. 1.4 договору, а тому відсутні підстави для оплати робіт. Проте, колегія суддів зазначає, що умови договору не пов'язують порядок оплати з наявністю/відсутністю дозволів у підрядника, а тому відповідні доводи КП "ЛУЦЬКЕ" є безпідставними.

Також слід зазначити, що відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, а саме, у справі "Кечко проти України" (заява № 63134/00), Європейський Суд зауважив, що органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов'язань (п. 26 рішення).

В рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005 та у справі "Бакалов проти України" від 30.11.2004 зазначено, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання (пункти 48 та 40 рішень відповідно).

Отже, відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для звільнення від відповідальності за порушення такого зобов'язання.

Окрім того, посилання сторін на прийняття місцевою радою рішень щодо перерозподілу бюджетних коштів, які попередньо виділялися на оплату спірних робіт, не стосуються даного спору і не можуть бути підставою для звільнення від виконання зобов'язання за договором.

Щодо вимог про стягнення заборгованості солідарно з поручителя ТОВ «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» , колегія суддів зазначає таке.

Згідно ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Так, згідно з ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Частинами 1, 2 ст. 554 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ст. 541 Цивільного кодексу України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Згідно ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

23.07.2018 між ТОВ "АГРЕГАТРЕМСЕРВІС" (поручитель), ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" (кредитор) та КП "ЛУЦЬКЕ" (боржник) укладено договір поруки №1/2018, відповідно до умов якого поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов'язань боржника, що виникли з договору №1 по капітальному ремонту та утепленню даху закладу загальної середньої освіти с. Гірка Полонка, Луцького району, Волинської обл. від 23.07.2018 (основний договір), який було укладено між кредитором та боржником. У відповідності до п.1.1 основного договору, предметом цього договору є виконання робіт по капітальному ремонту та утепленню даху закладу загальної середньої освіти с. Гірка Полонка, Луцького району, Волинської обл. (п.2.1 договору поруки). Відповідно до п. 3.1 поручитель та боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за належне виконання боржником забезпеченого зобов'язання. Але в любому випадку розмір відповідальності поручителя не повинен перевищувати розміру забезпеченого зобов'язання, зазначеного в п. 4.1 цього договору. Поручитель цією порукою забезпечує виконання зобов'язання за вищенаведеним договором в повному обсязі (п. 3.2 договору).

Згідно п. 4.1 договору поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов'язання боржником, згідно вищезазначеного договору №1 від 23.07.2018 у сумі, що дорівнює 1454019,00 грн., а також за відшкодування кредитору збитків та сплату неустойки.

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до моменту припинення дії основного договору, окрім випадків визначених в ст. 559 ЦК України.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи КП "ЛУЦЬКЕ" щодо не укладення договору поруки з ТОВ «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» , оскільки КП "ЛУЦЬКЕ" є стороною даного договору, вказаний договір поруки підписано, в тому числі зі сторони КП "ЛУЦЬКЕ" директором ОСОБА_2 та скріплено печаткою підприємства. Крім того, даний договір поруки не визнаний судом недійсним, а отже ТОВ «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» в межах взятих на себе зобов'язань має солідарно відповідати перед позивачем.

Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За положеннями ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, враховуючи неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміни рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "ЛУЦЬКЕ" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2972/18 змінити, виклавши абзаци 1 - 6 його резолютивної частини у наступній редакції.

Позов задовольнити частково в сумі 1213948,20 грн.

Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» (61166, м. Харків, пр. Науки, буд. 38, кім. 317 Б, ідентифікаційний код 37156857) та Комунального підприємства "ЛУЦЬКЕ" (45624, Волинська область, с. Великий Омеляник, вул. Володимирська, 5, ідентифікаційний код 36716814) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" (81215, Львівська область, Перемишлянський район, с. Коросне, вул. Центральна, 113 А, ідентифікаційний код 41490407) грошові кошти у розмірі 1213948,20 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРЕГАТРЕМСЕРВІС» (61166, м. Харків, пр. Науки, буд. 38, кім. 317 Б, ідентифікаційний код 37156857) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" (81215, Львівська область, Перемишлянський район, с. Коросне, вул. Центральна, 113 А, ідентифікаційний код 41490407) судовий збір у розмірі 9104,61 грн.

Стягнути з Комунального підприємства "ЛУЦЬКЕ" (45624, Волинська область, с. Великий Омеляник, вул. Володимирська, 5, ідентифікаційний код 36716814) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" (81215, Львівська область, Перемишлянський район, с. Коросне, вул. Центральна, 113 А, ідентифікаційний код 41490407) судовий збір у розмірі 9104,61 грн.

В частині позовних вимог щодо стягнення 231566,40 грн.- у задоволенні позову відмовити .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТЕРОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" (81215, Львівська область, Перемишлянський район, с. Коросне, вул. Центральна, 113 А, ідентифікаційний код 41490407) на користь Комунального підприємства "ЛУЦЬКЕ" (45624, Волинська область, с. Великий Омеляник, вул. Володимирська, 5, ідентифікаційний код 36716814) 4911,72 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 02.04.2019

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя В.О. Фоміна