Ухвала

від 27.03.2019 по справі 317/3933/14-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 27.03.2019 Справа № 317/3933/14-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 317/3933/14-к Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/338/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2

Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_9 ,

представника потерпілого (цивільного позивача) «Нерейд ОСОБА_10 » ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_12 , представника потерпілого (цивільного позивача) «Нерейд ОСОБА_10 » ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Запоріжжя, громадянка України, яка має середню спеціальну освіту, неодружена, яка має неповнолітню дитину, є приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винуватою і засуджена за вчинення злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, призначено покарання у вигляді двохсот сорока годин громадських робіт.

Відповідно до ст.ст. 49, 74КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

Також вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою і виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст.373 КПК за відсутністю в діянні обвинуваченої складу вказаних кримінальних правопорушень.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 - 152399,34 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, та 1 грн. моральної шкоди. В решіт позову відмовлено.

Цивільний позов компанії «Нерейд Консалт С.А.» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, залишений без розгляду.

Речові докази письмові документи, визнані речовим доказами згідно постанови слідчого від 06.06.2013 року (т.1 а.с.95) постановлено залишити у матеріалах кримінального провадження.

Скасовано арешт майна ТОВ «Харчовик», який було накладено на підставі постанов старшого слідчого СВ Пологівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 04.09.2012 року та 24.09.2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за наступних обставин.

13 червня 2012 року в обідній час, ОСОБА_7 у кафе «Фієста», розташованому по бул. Шевченка у м. Запоріжжя, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, запропонувала ОСОБА_9 стати засновником ТОВ «Харчовик» (код ЄДРПОУ 32509588), розташованого за адресою: Запорізька область, м.Пологи, вул. Радянська, буд. 18, повідомивши заздалегідь, та переконавши його в прибутковій діяльності товариства та про відсутність будь-якої заборгованості перед іншими суб`єктами господарювання, а також перед бюджетом. На вимогу ОСОБА_9 ОСОБА_7 надала йому «Гарантійне зобов`язання про відсутність боргів», згідно якого, станом на 27.07.2012 р. ТОВ «Харчовик» (код ЄРДПОУ 32509588) не має непогашених фінансових зобов`язань за кредитними, інвестиційними, іншими угодами та зобов`язаннями у вигляді неповерненої зворотної фінансової допомоги, у тому числі і за тими, які не проходять по бухгалтерським документам, а також не має в банках та лізингових компаніях угод з приводу прав на майно та техніку підприємства, хоча податкова заборгованість ТОВ «Харчовик» (код ЄДРПОУ 32509588), станом на 01.06.2012 р. становила 56975,81 грн., а заборгованість перед «Мірекс Корпорейшн Лімітед» - 500000,00 доларів США.

Після цього, ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5000,00 доларів США, що по курсу НБУ на 13.06.2012 р. склало 39 962 грн. 50коп., в рахунок завдатку по майбутній угоді купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «Харчовик», про що ОСОБА_7 надала йому розписку в отриманні зазначених грошових коштів, та покинула кафе «Фієста», пізніше перестала виходити на зв`язок та уникала зустрічей із останнім.

Таким чином, ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 , чим заподіяла останньому матеріальну шкоду на суму 5000,00 доларів США, що за курсом НБУ на 13.06.2012 р. склало 39962 грн. 50 коп.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Так, ОСОБА_7 , будучи учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), маючи частку в розмірі 51% статутного фонду та будучи директором згідно з протоколом установчих зборів ТОВ «Харчовик» № 1 від 03.07.2003 р., діючи від імені вказаного товариства, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, що полягає у використанні винною довірливих стосунків з потерпілою особою, заснованих на цивільно-правових відносинах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під приводом отримання кредитних грошових коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р., достовірно знаючи про те, що гроші за вказаним кредитом нею повернуті не будуть, заволоділа грошима в сумі 500000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 2525000,00 грн., завдавши майнову шкоду компанії «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама), на зазначену суму за наступних обставин.

01.02.2006 р. між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» (місцезнаходження: 7А Віндхем Плейс, Лондон Даблю 1Х 1ПН Англія) в особі директора ОСОБА_15 , який діє на підставі Статуту та ТОВ «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), в особі директора ОСОБА_7 , яка діє на підставі Статуту, було укладено Договір кредиту № 1 загальним розрахунковим обсягом 500000,00 доларів США. Після підписання, вказаний Договір було зареєстровано в Управлінні Національного банку України в Запорізькій області, про що видане Реєстраційне свідоцтво № 12. Потім грошові кошти через банк UBSS.A. (м. Женева, Швейцарія) окремими платежами, а саме 16.03.2006 р. в розмірі 60000 доларів США, 29.03.2006 р. в розмірі 138 000,00 доларів США, 17.05.2006 р. в розмірі 149 200 доларів США, 20.06.2006 р. в розмірі 82 800,00 доларів США та 13.07.2006 р. в розмірі 70000 доларів США були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» № НОМЕР_1 в Запорізькому регіональному управлінні ПАТ «КБ «Надра». Після зарахування на даний рахунок іноземної валюти, вона була конвертована в українську гривню та зарахована на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» № НОМЕР_2 , відкритий в Запорізькому регіональному управлінні ПАТ «КБ «Надра» в українській гривні. В подальшому, зазначеними грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд. В строк, установлений Договором кредиту № 1, а саме 30.09.2009 р. грошові кошти ОСОБА_7 не повернула.

В подальшому, 11.02.2011 р. між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» (місцезнаходження: 7А Віндхем Плейс, Лондон Даблю 1Х 1 ПН Англія) в особі директора П`єра Ріша, який діє на підставі Статуту, компанією «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама), в особі директора Івета Роджерс, який діє на підстав Статуту та ТОВ «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), в особі директора ОСОБА_7 , яка діє на підставі Статуту, було укладено Додаткову угоду № 1 до вищевказаного Договору кредиту, згідно якої було замінено первісного кредитора компанію «MYREX CORPORATION LIMITED» на компанію «NEREID CONSULT S.A.» та перенесено кінцеву дату погашення заборгованості, а саме на 31.12.2012 р. Дана Угода в порушення вимог пункту 16.3 та пункту 14.2.12 Статуту ТОВ «Харчовик» в третій редакції була підписана ОСОБА_7 , оскільки для укладання правочинів на суму, що перевищує 50000,00 доларів США, необхідно надання попередньої згоди Зборів учасників товариства. Дані збори проведені не були. Також, в порушення вимог Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 270 від 17.06.2004 року, директором ТОВ «Харчовик» ОСОБА_7 в Управлінні Національного банку України в Запорізькій області зареєстрована не була. В означений строк грошові кошти ОСОБА_7 не повернула. Своїми умисними діями, які полягали в заволодінні грошовими коштами шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 спричинила майнову шкоду компанії «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама) на загальну суму 2525000,00 грн., що є особливо великим розміром. Отримані грошові кошти директором ТОВ «Харчовик» ОСОБА_7 повернені кредитору не були.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано за ч.4 ст.190 КК України у зв`язку із відсутністю в діянні обвинуваченої складу цього кримінального правопорушення.

Крім того,органом досудовогорозслідування уданому кримінальномупровадженні ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18) згідно з Протоколом установчих зборів ТОВ «Харчовик» № 1 від 03.07.2003, будучи наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи службовою особою, діючи від імені вказаного товариства на підставі Статуту, переслідуючи злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, всупереч інтересам зазначеного товариства, часткою якого розміром 49 % Статутного фонду володіє ОСОБА_12 (в результаті відступлення йому своєї частки іншими учасниками в установленому законом та Статутом порядку), після заволодіння грошима в загальній сумі 500000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 2525000,00 грн., яке було здійснено під виглядом отримання кредитних грошових коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р., частину коштів, які мали бути скеровані на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик», після отримання кожного траншу кредиту, а саме 25.04.2006 р. в сумі 30000 грн., 28.04.2006 р. в сумі 12000 грн., 03.05.2006 р. в сумі 58000 грн., 05.05.2006 р. в сумі 15 000 грн., 12.05.2006 р. в сумі 50000 грн., 23.05.2006 р. в сумі 49 900 грн., 09.06.2006 р. в сумі 40000 грн., а всього 254 900,00 грн. перевела в готівку під виглядом видачі позики співробітнику, хоча жоден із співробітників підприємства позики та інших грошових виплат, окрім заробітної плати в зазначений період часу не отримував. Також, частину вищезазначених грошових коштів ОСОБА_7 кількома платежами, а саме 26.05.2006 р. в сумі 130000 грн, 06.06.2006 р. в сумі 50000 грн, 07.06.2006 р. в сумі 20000 грн, 14.06.2006 р. в сумі 20000 грн, 22.06.2006 р. в сумі 8 000 грн., 26.06.2006 р. в сумі 150000 грн, 30.06.2006 р. в сумі 50000 грн, 04.07.2006 р. в сумі 40000 грн, 10.07.2006 р. в сумі 10000 грн, а всього на загальну суму 478000,00 грн під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів переказала на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_7 (податковий номер НОМЕР_3 ) директора та учасника ТОВ «Харчовик», які, згідно з Відомостями з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів, не зазначила як отриманий дохід. Даними грошовими коштами в загальній сумі 732900,00 грн в подальшому ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим завдала ТОВ «Харчовик», в тому числі учаснику даного товариства ОСОБА_12 , який володіє часткою статутного фонду в розмірі 49%, майнову шкоду на вказану суму, що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано за ч.5 ст.191 КК України у зв`язку із відсутністю в діянні обвинуваченої складу цього кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:

Прокурор вирок районного суду просить скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, та призначити покарання: за ч.4 ст.190 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна; за ч.5 ст.191 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна; за ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк 2 роки та з конфіскацією всього належного їй майна.

В обґрунтування свої вимог вказує на те, що суд не врахував покази обвинуваченої ОСОБА_7 , які вона надала в судовому засіданні 12.10.2015, про те, що вона підписала Договір кредиту № 1 від 01.02.2006 загальним обсягом 500000 доларів США, і в момент його підписання мала на меті привласнення вказаних коштів і не бажала виконувати зобов`язання по договору.

Відповідно до податкових декларацій ТОВ «Харчовик» у 2005 та 2006 роках здійснювало оборот грошових коштів не більше як 20000 грн за весь рік, що залишилося поза увагою суду.

На думку прокурора, договір кредиту від 01.02.2006, додаткова угода до договору, податкові декларації ТОВ «Харчовик», інформація про рух грошових коштів на рахунках ТОВ «Харчовик», матеріали реєстраційної справи товариства свідчать, що обвинувачена на час підписання договору кредиту, розуміючи, що ТОВ «Харчовик» не зможе виконати вищевказані кредитні зобов`язання, не мала наміру повертати кредит, і мала прямий умисел привласнити кошти.

Прокурор вказує на те, що суд не взяв до уваги, що згідно із висновком судової почеркознавчої та технічної експертизи документів № 52/53-16 від 12.04.2016 у досліджуваних підписах, на відміну від експериментальних зразків підпису ОСОБА_7 , встановлені діагностичні ознаки, які свідчать про факт невизначеності письму. Експертом також не надано конкретної відповіді на постановлене питання, чи належить ОСОБА_16 підпис, якій міститься у додатковій угоді № 1 від 11.02.2011.

Зазначає, що ОСОБА_9 в ході судового засідання надано для дослідження оригінал додаткової угоди № 1 від 11.02.2011 по договору кредиту № 1 від 01.02.2006. Судом же у вироку не зазначено яким саме речовим доказом керувався суд, коли призначив почеркознавчу та технічну експертизу додаткової угоди.

Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_9 про призначення повторної експертизи.

Зазначене, на думку прокурора, свідчить про неповноту судового розгляду.

Вказує на те, що суд не вказав у вироку про дослідження в судовому засіданні матеріалів реєстраційної справи ТОВ «Харчовик», а саме те, що п.16.3, п.14.2.12 Статуту товариства у третій редакції свідчить про необхідність попередньої згоди Зборів учасників товариства для укладання правочинів, що перевищує суму 50000 доларів США.

Крім того, прокурор зазначає, що суд не в повній мірі врахував показання працівників ТОВ «Харчовик» ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про те, що вони не брали позики у товариства, і те, що ОСОБА_7 як фізична особа-підприємець не займалася поставкою виробничого обладнання та солоних овочів на ТОВ «Харчовик», та те, що в період інкримінованих злочинів товариство майже не здійснювало свою діяльність.

Апелянт посилається на викладені у постанові Верховного Суду України від 23.01.2014 висновки щодо застосування ч.2 ст.191 КК України, що, на думку прокурора, підтверджує позицію обвинувачення про те, що ОСОБА_7 вчинила розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме перерахувала кошти із рахунку ТОВ «Харчовик», після чого розпорядилася вказаними коштами на власний розсуд, в особистих цілях, а не в інтересах товариства, чим спричинила збиток товариству (його учасникам, у т.ч. ОСОБА_12 ).

Крім того, з посиланням на Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» від 02.07.2004 № 13, прокурор зазначає, що суд не вжив заходів з метою призначення належних потерпілих від інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України.

Прокурор також зазначає, що кримінальне провадження розглянуто судом без участі потерпілого ОСОБА_12 , судом не допитана зазначена особа, та не враховано думку сторін щодо можливості перейти до стадії судових дебатів без допиту потерпілого.

В апеляційній скарзі викладена також вимога щодо дослідження доказів по кримінальному провадженню, а саме прокурор просить апеляційний суд допитати представника потерпілого «Нерейд ОСОБА_10 » ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, вважаючи, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України та закрити провадження у справі.

В обґрунтуваннясвоїх вимогзазначає,що ОСОБА_20 не пропонувала ОСОБА_9 стати засновникомТОВ «Харчовик»,як вказаноу вироку,а маланамір продатизавод ТОВ «Харчовик». Бажання придбати завод виходило від ОСОБА_9 , а не було нав`язано з метою обману обвинуваченою.

Запропонував надати завдаток саме ОСОБА_9 , та визначив його розмір. ОСОБА_7 , виходячи із положень ст.ст. 570,571 ЦК України, чекала від ОСОБА_9 активних дій, направлених на придбання підприємства.

Адвокат вказуєна те,що судзалишив позаувагою другучастину гарантійноголиста провідсутність боргіву ТОВ«Харчовик»,наданого ОСОБА_7 ,відповідно доякої останнязобов`язується погаситиусі боргиТОВ «Харчовик», якщо такі будуть встановлені.

Захисник вважає,що єдинимдоказом наявностіборгу ТОВ «Харчовик» перед «Мірекс Корпорейшн» є показаннясвідка ОСОБА_21 ,однак невідповідність підписів керівника «Мірекс Корпорейшн» у кредитному договорі та довіреностях, що видані ОСОБА_21 та ОСОБА_9 , підтверджує єдиний намір вказаних осіб на підробку та штучне створення доказів злочину. На думку захисника довіреність на ім`я ОСОБА_21 від «Мірекс Корпорейшн» не має юридичної сили, оскільки не затверджена нотаріусом, складена українською мовою, ОСОБА_21 не працював у «Мірекс Корпорейшн», і на час звернення із заявою про вчинений злочин «Мірекс Корпорейшн» закінчило свою діяльність.

Адвокат посилається на те, що згідно з повідомлення про підозру та обвинувального акту, складеного слідчим СВ Пологівського РВ ЗМУ за наслідком розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, борги ТОВ «Харчовик» перед «Мірекс Корпорейшн» взагалі відсутні.

На думкузахисника наведенесвідчить,що ОСОБА_9 ,діючи вінтересах іншогозасновника ТОВ «Харчовик» ОСОБА_12 , вигадав схему розправи із ОСОБА_7 , сфабрикувавши кримінальну справу, а тому ОСОБА_7 злочину не вчиняла, гроші від ОСОБА_9 отримала на підставі цивільно-правових відносин;

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 , діючи в інтересах «Нерейд Консалт С.А.», просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, та призначити необхідне і достатнє для її виправлення покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить на праві приватної власності, цивільні позові ОСОБА_9 та «Нерейд ОСОБА_10 » до ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначив обвинуваченій покарання, яке є несправедливим внаслідок м`якості.

ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив у задоволенні його клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження оригіналу Додаткової угоди № 1 та призначення експертиз документів, що, на думку апелянта, свідчить про неповноту судового розгляду. Вважає, що при проведенні судової експертизи документів досліджувалася копія Додаткової угоди, а не оригінал, при цьому експерт, який провадив дослідження, є зацікавленою особою, оскільки перебував із захисником обвинуваченої у дружніх відносинах.

ОСОБА_9 вважає, що висновки суду стосовно того, що ОСОБА_7 з отриманих кредитних коштів видавала позики своїм працівникам, які потім поверталися до каси підприємства, не тільки не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства, але були спростовані показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 .

Зазначає, що ОСОБА_7 , перерахувавши 478000 гривень отриманих кредитних коштів з рахунку ТОВ «Харчовик» на рахунок ФОП ОСОБА_7 , не вказала цю суму як дохід фізичної особи. Жодних документів, які б підтверджували, що ФОП ОСОБА_7 надала ТОВ «Харчовик» будь-які послуги, суду не було надано. На думку апелянта, наведене свідчить про безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України.

Також ОСОБА_9 в апеляційній скарзі викладає мотиви незгоди з рішенням суду про виправдання ОСОБА_7 за ч.5ст.191 КК України;

Потерпілий ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, та призначити необхідне і достатнє для її виправлення покарання у вигляді позбавлення волі.

Апелянт не погоджується із висновком суду про те, що діями ОСОБА_7 йому не заподіяно шкоди як учаснику товариства. Як на підставу своїх міркувань, посилається на ст.13 Закону України «Про господарські товариства», ст.ст. 63,190 ЦК, ст.ст. 66, 139 ГК України.

На думку апелянта, укладання ОСОБА_7 додаткової угоди № 1 в порушення п.п. 16.3 та 14.2.12 Статуту ТОВ «Харчовик», тобто за відсутності попередньої згоди учасників товариства, вже свідчить про наявність у неї прямого умислу на привласнення коштів.

Апелянт посилається на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2014 року, яким визнано недійсним рішення зборів учасників ТОВ «Харчовик» від 21.06.2012 р. про виключення ОСОБА_12 із складу учасників товариства та передачу його частки в розмірі 49 % товариству. Вважає, що такі дії ОСОБА_7 свідчать про її бажання усунути його від управління товариством з метою злочинного заволодіння кредитними коштами.

Виправдання ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України ОСОБА_12 вважає незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Також апелянт вважає, що обвинуваченій призначено покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотання, викладено в апеляційній скарзі прокурора з приводу дослідження доказів у кримінальному провадженні, допиту потерпілої компаній «NEREID CONSULT S.A.» - ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , оскільки підстав для повторного дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції та повторного дослідження цих доказів, які згідно вироку суду були в повному обсязі дослілдені, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України прокурором не наведено.

Крім того прокурор в судовому засіданні, вважаючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, вказане клопотання не підтримала, а інші учасники судового розгляду проти його задоволення заперечували.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.370, 374 КПК України, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення знайшло своє підтвердження в обсягах і межах, наведених у вироку судом першої інстанції.

Суд першоїінстанції дійшовдо обґрунтованоговисновку продоведеність вини ОСОБА_7 у заволодіннішахрайським шляхомгрошових коштів ОСОБА_9 ,що підтверджується такими доказами, які визнані судом достовірними та допустимими.

З показань допитаної судом першої інстанції обвинуваченої ОСОБА_7 вбачається, що у 2008 році було прийняте рішення про продаж заводу (ТОВ «Харчовик»), про що була виставлена інформація в мережі Інтернет та декількох агентствах м. Києва та Запоріжжя.

Приблизно у березні 2012 року їй зателефонував ОСОБА_9 та попросив показати підприємство з метою придбання, він декілька разів приїжджав, дивився, фотографував. На той час у ОСОБА_7 було 51%, а у Діденко 49% частки у статутному фонді ТОВ «Харчовик». З ОСОБА_12 ОСОБА_7 зв`язку не мала, усі справи вів ОСОБА_22 чи інші представники. Через нотаріуса ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_12 викупити частку.

13.06.2012 року у кафе «Фієста» у м. Запоріжжі ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 завдаток 5000 доларів США, про що вона написала йому розписку. Крім розписки ОСОБА_7 надала ОСОБА_9 гарантійні зобов`язання про відсутність боргів, підписала ці зобов`язання та затвердила печаткою.

В серпні їй зателефонував слідчий та повідомив про заяву від «Мірекс» від імені ОСОБА_23 . ОСОБА_12 особисто їй не телефонував, претензій не мав.

Щодо отриманих 5000 доларів США, ОСОБА_7 пояснила, що вона їх ОСОБА_9 не повернула, оскільки вважала, що це є завдатком, договір купівлі-продажу не укладений не з її вини. Отримані від ОСОБА_9 грошові кошти вона внесла в касу підприємства, та вони були витрачені на заробітну плату.

Стосовно отриманих від «Мірекс Корпорейшн» кредитних коштів, ОСОБА_7 пояснила суду, що 500000 доларів США надійшли на рахунок ТОВ «Харчовик» декількома траншами та були витрачені на обладнання підприємства. Ці гроші кредитору не поверталися.

Потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що в лютому 2012 року в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж консервного заводу. На зустрічі з ОСОБА_7 він вирішив придбати «Харчовик». Обвинувачена в свою чергу зазначила, що деякі борги на підприємстві є, але вона їх сплатить. Потерпілий попросив надати бухгалтерські документи про відсутність боргів. В червні 2012 року у кафе «Фієста» ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 завдаток у сумі 5000 доларів США під розписку. «Новою Поштою» потерпілий отримав гарантійний лист за підписом ОСОБА_7 та директора ОСОБА_24 , про те, що товариство немає заборгованості. Потім вказані особи перестали виходити на зв`язок, не підписали договір. Лише в кінці серпня 2012 року потерпілий познайомився з представником Діденка Приходьком, який показав договір про те, що «Нерейд ОСОБА_10 » є новим кредитором і ТОВ «Харчовик» має великі борги.

Потерпілий пояснив суду, що між ним та ОСОБА_7 попередній договір або протокол про наміри не укладалися, грошові кошти надав як завдаток. Вартість підприємства «Харчовик», яку вони обсудили з ОСОБА_7 становить 1200 000 доларів США.

Свідок ОСОБА_21 показав суду, що приблизно у 2010 році він працював головним бухгалтером ТОВ «Харчовик». ОСОБА_25 познайомив його з ОСОБА_26 , йому видали довіреність від «Мірекс Корпорейшн», яке надало ТОВ «Харчовик» кредит у розмірі 500000 доларів США, який не був повернутий у 2012 році. Він у першій половині вересня 2012 року писав заяву до слідчого про порушення кримінальної справи через неповернення кредиту.

Свідок ОСОБА_25 показав, що декілька років тому він був представником за довіреністю ОСОБА_12 . Йому відомо, що ТОВ «Харчовик» є ареною протистояння між ОСОБА_27 та ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_28 показав, що в кінці 2005 року він познайомився з Фін Ігорем у м. Запоріжжі, пройшли переговори щодо інвестицій у ТОВ «Харчовик» і 49% мало бути переоформлено на ОСОБА_29 чи представника інвестора. Відбулося переоформлення 49% на його сестру ОСОБА_30 у 2006 р. Також у 2006 р. було підписано угоду на 500000 доларів США між «Мірекс Корпорейшн» і ТОВ «Харчовик». Оформленням займалось ТОВ «Харчовик». У серпні 2012 р. він дізнався, що ОСОБА_9 хоче купити підприємство. У вересні 2012 року від ОСОБА_9 отримав довідку про відсутність боргів ТОВ «Харчовик». Кредитні кошти на той час не були повернуті.

Свідок ОСОБА_24 показав, що у 2012 році він обіймав посаду директора ТОВ «Харчовик». Питання про продаж ТОВ «Харчовик» вирішувалось зборами ( ОСОБА_7 51%, Діденко 49%), чи була згода Діденка на продаж, не пам`ятає. У 2006 році була заборгованість ТОВ «Харчовик» перед податковою інспекцією і перед «Мірекс Корпорейшн». 500000 доларів США надходили на ТОВ «Харчовик» траншами, купили обладнання, зробили ремонт приміщення. У 2006-2007 р.р. купили термоформовочну лінію у Голандії приблизно за 150000 доларів США, холодильні агрегати. Коли він був директором, обладнання використовувалось за своїм призначенням, але внаслідок кризи 2008 року підприємство зупинилося. ОСОБА_9 мав бажання купити підприємство. Про кошти, що передав ОСОБА_9 ОСОБА_7 , і про розписку свідку не відомо, він не пам`ятає щоб підписував будь-які документи про продаж. За показаннями свідка, ОСОБА_9 знав про всі борги ТОВ «Харчовик». Восени 2012 року підготували у нотаріуса Вартанової документи для укладання угоди, але ОСОБА_9 не приїхав.

Відповідно до розміщеного на сайті http://bix.su оголошення, на продаж виставлений консервний завод у Запорізькій області за 1200000 у.о. Воголошенні зазначені контактні телефони, директором вказано особу на ім`я ОСОБА_31 (т. 1, а.с. 14).

Згідно з листом начальника Пологівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Запорізькій області від 05.06.2013 року за № 1484/10/19-213 ТОВ «Харчовик» (код ЄДРПОУ 32509588) станом на 01.02.2013 року має податкову заборгованість у сумі 130959,68 грн., станом на 01.06.2012 р. податкову заборгованість у сумі 56975,81 грн. (т. 1 а.с. 32).

За договором кредиту № 1 від 01.02.2006 року, укладеним між ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_32 та «Мірекс Корпорейшн Лімітед» в особі директора П`єра Ріша, ТОВ «Харчовик» отримало кредит в розмірі 500000 доларів США (т. 1 а.с. 40-43).

Управлінням НБУ зареєстровано договір кредиту від 01.02.2006 № 1, укладений між ТОВ «Харчовик» та нерезидентом «Мірекс Корпорейшн Лімітед» Велика Британія та видано реєстраційне свідоцтво від 27.02.2006 № 12 (т. 1 а.с. 34, 45).

Отримання грошових коштів ТОВ «Харчовик» за кредитним договором підтверджено інформацією про рух коштів по банківському рахунку № НОМЕР_4 ТОВ «Харчовик» за період з 01.02.2006 р. по 01.09.2006 р. (т. 1 а.с. 46-50);

Відповідно до протоколу огляду документів від 06.06.2013 року потерпілим ОСОБА_9 були надані: розписка ОСОБА_7 від 13.06.2012 р. про отримання нею 5000 доларів США в якості завдатку за продаж ТОВ «Харовик»; надане ОСОБА_7 гарантійне зобов`язання про відсутність боргів у ТОВ «Харчовик»; аркуш паперу формату А-4 із копією рукописного напису «Подписание договора готовится на 1.10.2012 г. ОСОБА_33 », що були постановою слідчого від 06.06.2013 року визнані речовими доказами у провадженні (т. 1 а.с. 93-97);

Відповідно до розписки від 13.06.2012 року ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що не заперечувалося обвинуваченою в суді (т. 1 а.с. 96).

Надавши гарантійне зобов`язання про відсутність станом на 27.07.2012 боргів у вигляді неповерненої зворотної фінансової допомоги, у тому числі і за тими, які не проходять по бухгалтерським документам, а також про відсутність в банках та лізингових компаніях угод з приводу прав на майно та техніку підприємства, за підписом ОСОБА_7 та ОСОБА_24 , обвинувачена переконала ОСОБА_9 про відсутність будь-якої заборгованості перед іншими суб`єктами господарювання та бюджетом (т. 1 а.с. 96).

З висновку судової почеркознавчої експертизи № 90 від 15.06.2013 року, вбачається, що підпис у графі « ОСОБА_34 » на розписці від 13.06.2012 року про отримання від ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 5000 доларів США виконаний ОСОБА_7 , нею ж виконаний і рукописний текст розписки; підпис в графі «Засновник ОСОБА_7 » на представленому гарантійному зобов`язанні від 27.07.2012 р. про відсутність боргів виконаний ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 125-129).

Сукупність вказаних доказів підтверджує обґрунтованість висновків суду першої інстанції про доведення вини ОСОБА_20 у вчиненні злочину, її дії правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Доводи захисника про те, що бажання придбати завод виходило від ОСОБА_9 , а не було нав`язано ОСОБА_20 , а також форма угоди (продаж заводу, на чому наполягає захисник, чи укладання купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «Харчовик», як встановлено судом першої інстанції), на правильність висновків суду першої інстанції не впливають, з огляду на наступне.

По-перше, розміщення реклами про продаж консервного заводу в мережі Інтернет,що підтверджуєтьсясамою обвинуваченою,всупереч доводівзахисника свідчить про те, що ініціатива на укладання угоди виходила з боку обвинуваченої.

По-друге, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Обман це повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном. Він може виявлятися в усній, письмовій формі, використанні підроблених документів тощо.

Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього. Тому обман за часом передує передачі майна.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_20 шляхом обману, як в усній формі, так і шляхом надання гарантійних зобов`язань про відсутність у ТОВ «Харчовик» будь-якої заборгованості, переконала ОСОБА_9 у прибутковій діяльності товариства та про відсутність будь-якої заборгованості перед іншими суб`єктами господарювання чи бюджетом, та отримала від потерпілого грошові кошти в розмірі 5000 доларів США під виглядом завдатку для забезпечення майбутньої угоди купівлі-продажу.

Всупереч твердженьзахисника судпершої інстанціїнадав належнуоцінку другійчастині гарантійноголиста,відповідно доякої ОСОБА_7 та ОСОБА_24 зобов`язуються погаситиусі боргиТОВ «Харчовик», якщо такі будуть встановлені. Таке зазначення в абстрактній формі про зобов`язання нести відповідальність за борги ТОВ «Харчовик» без вказівки конкретних сум заборгованості і конкретних кредиторів, суд першої інстанції правильно розцінив як бажання обвинуваченої скрити фактичний стан фінансово-господарської діяльності товариства та її намір ввести потерпілого в оману, з чим погоджується і апеляційний суд.

Не є слушними доводи захисника обвинуваченої з приводу того, що ОСОБА_20 , вважаючи, що отримані гроші є завдатком, чекала від потерпілого активних дій, направлених на придбання підприємства, оскільки з пояснень свідка ОСОБА_24 про те, що вони підготовили у нотаріуса Вартанової документи для укладання угоди, а також з отриманого ОСОБА_9 на електрону пошту повідомлення від ОСОБА_24 про те, що підписання договору готується на 01.10.2012 року (т.1 а.с. 97), вбачається, що активними діями, направленими на укладання договору купівлі-продажу, повинна була займатися саме обвинувачена.

Відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання.

Верховний Суд України у постанові від 13.02.2013 р. у справі №6-176цс12 виклав наступну правову позицію: внесення завдатку як способу забезпечення виконання зобов`язання може мати місце лише в разі наявності зобов`язання; якщо договору, який б за своєю формою та змістом відповідав вимогам закону, між сторонами укладено не було, а сторони лише домовилися укласти такий договір в майбутньому, передана грошова сума є авансом, який підлягає поверненню.

Про наявність умислу обвинуваченої на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 свідчить те, що навіть після порушення кримінальної справи та під час розгляду кримінального провадження судом ОСОБА_20 не вчинила жодних дій, направлених на повернення грошових коштів потерпілому, які вона отримала від ОСОБА_9 під приводом завдатку.

Є безпідставнимдовід захисникапро те,що єдинимдоказом наявностіборгу ТОВ «Харчовик» перед «Мірекс Корпорейшн» є лише показання свідка ОСОБА_21 , оскільки наявність цього боргу підтверджувалася показаннями в суді обвинуваченої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_28 .

Колегія суддів не бере до уваги доводи захисника обвинуваченої про те, що згідно з повідомлення про підозру та обвинувального акту, складеного слідчим СВ Пологівського РВ ЗМУ за наслідком розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, борги ТОВ «Харчовик» перед «Мірекс Корпорейшн» взагалі відсутні, оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні не має преюдиціального значення, та в обвинувальному акті за ч.4ст.190,ч.5ст.191КК України викладенобільш детальнообставини,які прокурорвважав встановленими,в т.ч.зазначено прозаміну кредиторау зобов`язанні з «Мірекс Корпорейшн» на «Нерейд ОСОБА_10 » за додатковою угодою № 1.

Колегія суддів бере до уваги, що крім наявності боргу перед «Мірекс Корпорейшн» ТОВ «Харчовик» станом на 01.06.2012 р. мало податкову заборгованість у розмірі 56975,81 грн, про відсутність якої ОСОБА_7 переконала ОСОБА_9 задля отримання грошових коштів під виглядом завдатку.

Підстав вважати кримінальну справу сфабрикованою за доводами адвоката ОСОБА_8 апеляційний суд не вбачає, оскільки переконливих аргументів на користь такої версії захисником не надано.

Прокурор, потерпілий ОСОБА_12 , представник «Нерейд ОСОБА_10 » ОСОБА_9 в апеляційний скаргах не погоджуються із виправданням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України.

Проте висновки суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вина обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч. 5 ст.191 КК України, не доведена поза розумним сумнівом.

Так, з об`єктивної сторони шахрайство полягає у заволодінні майном шляхом обману або зловживанні довірою.

ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у заволодінні грошовими коштами компанії «NEREID CONSULT S.A.» (яке на підставі Додаткової угоди № 1 від 11.02.2011 стало кредитором за Договором кредиту від 01.02.2006, укладеним між «MYREX CORPORATION LIMITED» та ТОВ «Харчовик») шляхом зловживання довірою.

Як слушнозазначено судомпершої інстанції,довіра це соціологічна та психологічна категорія для позначення відкритих, позитивних взаємовідносин між людьми (сторонами довіри), що відображають впевненість у порядності й доброзичливості іншої сторони, з якою той, хто довіряє, знаходиться в тих чи інших відносинах, що базується на його досвіді. Довіра як категорія не притаманна відносинам за участі юридичної особи, оскільки відносини юридичної особи з фізичною позбавлені психологічного забарвлення.

Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

В тойже часпрокурором вобвинувальному актіне зазначено,довірою якоїпосадової особи «MYREX CORPORATION LIMITED» зловживала ОСОБА_7 для отримання кредитних коштів, та довірою якої посадової особи «NEREID CONSULT S.A.» зловживала обвинувачена задля укладання додаткової угоди.

Судом першої інстанції за клопотанням прокурора була призначена судова почеркознавча та технічна експертиза документа додаткової угоди №1 від 11.02.2011року до договору кредиту №1 від 01.02.2006 року між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» в особі директора П`єра Ріша, компанією «NEREID CONSULT S.A.» в особі директора Івета Роджерс, та ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_7 .

Всупереч доводів апеляційних скарг прокурора та ОСОБА_9 експерту для дослідження був наданий оригінал зазначеної угоди.

Так, в судовому засіданні 06.11.2014 року ОСОБА_9 було заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи оригіналу Додаткової угоди, яке було задоволено судом, та оригінал документу був долучений до матеріалів справи (т.4 а.с. 123-127).

Задля проведення експертизи 19.02.2016 з матеріалів справи був вилучений оригінал Додаткової угоди, із заміною на копію, про що працівниками Запорізького районного суду Запорізької області був складений акт (т. 6 а.с. 165).

Після проведення експертизи оригінал додаткової угоди, який був предметом експертного дослідження, долучено до матеріалів справи (т. 6 а.с.186-190).

Не погодившись із результатами проведеної експертизи, ОСОБА_9 як на підстави проведення додаткової експертизи вказував на те, що експерту не було надано вільні зразки підпису обвинуваченої та експертом не надано конкретної відповіді на постановлене питання, чи належить ОСОБА_16 підпис, якій міститься у додатковій угоді № 1 від 11.02.2011. Про те, що експертом досліджувалася копія додаткової угоди замість її оригіналу, ОСОБА_9 у клопотанні про призначення додаткової експертизи не зазначав (т.6 а.с. 225-227).

Про те, що предметом експертного дослідження був оригінал угоди свідчить також наступне.

Згідно з протоколом огляду документів 10.11.2014 слідчий СВ Пологівського РВ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_35 за заявою ОСОБА_9 оглянув наданий останнім оригінал Додаткової угоди та виготовив фотокопію зазначеного документу, яку долучив до матеріалів справи (т. 5 а.с. 123-130).

Вказана фотокопія є ідентичною оригіналу Договору угоди, який був предметом експертного дослідження.

Наведене вище свідчить про надуманість доводів прокурора та ОСОБА_9 про дослідження експертом копії Додаткової угоди № 1 до Договору кредиту, а не її оригіналу та вказує на відсутність підстав для проведення додаткової експертизи зазначеного документу.

За висновками судової почеркознавчої та технічної експертизи документів №52/53-16 від 12.04.2016 року, експерт, внаслідок надання йому лише експериментальних зразків підпису ОСОБА_7 , вказав, що в досліджуваних підписах встановлені діагностичні ознаки, які свідчать про факт незвичності письму, в той час як в наданих на експертизу експериментальних зразках підпису ОСОБА_7 вказані ознаки відсутні. Зображення відтисків круглої печатки ТОВ «Харчовик», яке розміщене на останній сторінці оригіналу додаткової угоди №1 до договору кредиту №1 від 01.02.2006 року на 5-ти аркушах, виконане за допомогою електронного технічного комплексу, в якому використовувався друкуючий пристрій із струминним способом друку в кольоровому режимі (т.6 а.с. 178-208).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що прокурором не доведено те, що обвинувачена ОСОБА_7 як директор ТОВ «Харчовик» підписувала додаткову угоду №1 від 11.02.2011 р. до договору кредиту між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» в особі директора П`єра Ріша, компанією «NEREID CONSULT S.A.» в особі директора Івета Роджерс, компанією «NEREID CONSULT S.A.» та ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_7 , згідно якої було замінено первісного кредитора компанію «MYREX CORPORATION LIMITED» на компанію «NEREID CONSULT S.A.» та перенесено кінцеву дату погашення заборгованості, а саме на 31.12.2012 року, а також, що ОСОБА_7 ставила на додатковій угоді печатку ТОВ «Харчовик». Відповідно не доведено і заподіяння ОСОБА_7 майнової шкоди компанії «NEREID CONSULT S.A.», що інкримінується обвинуваченій за обвинувальним актом.

Посилання прокурора на те, що експертом також не надано конкретної відповіді на постановлене питання, чи належить ОСОБА_7 підпис, якій міститься у додатковій угоді № 1 від 11.02.2011, колегія суддів не бере до уваги, оскільки відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Є безпідставним довід апеляційної скарги прокурора про те, що суд не врахував покази обвинуваченої ОСОБА_7 , які вона надала в судовому засіданні 12.10.2015, про те, що вона підписала Договір кредиту № 1 від 01.02.2006 загальним обсягом 500000 доларів США, і в момент його підписання мала на меті привласнення вказаних коштів і не бажала виконувати зобов`язання по договору, оскільки колегію суддів встановлено, що в цьому судовому засіданні обвинувачена не допитувалася.

Оскільки судом встановлено, що додаткова угода ОСОБА_7 не укладалася, то є безпідставним твердження прокурора про неврахування судом положень п.16.3, п.14.2.12 Статуту ТОВ «Харчовик» у третій редакції про необхідність попередньої згоди Зборів учасників товариства для укладання правочинів, що перевищує суму 50000 доларів США.

Виходячи із теорії приватного права, принцип свободи договору є одним із принципів договірного права. Свобода договору передбачає: свободу вибору партнера за договором; свободу погодитися чи відмовитися від укладення договору; свободу визначати його зміст. Отже, саме суб`єктам права надається можливість вирішити, чи буде між ними укладений договір, а якщо буде, то яким буде його зміст.

З огляду на зазначений принцип свободи договору, доводи прокурора про те, що податкові декларації ТОВ «Харчовик» за 2005-2006 р.р., за якими оборот грошових коштів товариства складав не більше як 20000 грн за весь рік, не можутьсвідчити проте,що ОСОБА_7 не мала наміру повертати кредит, розуміючи, що ТОВ «Харчовик» не зможе виконати кредитні зобов`язання.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, не доведена поза розумним сумнівом.

Що стосується виправдання обвинуваченої за ч.5 ст.191 КК України, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Об`єктивна сторона злочину, визначеного ст.191 КК України, передбачає три різні форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

При привласненні повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання майна використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Тобто поняття «заволодіння» охоплює дві інші форми вчинення злочину привласнення і розтрату.

У постанові Верховного Суду України від 23.01.2014 у справі № 5-48к-13, на яку посилається прокурор, викладений правовий висновок щодо застосування ст.191 КК України, за яким розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (частина друга статті 191 КК). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі З огляду на зазначені матеріальні ознаки, дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб.

Тобто, за даним правовим висновком розтрата чужого майна є формою його розкрадання, та може вчинятися шляхом зловживання службовим становищем.

Колегія суддів приходить до висновку, що мотиви, якими керувався суд першої інстанції стосовно застосування ст.191 КК України, не суперечать правовим висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду України від 23.01.2014 у справі № 5-48к-13.

В той же час апеляційний суд погоджується із висновком районного суду про те, що інкриміноване ОСОБА_7 переведення грошових коштів ТОВ «Харчовик» у сумі 254900 грн в готівку під виглядом позики співробітнику, як складової розтрати, не може бути кваліфіковане як розтрата чужого майна, з огляду на наступне.

Як зазначалося вище, обов`язковою ознакою розкрадання чужого майна у формі його розтрати є її передача третім особам для задоволення їх корисливих інтересів.

Оскільки прокурором не встановлена особа, яка отримала вказані грошові кошти після переведення їх в готівкову форму, то колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що фактичне обернення за обвинувальним актом вказаних грошових коштів ОСОБА_7 на власну користь з об`єктивної сторони не можуть бути кваліфіковані як розтрата чужого майна.

Оскільки суд апеляційної інстанції погоджується із наданою районним судом оцінкою показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які пояснили, що ніколи не отримували жодних позичок на підприємстві, у зв`язку із чим колегія суддів відзначила, що органом досудового розслідування не встановлена особа, яка отримала вказані грошові кошти після переведення їх в готівкову форму, і виключних підстав, наведених у ч.3 ст.404 КПК України, для їх повторного допиту в апеляційній скарзі прокурора не наведено, а доводи прокурора зводяться до часткової незгоди із оцінкою показань судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження показань зазначених осіб, оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції.

Інкриміновану прокурором передачу грошових коштів, як складову розтрати, на суму 478000 грн під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів на рахунок приватного підприємця ОСОБА_7 колегія суддів не може кваліфікувати як розтрату чужого майна, оскільки у цій частині обвинувачення вбачаються ознаки привласнення чужого майна через те, що за обвинувальним актом грошові кошти були обернуті ОСОБА_7 саме на свою користь.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_12 не може бути потерпілим у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції проаналізував установчі документи товариства та зробив обґрунтований висновок, що на той період часу (з 25.04.2006 по 09.03.2006 за епізодом заволодіння 254900 грн під виглядом позики та з 26.05.2006 по 10.07.2006 за епізодом заволодіння 478000 грн під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів ), в якій інкримінується ОСОБА_7 вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_12 не входив до числа засновників або учасників ТОВ «Харчовик».

Ставши 09.08.2006 учасником ТОВ «Харчовик» та збільшивши 13.11.2007 свою частку у статутному капіталі товариства до 49 %, ОСОБА_12 погодився з фінансовим станом товариства і здійснюваною ним господарською діяльністю.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про господарські товариства», на яку посилається ОСОБА_12 як на підставу апеляційної скарги, в редакції, чинній на день отримання ОСОБА_12 частки в статутному капіталі ТОВ «Харчовик», вкладами учасників та засновників товариства можуть бути будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, земельні ділянки відповідно до Земельного кодексу України, права користування водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права (в тому числі на інтелектуальну власність), грошові кошти, в тому числі в іноземній валюті.

Згідно з положеннями ст. 50 Закону України «Про господарські товариства» (в наведеній вище редакції) учасники товариства з обмеженою відповідальністю несуть відповідальність в межах їх вкладів.

При вирішенні питання чи є ОСОБА_12 потерпілою особою, колегія суддів додатково враховує те, що відповідно до договорів про відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «Харчовик» від 09.08.2006 та від 30.11.2007 розмір часток, що були відступлені ОСОБА_12 , сумарно складає 200 грн, які були сплачені ОСОБА_12 відчужувачам (а.с. 69-70, 103-104 додатку № 1 т.4).

Колегія суддівне бередо уваги посилання ОСОБА_12 в апеляційній скарзі на положення ст.ст. 63,190 ЦК України, ст.ст. 66, 139 ГК України, оскільки апелянтом навіть не зазначено, яке майно, крім зазначеного вище, або майнові права внесені ОСОБА_12 до статутного капіталу товариства.

Посилання ОСОБА_12 на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.03.2014 року, яким визнано недійсним рішення зборів учасників ТОВ «Харчовик» від 21.06.2012 р. про виключення ОСОБА_12 із складу учасників товариства та передачу його частки в розмірі 49 % товариству, що на думку апелянта свідчить про бажання ОСОБА_7 усунути його від управління товариством, колегія суддів не бере до уваги, оскільки наявність чи відсутність такого бажання не може свідчити про наявність умислу на вчинення розтрати чужого майна, що було інкриміновано ОСОБА_7 .

Апеляційний суд не погоджується із твердженням прокурора про необхідність вжиття судом першої інстанції «заходів з метою призначення належних потерпілих від інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України», оскільки з урахуванням принципів диспозитивності суду та змагальності сторін, встановлених ст.7 КПК України, обов`язок призначити належних потерпілих не може бути покладений на суд, що не суперечить положенням ч.7 ст.55 КПК України, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Апеляційним судом перевірені доводи прокурора про розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_12 .

За матеріалами провадження ОСОБА_12 був сповіщений про розгляд справи належним чином, від нього неодноразово надходили заяви про розгляд справи за його відсутності (т. 4 а.с. 55, т.5 а.с. 182, а.с. 202, т. 6 а.с.48). Судом оголошувалися заяви потерпілого, з`ясовувалися думки сторін з приводу цих заяв. Прокурор жодного разу не заперечував проти розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_12 ..

А тому зазначені доводи прокурора колегія суддів вважає надуманими, і підстав для скасування вироку за ними не вбачає.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 в цій частині колегія суддів не перевіряє, оскільки злочином, передбаченим ч.5 ст.191 КК України, якій інкриміновано ОСОБА_7 , особисто йому чи юридичній особі «Нерейд Консалт С.А.», яку він представляє за довіреністю, не завдано жодної шкоди, тобто в цій частині ОСОБА_9 вийшов за межі апеляційного оскарження, встановлені п. 7 ч.1 ст.393 КПК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, не доведена поза розумним сумнівом.

Призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, яке визнано судом доведеним, відповідає санкції зазначеної частини статті 190 КК України, вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а звільнення від його відбування у зв`язку із закінченням строків давності застосовано судом першої інстанції відповідно до положень ст.ст. 74, 49 КК України.

Судом вирішено цивільний позов ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.ст.128, 129, 368 КПК України, ст.ст. 22, 23 ЦК України, а саме: потерпілому за рахунок обвинуваченої відшкодовані реальні збитки, які випливають із пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, заявлений потерпілим розмір моральної шкоди, а також відповідно до ст.124 КПК України судом з обвинуваченої на користь потерпілого стягнуто здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Апеляційна скарга ОСОБА_9 не містить доводів, які б обґрунтовували його незгоду із вирішенням цивільного позову судом першої інстанції.

Цивільний позов, заявлений компанією «Нерейд Консалт С.А.» до ОСОБА_7 судом першої інстанції обґрунтовано залишений без розгляду на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України внаслідок виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність за доводами апеляційних скарг істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, а також відсутність підстав, передбачених 412, 415 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої, прокурора, потерпілого ОСОБА_12 , представника потерпілого (цивільного позивача) «Нерейд ОСОБА_10 » ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4