Постанова

від 01.04.2019 по справі 922/5614/15

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2019 р. Справа № 922/5614/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Попков Д.О., суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, за довіреністю та ордером;

від відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю;

від третьої особи - не з'явився;

розглянувши в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", м. Київ, вх. № 1478 Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 19.11.2018 у справі № 922/5614/15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Калініченко Н.В., суддя Лаврова Л.С., суддя Хотенець П.В., повний текст складено та підписано 29.11.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", м. Київ,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору- Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юрiтi", м. Ужгород,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" (далі - ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - ХОТВ Антимонопольного комітету України, відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ХОТВ від 25.03.2015 № 76-р/к у справі № 2/01-05-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу .

Позовна заява мотивована тим, що відповідачем у розгляді справи № 2/01-05-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу неповно з'ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (далі - ТОВ "Супутник - Сек'юріті", третя особа) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі № 922/5614/15, та просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.2015 № 76-р/к.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015 р., яке постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2016 р. залишено без змін, позовні вимоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" задоволено частково, визнано недійсними п.п. 1, 2 оскаржуваного рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України, а в частині позовних вимог ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" про визнання недійсним п. 3 цього рішення відмовлено, з відповідача на користь ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" стягнуто 1 218,00 грн. судового збору; позовні вимоги ТОВ "Супутник - Сек'юріті" задоволено частково, визнано недійсними п.п. 1, 3 оскаржуваного рішення відповідача, а в частині позовних вимог про визнання недійсним п. 2 даного рішення відмовлено, з відповідача на користь ТОВ "Супутник - Сек'юріті" стягнуто 1 218,00 грн. судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем не доведено антиконкурентних узгоджених дій при участі ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у спірних торгах, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції чи спотворення їх діями результатів торгів.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.09.2016 р. рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2016 р. скасовано, справу повернуто на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Скасовуючи попередні судові рішення суд касаційної інстанції зазначив, що втручаючись у дискрецію щодо встановлених відповідачем фактів та обставин, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували неможливість взяття відповідачем до уваги тих доводів, які могли бути надані суб'єктами спірних відносин узгоджених дій, тому здійснюючи власну дискрецію за відповідних обставин суди дійшли передчасного висновку про необґрунтованість рішення відповідача

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2016 р., яке постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 р. залишено без змін, у задоволенні позовних вимог як позивача, так і третьої особи відмовлено у зв'язку з пропуском останніми строку його оскарження.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.04.2017 р. рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2016 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суд касаційної інстанції в даній постанові дійшов висновку про відсутність підстав для відмови у задоволенні позовів внаслідок пропуску позивачем та третьою особою строку оскарження рішення ХОТВ Антимонопольного комітету України, оскільки відправлене відповідачем на юридичні адреси ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" оскаржуване рішення повернулося за закінченням терміну зберігання, а відповідач не здійснив оприлюднення інформації про прийняте ним рішення в офіційному друкованому органі.

При цьому, Вищий господарський суд України, посилаючись на п. 8.3 постанови Пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р. Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства зазначив, що судами не перевірено шляхом дослідження та оцінки належних доказів чи дотримано територіальним відділенням АМК свого обов'язку щодо встановлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання як ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.08.2017 р., яке постановою Харківського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 р. залишено без змін, позовні вимоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" задоволено частково, визнано недійсними п.п. 1, 2 оскаржуваного рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України, а в частині позовних вимог ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" про визнання недійсним п. 3 цього рішення відмовлено, з відповідача на користь ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" стягнуто 1 218,00 грн. судового збору; позовні вимоги ТОВ "Супутник - Сек'юріті" задоволено частково, визнано недійсними п.п. 1, 3 оскаржуваного рішення відповідача, а в частині позовних вимог про визнання недійсним п. 2 даного рішення відмовлено, з відповідача на користь ТОВ "Супутник - Сек'юріті" стягнуто 1 218,00 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду від 27.03.2018 р. рішення господарського суду Харківської області від 09.08.2017 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Переглядаючи справу № 922/5614/15 в порядку касаційного провадження Верховний Суд дійшов висновку, що судами попередніх інстанцій не враховано того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці; такі докази могли бути достатніми для висновків відповідача при їх підтвердженні.

Верховний Суд також визнав безпідставним посилання попередніх судових інстанцій на п. 8.3. постанови Пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р., оскільки відповідач кваліфікував порушення позивача та третьої особи за п.4 ч.2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.11.2018 у справі № 922/5614/15 у задоволенні позовів Товариства з обмеженою "ОСОБА_3 Пi Ес Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" відмовлено.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що оскаржуване рішення відповідача прийнято ним в межах наданих йому повноважень, в той час як підстави для визнання рішення АМК недійсним є відсутніми, з огляду на ненадання позивачем та третьою особою належних та допустимих доказів на спростування доводів щодо їх протиправної узгодженої поведінки під час участі у торгах.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати в повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна".

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, а також порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права.

Позивач заперечує будь-який обмін інформацією, документами, відомостями, матеріалами тощо з будь-якою особою, що є конкурентом позивача, в тому числі й з третьою особою.

За доводами апеляційної скарги, єдиною особою, з якою позивачем здійснювався обмін інформацією на стадії підготовки документів для участі у тендерній закупівлі та їх подачі замовнику торгів є зовсім інший суб'єкт господарювання, який не є конкурентом позивача - ТОВ Компанія Барс-Будінвест , яке надавало консультативні послуги позивачу. При цьому, лише в судових засіданнях під час розгляду справи № 922/5614/15 у 2015 році, а також при розгляді аналогічних справ № 922/5615/15, № 922/5616/15, № 922/5617/15 представниками третьої особи повідомлялося про наявність таких відносин між цими особами. Тобто, схожість в діях позивача та третьої особи обумовлюється відносинами цих осіб з іншими особами, що не мають відношення до антиконкурентної узгодженості.

Позивач вважає, що не існує жодного співвідношення між схожістю в оформленні позивачем та третьою особою їхніх конкурсних пропозицій, подання їх з невеликою різницею у часі з можливістю визнання таких дій антиконкурентними узгодженими за наявності лише окремих ознак. При цьому, конкурсна документація, що виходила від замовника, є типовою, а форми документів затверджені наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. № 919 Про затвердження стандартної форми документації конкурсних торгів .

На думку позивача, при вирішенні спору по суті судом першої інстанції мала бути перевірена правильність правової кваліфікації відповідачем дій позивача саме за п. 4 ч. 2 ст. 6, пп. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , а не за ч. 3 ст. 6 даного Закону, оскільки всі доводи відповідача в оспорюваному рішенні зведені лише до схожості конкурсної документації та дій учасників торгів під час її підготовки та подання.

Скаржник стверджує, що наявність господарських відносин між суб'єктами господарювання не перешкоджає участі в одному конкурсі. Так, розмір фінансової допомоги позивача на користь третьої особи за договором № 6/ХД/11 від 25.05.2011 р., який укладено задовго до оголошення конкурсних торгів, складає 70 000,00 грн., а за договором № 25/ХД/12 від 19.12.2012 р., який укладено через 8 місяців після завершення конкурсних торгів, складає 565 000,00 грн. При цьому, ані відповідні розміри фінансової допомоги, ані самі лише часові проміжки між періодом такої фінансової допомоги та періодом проведення конкурсних торгів не мають зв'язку між собою, а їх співвідношення із узгодженістю конкурентних дій є безпідставним.

За доводами апеляційної скарги, будучи обізнаним у відносинах конкурсних закупівель, відповідач мав можливість встановити, що визначальною для перемоги у конкурсі є ціна конкурсної пропозиції, а не будь-яка документація, що складається учасником торгів.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що рішення про визначення переможця приймав замовник торгів на основі такої ціни й саме замовник міг визначати додаткові вимоги до конкурсної документації, чого в межах конкурсу не зробив. Замовник також не вимагав і розрахунку кошторису конкурсної пропозиції, тому розрахунок здійснювався кожним учасником торгів самостійно і таємно. Виготовлення і передача розрахунку кошторису третім особам Законом не вимагалася.

З огляду на те, що позивач та третя особа є конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 та надання послуг GPS моніторингу, способи розрахунку кошторису є одноманітними для усіх учасників ринку, відтак незначний ціновий діапазон не може бути ознакою узгодженості дій конкурентів.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що подання конкурентами конкурсних пропозицій в останній день не є доказом антиконкурентних узгоджених дій, а навпаки, доводить намір учасника конкурсу уникнути порушення своїх прав та законних інтересів іншими особами, що судом першої інстанції також не досліджувалося.

16.01.2019 р. нарочним від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, без клопотання про поновлення пропущеного строку на його подання, в якому ХОТВ Антимонопольного комітету України просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зважаючи на пропуск відповідачем 15-денного строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, встановленого ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.12.2018 р., та відсутність відповідного клопотання, даний відзив ХОТВ Антимонопольного комітету України не може бути прийнятий до уваги.

12.02.2019 р. від ХОТВ Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про залучення документів, а саме - копій постанов Верховного Суду від 12.06.2018 р. у справі № 922/5616/15 та від 18.12.2018 р. у справі № 922/5617/15, яке судовою колегією задоволено, оскільки зазначені документи не є новими доказами у розумінні приписів чинного процесуального законодавства.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи всі учасники апеляційного провадження повідомлені належним чином.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к у справі № 2/01-05-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу :

- визнано, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо"), що проводилися КП "Жовтневе трамвайне депо", свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачене пунктом 1 цього рішення, на ТОВ "Супутник - Сек'юріті" накладено штраф у сумі 10 500 грн.

Рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к у справі № 2/01-05-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 № 16 (618) комунальним підприємством "Жовтневе трамвайне депо" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо" (далі - Торги)]. Розкриття пропозицій Торгів відбулося 20.03.2012. Для участі в Торгах були подані пропозиції від позивача і третьої особи, одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами;

- за результатами проведення Торгів переможцем визнано позивача. Замовником укладено з позивачем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.2012 № 280 на загальну суму 198 450,00 грн. (з ПДВ);

- під час участі у Торгах учасники Торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних Торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання, з метою створення видимості конкуренції у межах Торгів.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки відповідача ґрунтуються, зокрема, на такому:

- схожість, а в деяких випадках майже ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками Торгів;

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій Торгів;

- однакові дати і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у Торгах;

- участь позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім даних Торгів).

Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції , узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, у тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог.

За приписами ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідачем, при прийнятті спірного рішення, були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті".

Так, у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів, а саме:

- документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника, але учасники торгів ідентично оформили конверти та порушили вимоги щодо їх оформлення;

- до пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалася;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними;

- ідентично оформлені й довідки, які надавалися ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, проте документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме: довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми); довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст); довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст); довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст); довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між учасниками відбувся обмін інформацією в електронному вигляді;

- обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" уповноважує ОСОБА_4, ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - ОСОБА_5 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Жовтневе трамвайне депо" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом та оформленням;

- учасники торгів надали до КП "Жовтневе трамвайне депо" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 20.03.2012 року послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" - о 10:35, ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - о 10:45 год., тобто з різницею у десять хвилин, що відмічено у реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів;

- між учасниками торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ «АЛЬФА-БАНК» стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" № 26000011424501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник - Сек'юріті" № 26006601320903 за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року, направлену листом від 18.02.2015 року № 16054-28.1-182884.

19.12.2012 року ТОВ "Супутник - Сек'юріті" перерахувало ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" грошові кошти: на суму 70 000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 р. № 6/ХД/11; на суму 565 000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 р. № 25/ХД/12;

- порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торгах у документі "пропозиція" свідчить, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо") складає 1 890,00 грн., або майже 1% від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", а незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" не надали до ХОТВ Антимонопольного комітету України розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо"), які ними пропонувалися безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" в своїй перемозі;

- ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "Тролейбусне депо № 2" (м. Харків), КП "Тролейбусне депо № 3" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків). При цьому, переможцем таких торгів виступало завжди ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна".

В оскаржуваному рішенні відповідача також зазначено про те, що така поведінка ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів, а характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" готувалися окремо і без обміну інформацією між ними. Навпаки, зазначені обставини свідчать про те, що пропозиції конкурсних торгів готувалися учасниками спільно і мав місце обмін інформацією між ними.

Отже, відповідачем наведений вичерпний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна".

Наразі підлягає врахуванню правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 12.03.2019 р. у справі № 922/1531/18, відповідно до якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, тому в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), докази спотворення чого наведені рішенні АМК. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні АМК.

Дії позивача та третьої особи кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, при прийнятті спірного рішення ХОТВ Антимонопольного комітету України доводилися (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і яка не відповідає суті конкурсу і є негативним наслідком саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

З урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, визначення спірним рішенням порушення права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат у зв'язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

В матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували доводи відповідача щодо протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи під час участі у торгах на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо"), що проводилися у 2012 році.

За таких обставин, рішення адміністративної колегії ХОТВ від 25.03.2015 № 76-р/к у справі № 2/01-05-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу прийнято ХОТВ Антимонольного комітету України у межах наданих йому повноважень, а підстави для визнання цього рішення недійсним, передбачені статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції є відсутніми, у зв'язку з чим місцевий господарський суд на законних підставах відмовив у задоволенні позовних вимог як позивача, так і третьої особи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки зібраних відповідачем доказів та надання іншої правової кваліфікації встановленому відповідачем порушенню, як суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, доводи скаржника певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків ХОТВ Антимонопольного комітету України за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), а ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (в тому числі щодо правової кваліфікації події).

Твердження скаржника про необхідність застосування положень п. 8.3. постанови Пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р. Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства не приймаються до уваги, оскільки відповідач кваліфікував порушення позивача та третьої особи за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , а не за ч. 3 ст. 6 цього Закону.

До того ж, посилання сторін на судову практику, зокрема, на постанови Верховного Суду від 12.06.2018 р. у справі № 922/5616/15 та від 18.12.2018 р. у справі № 922/5617/15, постанову Вищого господарського суду України від 03.08.2016 р. у справі № 922/5615/15 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки зазначені постанови прийняті судами касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто, хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у цих справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийнято відповідне судове рішення.

При цьому, приймається до уваги, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись, як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України ).

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 19.11.2018 р. у справі № 922/5614/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 05.04.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя Д.О. Попков

Суддя Н.М. Пелипенко