Постанова

від 03.04.2019 по справі 2040/7199/18

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 р.Справа № 2040/7199/18 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Яковенка М.М.

суддів: Лях О.П., Бегунц А.О.

секретарі судового засідання: Жданюк Г.О.

за участі представників

позивача Сайтарли А.П.

відповідача Соіч Ю.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13листопада 2018 року по справі № 2040/7199/18 (головуючий І інстанції: Панченко О.В., повний текст складено 22листопада 2018 року) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Берлін" до Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ :

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пивна Берлін", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДФС у Харківській області, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення ГУ ДФС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 21.05.2018 року №0003594001 (про застосування штрафу у розмірі 17 000,00 грн. за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку),

№0003604001 (про застосування штрафу у розмірі 85 000,00 грн. за виробництво алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії)

та №0003584001. (про застосування штрафу у розмірі 85 000,00 грн. за виробництво алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії);

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення - рішення ГУ ДФС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 21.05.2018 року №0003594001 (про застосування штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн. 00коп. за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку), №0003604001 (про застосування штрафу у розмірі 85000 (вісімдесят п'ять тисяч) грн. 00коп. за виробництво алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії) та №0003584001. (про застосування штрафу у розмірі 85000 (вісімдесят п'ять тисяч) грн.00коп. за виробництво алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу пославшись на незаконність та необґрунтованість рішення суду, яке прийнято з порушенням норм матеріального права та процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Апелянт наголошує, що при здійсненні перевірки та дослідженні технологічних карток, процесу та умов виготовлення та реалізації алкогольних напоїв позивачем, змісту меню, форми реалізації алкогольних напоїв власного виробництва, беручи до уваги висновок експертного дослідження, проведеного на замовлення контролюючого органу, встановлено, що позивач фактично здійснює виробництво алкогольних напоїв за відсутності відповідної ліцензії, що є підставою для притягнення суб'єкта господарювання до адміністративно-господарської відповідальності. Так само, щодо маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку, відповідач дійшов висновку, що здійснюючи продаж алкогольних напоїв власного виробництва, позивач не використовує на пляшках марки акцизного податку, що тягне за собою накладення відповідних адм..іністративно-господарських санкцій. В зв'язку з чим оскаржувані рішення прийняті відповідно до вимог чинного законодавства.

В судовому засіданні представник відповідача наполягав на задоволенні апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти скарги у повному обсязі. Позивач скористався своїм правом надав до суду письмовий відзив на апеляційну скарну в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги відповідно до ст.308 КСАС України, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що у період з 27.03.2018р. по 30.03.2018р. ГУ ДФС у Харківській області проведено фактичну перевірку позивача з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні виробництва і обігу підакцизних товарів з боку позивача.

За наслідками перевірки складено акт від 30.03.2018р. № 1154/20-40-40-0110/37366083, а також акт від 30.03.2018р. № 117520-40-40-01-10/37366083, за висновками яких встановлено порушення з боку позивача вимог ч. 3 ст. 2, ст. 11 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів , а також п. 226.11 ст. 226 Податкового кодексу України.

На підставі розгляду вказаних актів перевірки контролюючим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 21.05.2018р. № 0003584001, згідно якого до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 85 000,00 грн. за виробництво алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії, а також аналогічне рішення про застосування фінансових санкцій від 21.05.2018р. № 0003604001, відповідно до якого до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 85 000,00 грн. за виробництво алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії.

Крім того, контролюючим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 21.05.2018р. № 0003594001, відповідно до якого до позивача застосовано санкції у вигляді штрафу в розмірі 17 000,00 грн. за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Як встановлено судами, фахівцями ГУ ДФС у Харківській області фактичну перевірку в даній справі було проведено за адресами здійснення позивачем підприємницької діяльності: м. Харків, вул. Свободи, 27, та м. Харків, м. Героїв небесної сотні,10. В ході перевірки контролюючим органом було встановлено, виготовлення позивачем з метою реалізації алкогольних напоїв - настоянок Хреновуха , Шнапс , Імбирна , Смородинова , Дамська , які виготовлялися в приміщеннях кафе шляхом змішування горілки Неміров особлива (міцністю 40% об.) з плодами рослинного походження (коріння хріну, імбиру, плодами яблук, апельсину, вишні) або медом, з додаванням спецій та цукру залежно від виду продукції та подальшого їх настоювання (витримки) в скляній тарі, що, в свою чергу, призводить до зміни виду алкогольного напою з горілки на настоянку та надання первинному алкогольному напою інших властивостей - зміну його виду, складу, міцності, смаку, кольору. В подальшому вказані алкогольні напої реалізуються як на розлив для споживання на місці за ціною 23,00 грн. за 0,5 гр., так і на винос в закоркованих скляних пляшках за ціною 230,00 грн. за 0,5 л. напою.

Аналізуючи зібрану інформацію контролюючий орган дійшов висновку, що позивач здійснює виробництво підакцизних товарів (алкогольних напоїв) за відсутності ліцензії на даний вид діяльності, що є порушенням ч. 3 ст. 2 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів .

З урахуванням встановлених в ході перевірки обставин контролюючий орган також дійшов висновку, що позивач, всупереч вимог п. 226.11 ст. 226 Податкового кодексу України, здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями власного виробництва (настоянками) в скляних пляшках, які закупорюються та опечатуються. На лицьовій стороні пляшки зазначається лише вид та назва алкогольного напою. Інші обов'язкові реквізити, зокрема, дата виробництва (розливу), найменування і місцезнаходження виробника, склад алкогольного напою та термін його придатності, міцність, місткість, відповідність ДСТУ на пляшках не зазначались.

Як встановлено судом 01.12.2017р. позивачем отримано карти обліку об'єктів торгівлі, ресторанного господарства, сфери послуг та з виробництва і переробки продуктів харчування № ГХ-02-169 та № ГХ-09-045 (профіль підприємства (обрана спеціалізація) - кафе) (а.с. 26-27).

Об'єкти, на яких фахівцями контролюючого органу було проведено фактичну перевірку є повносервісними закладами ресторанного господарства, які відповідно до п. 3.2 ДСТУ 4281:2004 являють собою організаційну структурну одиницю у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торгівельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає та організує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. Відповідно до п. 3.5 згаданого ДСТУ повносервісний заклад ресторанного господарства є різновидом закладу ресторанного господарства з обслуговуванням офіціантами та значною часткою фірмових та замовних страв і (або) напоїв у продукції власного виробництва.

Судом встановлено, що позивач має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями від 29.11.2017р. № 172031649439 та № 172038649437 (а.с. 28-29).

Сторонами у справі не заперечується, що позивач фактично здійснює згідно наявних ліцензій роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Спору між сторонами щодо встановлених фактичних обставин справи не має. Основним спірним питанням в межах справи є надання належної правової оцінки спірному питанню щодо того, чи є позивач за певних обставин виробником спиртних напоїв, та як наслідок необхідність отримання ліцензії на таке та здійснення їх реалізації у своєму закладі із застосуванням марок акцизного збору.

Здійснюючи апеляційний перегляд рішення, надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

З урахуванням приписів Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996р. № 854, які визначають, що роздрібна торгівля алкогольними напоями являє собою діяльність з їх продажу безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства, вказана діяльність відповідача вбачається цілком законною та такою, що відповідає виданій ліцензії. При цьому слід ураховувати положення п. 22 наведених Правил, за яким продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Щодо питання виготовлення позивачем алкогольних напоїв на якому наполягає сторона відповідача, колегія суддів зазначає, що згідно ст. 1 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД .

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів виробництво алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється суб'єктами господарювання незалежно від форм власності за умови одержання ліцензії.

Згідно п. 4.17 ДСТУ 3297:95 Лікеро-горілчана промисловість. Терміни та визначення понять наведено поняття коктейлю лікеро-горілчаного виробництва, яким, зокрема, є лікеро-горілчаний напій міцністю від 20 до 40 % з масовою концентрацією екстрактивних речовин від 5 до 25мг/100 см 3, який перед вживанням розводять мінеральною водою або плодово-ягідними соками або безалкогольними напоями, виготовлений змішуванням готових напоїв або купажуванням окремих напівфабрикатів та інгредієнтів.

Згідно наведеного у вказаному ДСТУ визначенню наливка - лікеро-горілчаний напій міцністю від 15,0 до 35,0 % з масовою концентрацією екстрактивних речовин від 15,0 до 50,0 г/100 см 3, виготовлений на основі свіжої плодової сировини або напівфабрикатів.

Разом з цим вимоги ДСТУ 4257:2003 Напої лікеро-горілчані. Технічні умови передбачають виготовлення напоїв лікеро-горілчаних виключно на основі спирту етилового ректифікованого (п.п. 4.2.1 п. 4.2). вимоги ДСТУ 4257:2003 не можуть застосовуватись до коктейлів у громадському харчуванні, оскільки розділ 4.2 цих умов не передбачає підакцизних складників (горілки) у лікеро-горілчаному напої.

Як правильно зазначено судом, що слід розмежувати коктейлі у громадському харчуванні як продукт власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення та лікеро-горілчані напої промислового виробництва, в тому числі настоянки, наливки, коктейлі, тощо.

Згідно ст. 12 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів , виробництво алкогольних напоїв здійснюється з використанням спирту етилового ректифікованого, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового та виноградного дистиляту спиртового і зернового дистиляту. Використання інших видів спирту для виробництва алкогольних напоїв і харчових продуктів забороняється. Використання спирту при виробництві суб'єктами господарювання малих виробництв виноробної продукції заборонено.

Поряд з цим чинне законодавство не передбачає вимог до коктейлю у громадському харчуванні як продукту власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення, крім як санітарно-епідеміологічних та тих, що пов'язані із захистом прав споживачів.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що алкогольні напої - настоянки Хреновуха , Шнапс , Імбирна , Смородинова , Дамська , про виготовлення яких без ліцензії зазначав контролюючий орган, фактично є лікеро-горілчаними напоями, на які поширюються вимоги ДСТУ 4257:2003, приготовлені шляхом змішування горілки ліцензованих виробників, що придбається позивачем у готовому вигляді з марками акцизного податку, з іншими інгредієнтами (складниками) у відповідності до затверджених технологічних карт, копії яких надано до матеріалів справи. Отже, беручи до уваги спосіб виготовлення вказаних настоянок, можна погодитися з доводами позивача про те, що вказані напої є коктейлями у громадському харчуванні.

Згідно висновку № 142008800-0502 від 05.05.2018р. Харківського управління з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС (а.с. 46-48) за зовнішнім виглядом, кольором та визначеними фізико-хімічними показниками (міцністю, масовими концентраціями загального екстракту та кислот) результати досліджень зразку № 1 ( Хреновуха ) відповідають вимогам ДСТУ 4257:2003; зразків №2,3 ( Смородинова ) відповідають вимогами до фізико-хімічних показників наливок.

При цьому факт придбання горілки ТМ Неміров та ТМ Столична , яка змішується при виготовленні вказаних коктейлів позивачем підтверджено відповідними первинними документами з придбання горілки (а.с. 49-51). Так само факт приготування позивачем алкогольних напоїв шляхом змішування (купажування) вже готових алкогольних виробів з іншими інгредієнтами відповідачем не заперечується.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає безпідставними доводи контролюючого органу про здійснення позивачем виробництва алкогольних напоїв в розумінні Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та вважає достовірними доводи позовної заяви про те, що фактично позивачем здійснювалось виготовлення коктейлів, що не передбачає необхідності отримання відповідної ліцензії на право виготовлення алкогольних виробів.

Стосовно здійснення позивачем роздрібної торгівлі алкогольними напоями немаркованими марками акцизного податку, колегія суддів зазначає, що фактично це питання є похідним від першого питання, що є спірним щодо виготовлення алкогольних напоїв.

Так, відповідно до 14.1.107. Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно ст. 11 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів встановлена обов'язковість та порядок маркування алкогольних напоїв, які реалізуються в Україні, марками акцизного податку встановленого зразка. Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 зазначеного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно п. 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Згідно п. 226.6 ст. 226 ПК України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8.5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.

Відповідно до п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. № 1251 маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробником зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням сум акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Враховуючи встановлені судом в даній справі обставини, за яких позивача не можна вважати виробником алкогольних напоїв, відсутнім є його обов'язок маркувати виготовлені ним коктейлі марками акцизного податку. В даному випадку, законодавство передбачає та покладає обов'язок маркування алкогольних напоїв на його виробника, в той же час позивача за встановлених обставин, не можна вважати такою особою, тому у неї відсутній обов'язок маркування власно виготовлених коктелів-напоїв, які реалізуються в мережі своїх закладів.

Щодо висновків суду першої інстанції стосовно форми здійснення фактичної перевірки в даній справі, зокрема, щодо здійснення посадовими особами контролюючого органу контрольних закупок (контрольних розрахункових операцій) з придбання тютюнових виробів та алкогольних напоїв на загальну суму 380 грн., та недотримання при цьому вимог чинного законодавства, колегія суддів вважає, що такі висновки з огляду на вище наведене стосовно відсутності складу визначеного відповідачем правопорушення податкового законодавства, не мають особливого правового впливу та вирішального значення.

З урахуванням встановлених фактів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції. Судове рішення не може бути скасовано з формальних підстав.

Жодні доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 23, 31, 33, 90, 292, 308, 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року по справі № 2040/7199/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів - з дня складення повного судового рішення.

У повному обсязі складена 05 квітня 2019 року.

Головуючий суддя (підпис)М.М. Яковенко Судді (підпис) (підпис) О.П. Лях А.О. Бегунц