Постанова

від 09.04.2019 по справі 520/3387/19

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 р. м. ХарківСправа № 520/3387/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Гуцала М.І.,

Суддів: Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №170 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2019, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М. (повний текст складено 05.04.19) по справі № 520/3387/19

за позовом Офіційного спостерігача від Всеукраїнської громадської організації "Громадянська мережа "ОПОРА" ОСОБА_1

до Окружної виборчої комісії територіального виборчого округу №170 , третя особа - Всеукраїнська громадська організація "Громадянська мережа "ОПОРА"

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Офіційний спостерігач від Всеукраїнської громадської організації "Громадянська мережа "ОПОРА" ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогами про визнання протиправною та скасування постанови від 01.04.2019 №75 Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу "Про позбавлення права офіційного спостерігача бути присутнім на засіданні окружної виборчої комісії під час встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу №170".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2019 у справі 520/3387/19 адміністративний позов Офіційного спостерігача від Всеукраїнської громадської організації "Громадянська мережа "ОПОРА" ОСОБА_1 було задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №170 "Про позбавлення права офіційного спостерігача бути присутнім на засіданні окружної виборчої комісії під час встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу №170" від 01.04.2019 року №75.

Відповідач, не погодившись з таким рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, на обгрунтування заявлених вимог про скасування судового рішення, стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права. Зокрема, на думку заявника апеляційної скарги, прийнята ним постанова є достатньо мотивованою, оскільки в ній чітко зазначено про її прийняття з приводу безпідставного втручання в роботу окружної комісії після двох попереджень, відповідно до положень ч. 10, ч. 11 ст. 69 Закону При цьому відповідач зауважує, що прийняття окружною виборчою комісією виборчих документів дільничих виборчих комісій здійснювалося на виконання вимог ст. 82 Закону України Про вибори Президента України безперервно до встановлення підсумків голосування у територіальному виборчому окрузі. В той же час вимагання позивача без зазначення підстав надати йому два протоколи про підрахунок голосів, які окружна комісія вже прийняла деякий час назад, під час оголошення головою комісії чергового протоколу про підрахунок голосів виборців, потребувало припинення прийняття документів, що створювало перепони для забезпечення безперервності процесу прийняття виборчих документів.

В судовому засіданні представники відповідача вимоги та доводи апеляційної скарги підтримали. Просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову. Наполягали на наявності у справі достатніх доказів вчинення позивачем перешкод у здійсненні комісією безперервного засідання з встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу.

Позивач проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, вважаючи прийняте судове рішення законним та обгрунтованим. Пояснив, що його намагання здійснити фотографування протоколів було вчинене у коректній формі, з врахуванням обставин проведення засідання та на підставі наявного права на здійснення фотофіксації виборчого процесу. Вважає, що ніяких неправомірних дій, які б слугували достатньою підставою для його видалення з засідання комісії, не вчиняв.

Представник позивача, заперечуючи проти вимог та доводів апеляційної скарги, просить залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Представник третьої особи теж заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи необгрунтованими доводи відповідача про правомірність позбавлення права офіційного спостерігача бути присутнім на засіданні окружної виборчої комісії під час встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу №170. На його переконання обставини справи свідчать про відсутність не лише достатніх підстав для такого рішення відповідача, але й про порушення процедури прийняття оскарженої постанови.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, позивача, дослідивши та оцінивши зібрані під час слухання та наявні в матеріалах справи докази, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог поданої позивачем апеляційної скарги з огляду на наступне.

В ході судового розгляду було встановлено, що позивач, ОСОБА_1, є офіційним спостерігачем від ВГО "Громадянська мережа "ОПОРА", що підтверджується посвідченням НОМЕР_1, виданим 21.03.2019 окружною виборчою комісією територіального виборчого округу №170 із чергових виборів Президента України 31.03.2019.

В ніч з 31 березня на 1 квітня 2019 року позивач був присутній на безперервному засіданні окружної виборчої комісії територіального виборчого округу №170 в якості офіційного спостерігача. В ході розгляду комісією чергового протоколу про підрахунок голосів ОСОБА_1 звернувся до окружної виборчої комісії з проханням надати можливість сфотографувати протокол про підрахунок голосів дільничної виборчої комісії №631489, на що отримав відмову. Крім того, такі дії позивача були оцінені як перешкоджання діяльності комісії, що зумовило повідомлення головою комісії про позбавлення його права присутності на засіданні комісії у разі продовження вчинення перешкод у роботі окружної комісії після винесення попередження. Через деякий час позивач повторно звернувся до окружної виборчої комісії з проханням надання можливості здійснити фотографування іншого протоколу про підрахунок голосів дільничної виборчої комісії, на що знову отримав відмову з поясненнями, що його дії з вимагання надання протоколу для фотофіксації створюють перешкоди у роботі окружної комісії. Оскільки позивач продовжував просити надання протоколу, голова комісії поставив на голосування питання про позбавлення позивача права присутності на засіданні комісії, за наслідком розгляду якого окружною виборчою комісією з виборів Президента України територіального округу №170 01.04.2019 о 02 год. 31 хв. було прийнято постанову №75. За змістом постанови позивач безпідставно втручався в роботу окружної виборчої комісії, що слугувало підставою після винесення двох попереджень позбавлення права присутності ОСОБА_1 на засіданні окружної виборчої комісії територіального округу №170 при встановленні підсумків голосування, згідно ч. 14, ч. 17 ст. 28 Закону України "Про вибори Президента України".

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову, виходив з того, що у справі не було встановлено обставин, які б свідчили про безпідставне втручання позивача в роботу виборчої комісії, вчинення ним дій, що порушують законний хід виборчого процесу або неправомірно заважають членам виборчої комісії здійснювати свої повноваження, як це передбачено п. 1 ч. 10 ст. 69 Закону України "Про вибори Президента України". Окрім того, суд зазначав, що постанова Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №170 від 01.04.2019 №75 в порушення ч. ч. 11. 14 Закону України "Про вибори Президента України" не є мотивованою, оскільки не містить обставин, що зумовили розгляд питання на засіданні комісії, а тільки цитування та посилання на норми Закону України "Про вибори Президента України". За висновками суду, в межах спірних правовідносин позивач не здійснював жодних порушень при реалізації ним права, передбаченого п. 2 ч. 9 ст. 69 Закону України "Про вибори Президента України", щодо фото та відеофіксації виборчої документації.

Колегія суддів, здійснюючи апеляційний перегляд прийнятого судового рішення, виходить з вимог діючого на час спірних правовідносин сторін законодавства України та фактичних обставин справи.

Чергові вибори Президента України відбувалися 31.03.2019, згідно Постанови Верховної Ради України від 26.11.2018 №2631-VІІІ.

Позивач є суб'єктом зазначеного виборчого процесу, відповідно положень ст. 12, ч. 9 ст. 28 ,ч. 1 ст. 68 Закону України "Про вибори Президента України", як офіційний спостерігач від громадської організації, який зареєстрований у порядку, встановленому цим Законом, приймаючи участь на засіданні окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №170.

Права офіційного спостерігача визначені ч. 9 ст. 69 Закону України "Про вибори Президента України", а саме:

1) бути присутнім з дотриманням вимог цього Закону на засіданнях дільничних та окружної виборчих комісій відповідного територіального виборчого округу з урахуванням положень, встановлених частиною дев'ятою статті 28 цього Закону, в тому числі під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, встановлення підсумків голосування у територіальному виборчому окрузі;

2) робити фото- та кінозйомки, аудіо- та відеозаписи, не порушуючи при цьому таємниці голосування;

3) бути присутнім при видачі виборчих бюлетенів членам дільничної виборчої комісії, у тому числі для організації голосування виборців за місцем перебування, та при проведенні такого голосування;

4) бути присутнім з дотриманням вимог цього Закону на засіданнях дільничних та окружних виборчих комісій, у тому числі під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та встановлення підсумків голосування;

5) звертатися із заявою чи скаргою до відповідної виборчої комісії чи до суду щодо усунення порушень цього Закону в разі їх виявлення;

6) складати акт про виявлення порушення цього Закону, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт цього порушення, із зазначенням їх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подавати його до відповідної виборчої комісії чи до суду;

7) вживати необхідних заходів у межах законодавства щодо припинення протиправних дій під час голосування та підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці;

8) отримувати копії протоколів про передачу виборчих бюлетенів, про підрахунок голосів і встановлення підсумків голосування та інших документів у випадках, передбачених цим Законом;

9) реалізовувати інші права, передбачені цим Законом для офіційних спостерігачів.

Отже, у позивача як офіційного спостерігача є право на здійснення фото- та кінозйомки, аудіо- та відеозаписів.

Разом з тим, реалізація зазначено права має відбуватися з урахуванням вимог ч. 10 ст. 69 Закону України "Про вибори президента", якими заборонено офіційному спостерігачу безпідставно втручатися в роботу виборчої комісії, чинити дії, що порушують законний хід виборчого процесу або неправомірно заважати членам виборчої комісії здійснювати свої повноваження.

Відповідальність за порушення офіційним спостерігачем вимог ч. 10 ст. 69 Закону України "Про вибори президента" передбачена у ч. 11 ст. 69 цього Закону - виборча комісія робить йому попередження. У випадку повторного або грубого порушення вимог ч. 10 цієї статті виборча комісія може позбавити його права бути присутнім на своєму засіданні в порядку, встановленому цим Законом.

До суду апеляційної інстанції відповідачем було надано відеозаписи, зроблені офіційними спостерігачами від Всеукраїнської громадської організації ПЕРЕДОВІ ПРАВОВІ ІНІЦІАТИВИ , на яких зафіксовано засідання 01.04.2019 окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №170. На думку заявника апеляційної скарги, надані відеозаписи підтверджують наявність підстав для оголошення позивачу двох попереджень та правомірність прийняття оскарженої постанови від 01.04.2019 №75, оскільки позивачем неправомірно було створені перешкоди у здійсненні виборчою комісією безперервності виборчого процесу з прийняття протоколів про підрахунок голосів від дільничних виборчих комісій.

Колегія суддів враховує положення ч. 1 ст. 82 Закону України "Про вибори Президента України", згідно яких з моменту закінчення голосування окружна виборча комісія розпочинає засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування у територіальному виборчому окрузі. На цей час члени окружної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні комісії.

З огляду на фактичні обставини, зафіксовані на відеозаписах та підтверджені показами свідків, звернення позивача до членів окружної виборчої комісії з проханням надання можливості фотофіксації виборчої документації відбувалося саме під час прийому протоколів з підрахунку голосів від дільничих виборчих комісій, що створювало суттєві незручності у здійсненні членами виборчої комісії своїх повноважень.

Норми Закону України "Про вибори Президента України", в тому числі ч. 9 ст. 69, не надають право офіційному спостерігачу вимагати надання негайної можливості здійснення фотографування чи відеофіксації протоколу підрахунку голосів дільничої виборчої комісії під час здійснення окружною виборчою комісією вимог законодавства з безперервності встановлення підсумків голосування у територіальному виборчому окрузі, оскільки воно не є тотожнимправу позивача робити фото- та кінозйомки, аудіо- та відеозаписи виборчого процесу.

В той же час, ч. 11 ст. 28 Закону України "Про вибори Президента України" передбачено, що виборча комісія може прийняти мотивоване рішення про позбавлення права присутності на своєму засіданні офіційного спостерігача лише у разі, якщо він неправомірно перешкоджає його проведенню. Таке рішення приймається не менше ніж двома третинами голосів від складу комісії.

Виходячи з вищезазначеного, єдиною підставою для позбавлення права бути присутніми на засіданні виборчої комісії офіційного спостерігача може бути лише протиправне перешкоджання останнім проведенню такого засідання. Тобто, на підтвердження правомірності позбавлення позивача права присутності на засіданні відповідач зобов'язаний довести не лише факт перешкоджання проведення безперервного засідання окружного виборчої комісії, а й неправомірність таких дій позивача.

Констатуючи певні незручності, які виникли у відповідача внаслідок неодноразового звернення позивача до відповідача з проханням надання можливості фіксування технічними засобами певної виборчої документації, колегія суддів дійшла до висновку про неможливість визнання таких дій офіційного спостерігача як неправомірних, з огляду на наявне у нього право здійснення фото- та кінозйомки, аудіо- та відеозапису виборчого процесу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно частини 22 ст. 28 Закону України "Про вибори Президента України" виборча комісія складає акти та протоколи. Акт комісії засвідчує певний факт або певну подію, виявлені і визнані комісією. Протокол комісії встановлює підсумки певних дій, виконаних комісією. Акти і протоколи виборчої комісії складаються у випадках, передбачених цим Законом, за формами, затвердженими Центральною виборчою комісією, та у кількості примірників, встановленій цим Законом. Акт або протокол комісії підписується всіма присутніми на засіданні членами виборчої комісії, підписи яких скріплюються печаткою виборчої комісії. Перший примірник акта чи протоколу мають право підписати присутні на засіданні кандидати на пост Президента України, їх довірені особи, уповноважені представники кандидатів на пост Президента України у Центральній виборчій комісії, офіційні спостерігачі.

Тобто, встановлення факту порушення суб'єктом виборчого процесу правил проведення виборів чи перешкоджання ним роботі комісії має засвідчуватись відповідним актом, який є носієм доказової інформації.

Відповідно ж до ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

З огляду на викладені правові норми та фактичні обставини справи щодо відсутності актів, в яких зафіксовано у передбачений законодавством спосіб допущені позивачем порушення здійснення законного ходу виборчого процесуз відображенням їх неправомірного характеру, колегія суддів приходить до висновку про протиправність спірної постанови, що зумовлює визнання незаконним усунення позивача від перебування на виборчій дільниці.

Як вбачається зі змісту оскарженої постанови від 01.04.2019 №75 (а.с. 16), в якості підстави її прийняття зазначено лише про факт безпідставного втручання ОСОБА_1 в роботу окружної виборчої комісії після двох попереджень про порушення таким офіційним спостерігачем вимог п. 1 ч. 10 ст. 69 Закону України "Про вибори Президента України", відповідно до вимог ч. 11 цього Закону.

Згідно ч. 14 ст. 28 Закону України "Про вибори Президента України", рішення виборчої комісії з розглянутого питання письмово оформляється у формі постанови, яка повинна містити: найменування комісії; найменування постанови; дату, час та місце її прийняття і порядковий номер; мотивувальну частину з посиланням на обставини, що зумовили розгляд питання на засіданні комісії; посилання на конкретні положення нормативно-правових актів або постанову виборчої комісії вищого рівня чи судові рішення, якими керувалася комісія при прийнятті постанови; резолютивну частину.

В порушення приписів наведеної норми спірна постанова не містить належної мотивувальної частини, оскільки відсутні посилання на конкретні факти, які б свідчили про порушення позивачем законодавства про вибори. Такі недоліки постанови не можуть бути усунуті в судовому засідання шляхом дослідження певних доказів, в тому числі показами свідків чи відеозаписами, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 77 КАС України.

Крім того, мотивація прийнятого рішення про позбавлення права офіційного спостерігача бути присутнім на засіданні окружної виборчої комісії під час встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу №170 не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в ході судового розгляду.

Так, відповідач у постанові стверджує про оголошення позивачу двох попереджень. Разом з тим, ч. 11 ст. 69 Закону України "Про вибори Президента України" передбачено, що у разі порушення офіційним спостерігачем вимог частини десятої цієї статті попередження робить йому виборча комісія, а не одноособового голова комісії. В той же час, в ході судового розгляду було встановлено, що попередження позивачу виносились одноособово головою окружної виборчої комісії без винесення цього питання на обговорення та голосування на вирішення всього складу присутніх членів комісії.

Згідно п. 12 ст. 28 Закону України "Про вибори Президента України", на засіданні виборчої комісії ведеться протокол засідання, який веде секретар комісії. Рішення виборчої комісії приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від складу комісії (п. 13 ст. 28 цього ж Закону).

На підтвердження виконання свого обов'язку доказування, передбаченого ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачем не надано доказів проведення засідання окружною виборчою комісією, за наслідками якого позивачу саме виборчою комісією у встановленому законом порядку було прийнято рішення про попередження щодо недопустимості порушення вимог ч. 10 ст. 69 Закону України "Про вибори Президента України". Навпаки, надані відеозаписи безперервних засідань відповідача свідчать про відсутність прийняття окружною виборчою комісією відповідних постанов про попередження позивача, що додатково спростовує наявність підстав для задоволення позову.

Також, як свідчать відеозаписи проведеного відповідачем голосування, за наслідком якого було прийнято оскаржено постанову, головою комісії не оголошувалось по відношенню до кого та за які саме дії застосовуються заходи впливу, передбачені ч. 11 ст. 28 Закону України "Про вибори Президента України". Такий процес прийняття оскарженого рішення не можна вважати добросовісним та обгрунтованим здійсненням відповідачем своїх повноважень, тобто з урахуванням всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення. При цьому вважається недоведеною обставина прийняття оскарженої постанови з урахуванням права позивача на участь у прийнятті оскарженої постанови.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 2 КАС України, суд апеляційної інстанції констатує порушення окружною виборчою комісією процедури, передбаченої Законом України "Про вибори Президента України", а також відсутність достатніх підстав для прийняття оскарженої постанови, несприятливі наслідки якої є непропорційними цілям, на досягнення яких було спрямована така постанова.

Згідно ч. 1 ст. 278 КАС України, суд, установивши порушення законодавства про вибори, визначає у рішенні спосіб захисту порушених прав та інтересів, а також порядок усунення усіх наслідків цих порушень відповідно до закону або приймає інше визначене законом рішення.

Колегія суддів вважає, що скасування оскарженої постанови відповідача внаслідок констатування безпідставності її прийняття є достатнім способом захисту порушених прав та інтересів позивача, оскільки їх поновлення в інший спосіб є неможливим, з огляду на завершення безперервного засідання окружної виборчої комісії з виборів Президента України по встановленню підсумків голосування у територіальному виборчому окрузі № 170. Відповідно доводи апеляційної скарги про протиріччя судового рішення вимогам ч. 1 ст. 278 КАС України є необгрунтованими.

За правилами частин першої і четвертої статті 317 КАС підставами для зміни рішення у відповідній частині є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

У справі, що переглядається, суд першої інстанції ухвалив правильне по суті рішення, однак за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає зміні лише мотивувальна частина рішення суду першої інстанції.

Зважаючи на результати апеляційного перегляду прийнятого судового рішення, з врахуванням факту сплати відповідачем судового збору за подачу апеляційної скарги та вимог ст. 139 КАС України, у справі відсутні підстави для здійсненого нового розподілу судових витрат.

Керуючись ст. 241-246, 250, 272, 273, 277 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №170 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2019 року по справі № 520/3387/19 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.04.2019 року по справі № 520/3387/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, згідно вимог ч. 3 ст. 272 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)М.І. Гуцал Судді (підпис) (підпис) А.П. Бенедик Л.О. Донець

Повний текст постанови складено 09.04.2019.