Постанова

від 14.02.2019 по справі 910/16291/16

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2019 р. м. Київ Справа№ 910/16291/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Вайнер Є.І.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 14.02.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2018 (повний текст складено 23.10.2018)

у справі №910/16291/16 (суддя Усатенко І.В.)

за позовом Виробничо-комерційної фірми "Таік" у формі товариства з обмеженою відповідальністю

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"

про скасування рішення

В судовому засіданні 14.02.2019 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2016 Виробничо-комерційна фірма "Таік" у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про скасування рішення.

З урахуванням поданої позивачем заяви про зміну підстав позову, позов обґрунтований тим, що акт про порушення № 42753 від 04.02.2016 не встановлює факт наявності правопорушення з боку позивача, а тому рішення, оформлене протоколом від 03.08.2016 №1680, підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що дані, зафіксовані в акті, є недостовірними та суперечливими.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.10.2018 у справі №910/16291/16 позов задоволено.

Скасовано рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", що оформлене протоколом № 1680 від 03.08.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 42753 від 04.02.2016.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на користь Виробничо-комерційної фірми "Таік" у формі товариства з обмеженою відповідальністю 1378,00 грн. судового збору за подання позовної заяви, 1378,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, 17856,00 грн. витрат на оплату проведення судової експертизи.

Рішення обґрунтовано відсутністю доказів вчинення порушення з боку споживача, яке є передумовою застосування постачальником Методики № 562 для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку, а тому відповідач безпідставно прийняв оскаржуване рішення, так як акт про порушення не підтверджував вчинення споживачем порушень, передбачених ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.п. 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з вищезазначеним рішенням, відповідач 12.11.2018 звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Апелянт вказує, що комісією з розгляду акту про порушення №42753 від 04.02.2016 прийнято правомірне рішення, що не суперечить нормам ПКЕЕ та не порушує суб'єктивне право позивача, а отже не може бути скасовано та визнано недійсним судом.

На переконання апелянта, суд не повно та окремо від інших доказів у справі оцінив висновок експерта у справі, зокрема, таких як договір про постачання електроенергії №50704 від 30.03.2007, акт про порушення №42753 від 04.02.2016, матеріали фотофіксації порушення, акт про усунення порушення від 04.02.2015, акт проведення експертизи лічильників електроенергії №493 від 30.03.2016 та рішення комісії, оформлене протоколом №1680 від 03.08.2016, чим порушив вимоги ст.ст. 86, 104 ГПК України.

Апелянт зазначає, що суд дійшов хибного висновку про відсутність доказів вчинення порушення з боку споживача, яке є передумовою застосування постачальником Методики, так як акт про порушення не підтверджував вчинення споживачем порушень ПКЕЕ.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача 20.11.2018 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 апеляційну скаргу відповідача залишено без руху з підстав неподання доказів, що підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі.

07.12.2018 від представника відповідача надійшло клопотання на виконання вимог ухвали суду від 26.11.2018, до якого долучено оригінал платіжного доручення №885737 від 08.11.2018 про сплату 2 067,00 грн. судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи призначено на 14.02.2019.

Явка представників сторін

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.02.2019 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 14.02.2019 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника відповідача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

30.03.2007 між Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго" (правонаступником якої є ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі) (постачальник) та Виробничо-комерційною фірмою "Таїк" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 50704.

Згідно предмету вказаного договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії, здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємною частиною.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими у встановленому порядку (п. 2.1 договору).

Пунктами 2.3.1, 2.3.3, 2.3.5 договору споживач зобов'язується виконувати умови договору; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків за електроенергію та зняття показань електролічильників споживачів"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю за показниками якості елекротенергії.

Згідно із п. 4.2.4 договору сторонами передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення замовником Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання та укладається на термін до 31.12.2007. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну дії договору жодною стороною не буде заявлено про припинення його або перегляд його умов (п. 9.5 договору).

З матеріалів справи вбачається, що 04.02.2016 працівниками Структурного відокремленого підрозділу "Київські електричні мережі" Публічного акціонерного товариства "Київенерго" була проведена перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) на об'єкті меблева майстерня, о/р 50704010 у м. Києві по вул. Нижньоюрківській, 45 А. 04.02.2015 складено акт № 42753/3101357 від 04.02.2015, згідно якого ТОВ "ВКФ "Таік" є споживачем електричної енергії по вул. Нижньоюрківській, 45 А, точка приєднання до мереж КЕ: ТП6065.

За результатами вказаної перевірки відповідачем в присутності представника позивача було складено акт про порушення №42753 від 04.02.2016, яким встановлено порушення Правил користування електричною енергією - порушення ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме: порушена схема підключення розрахункового електролічильника шляхом від'єднання нульового проводу лічильника від нульової шини. При включенні навантаження табло лічильника не відображає інформацію, електроенергія не враховується. Неодноразові відключення зафіксовані в пам'яті лічильника №5531 (останнього разу лічильник не враховував електричну енергію з 29.01.2016 до 04.02.2016). Споживачу продемонстровано порушення. Порушення не можливо виявити під час контрольного огляду через те, що після під'єднання нульового проводу лічильник повністю відновлює роботу. Для виявлення зчитувалася пам'ять лічильника. Акт підписано трьома представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку. Представник споживача від підпису акта відмовився.

04.02.2016 представниками постачальника та споживача підписано акт-повідомлення № 42753 про направлення на експертизу лічильника електроенергії, згідно якого лічильник СТК3-10Q2Н6М № 5531 був вилучений з метою проведення експертизи, за результатами якої складено акт № 493 проведення експертизи лічильників електроенергії від 30.03.2016. У Акті № 493 проведення експертизи лічильників електроенергії від 30.03.2016 зазначено: "Наявність втручання в роботу лічильника: Згідно витягу журналу подій встановлено не одноразове довготривале відключення обліку електроенергії з 06.02.2015 до 04.02.20216. Метрологічні параметри відповідають класу точності (Протокол №609 від 30.03.2016).

03.08.2016 комісією постачальника електричної енергії розглянуто акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією № 42753 від 04.02.2016. У зв'язку з виявленим порушенням ПКЕЕ, комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 1680 від 03.08.2016, провести нарахування згідно з п.п. 2.5, 2.4 та за формулою 2.4 Методики. Рішення було прийнято за відсутності представника споживача.

Відповідно до розрахунку відповідача, позивачу за період порушення з 05.02.2013 по 04.02.2016 здійснено нарахування обсягу електричної енергії 158400 кВтг вартістю 192873,32 грн. Спожито 45640 кВтг, підлягають оплаті не облікована кількість електроенергії у розмірі 112760 кВтг вартістю 162255,70 грн. з ПДВ. Отже, згідно із розрахунком відповідача за недораховану електроенергію підлягає до сплати 162255,70 грн.

Позивачем заявлено вимоги про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення № 42753 від 04.02.2016, оформленого протоколом № 1680 від 03.08.2016.

На виконання ухвали суду Київським науково-дослідного інституту судових експертиз було проведено судову електротехнічну експертизу, за результатами якої було складено висновок експерта № 10779/17-45 від 31.05.2018.

Експертом у висновку № 10779/17-45 від 31.05.2018 було зроблено наступні висновки: у Акті про порушення № 42753 від 04.02.2016 не зафіксовано факт порушення схеми підключення розрахункового електролічильника, тобто факт фізичного від'єднання нульового проводу лічильника від нульової шини. Зважаючи на відсутність відповідних вихідних даних у Акті про порушення № 42753 від 04.02.2016 та у наданих на дослідження матеріалах справи, встановити сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ споживачів, відповідно до їх паспортних даних, а також потужність, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність, не видається за можливе. Загальна потужність споживачів електричної енергії, підключених на дату складання акту про порушення (04.02.2016), складала близько 22,0 кВт. Відповідно до умов Договору про постачання електричної енергії, дозволена потужність споживання встановлена на рівні 50 кВт. У відповідності до вимог п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, для здійснення розрахунку за формулою 2.4, тривалість роботи обладнання протягом доби складає 8 год., а коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,5. 4.3., 4.4., 4.5. У пам'яті приладу обліку СТК3-10Q2Н6М № 5531 зафіксовано неодноразові випадки відключення напруги у період з 02.02.2015 по 04.02.2016. Але чи відбувалося при цьому безоблікове споживання електроенергії, однозначно встановити експертним шляхом не видається за можливе. Записи у "журналі подій" про відсутність напруги "Нет питания" можуть свідчити як про реальне фізичне відключення напруги на електролічильнику і відсутність споживання електроенергії, так і про режим, пов'язаний з відключенням "нульового" проводу без реального відключення напруги, коли можливе безоблікове споживання електроенергії. Конкретну причину реєстрації у пам'яті лічильника зазначених записів про відключення напруги, встановити не видається за можливе. Прилад обліку СТК3-10Q2Н6М за своїми технічними характеристиками, не здатен зафіксувати режим без облікового споживання електроенергії, тому зважаючи на попередні висновки, відповісти на питання щодо можливості виникнення такого режиму при експлуатації електроприладів на ВКФ ТОВ "Таік", в період з 02.02.2015 по 30.03.2015 за адресою: м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 45-А, не видається за можливе.

Отже експертом встановлено, що визначити причини відключення табло лічильника, з огляду на його технологічні якості, не вбачається можливим. Отже відповідачем не доведено, що позивачем безобліково споживалась електроенергія і що ним було вчинено правопорушення, передбачено ПКЕЕ. З даних, зазначених в акті перевірки, вказаний факт не може бути встановлений.

Задовольняючи позов, місцевим господарським судом встановлено відсутність доказів вчинення порушення з боку споживача, яке є передумовою застосування постачальником Методики № 562 для визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку, а тому відповідач безпідставно прийняв оскаржуване рішення, так як акт про порушення не підтверджував вчинення споживачем порушень, передбачених ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.п. 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

За приписами статті 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній чинними на час виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані чинними на час виникнення спірних правовідносин Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ).

У відповідності до п.п. 3.34, 6.37 ПКЕЕ будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил. У разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

У відповідності до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією).

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Відповідно до п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні або повністю його припинити у разі відсутності такої; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; раціонально використовувати електричну енергію, не допускати марнотратного (неефективного) використання електричної енергії; підтримувати параметри якості електричної енергії у своїх мережах відповідно до параметрів, визначених державними стандартами та умовами договору; здійснювати компенсацію перетікань реактивної електричної енергії з метою енергозбереження та дотримання показників якості електричної енергії; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; не перешкоджати заміні засобів обліку у разі здійснення такої заміни за рахунок постачальника електричної енергії або електропередавальної організації; забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до бази даних локального устаткування збору і обробки даних для отримання та передачі інформації про обсяг та параметри потоків електричної енергії та величини споживаної потужності; уживати протиаварійні, протипожежні заходи та заходи щодо безпечної експлуатації електроустановок; забезпечувати безперешкодний доступ до власних електричних установок уповноважених представників відповідних органів виконавчої влади (за їх службовим посвідченням), яким згідно з законодавством України надано відповідні повноваження, а також виконувати їх приписи; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії; узгоджувати з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) зміну категорії надійності електропостачання та розміщення пристроїв автоматичного включення резерву (АВР), застосування схеми автоматичного включення резерву (АВР) та схем автоматичного частотного розвантаження (АЧР); у встановлені договором терміни надавати постачальнику електричної енергії графіки споживання електричної енергії та величини потужності; у разі вибору споживачем тарифу, який передбачає розрахунки за тарифами, диференційованими за періодами часу (у тому числі за годинами доби), застосовувати відповідні засоби диференційного (погодинного) обліку електричної енергії; у разі передачі електричної енергії в електричні мережі інших суб'єктів господарювання забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків; у разі використання технологічних електричних мереж електропередавальною організацією, укласти з останньою договір про спільне використання технологічних електричних мереж та у передбачених цими Правилами випадках договори про технічне забезпечення електропостачання споживача із суб'єктами господарювання та організаціями, електроустановки яких приєднані до цих технологічних електричних мереж; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати виконання встановлених режимів електроспоживання, виконання заданого обсягу обмеження та аварійних відключень, зазначених у договорі про постачання та/або купівлю-продаж електричної енергії; підключати на вимогу електропередавальної організації свої струмоприймачі під дію автоматичного частотного розвантаження (АЧР) та системи автоматичного відключення навантаження (САВН); припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою електропередавальної організації; у разі приєднання нових субспоживачів до власних технологічних електричних мереж у межах дозволеної потужності повідомити про це електропередавальну організацію і постачальника електричної енергії та ініціювати коригування дозволеної потужності (зменшення дозволеної потужності на величину приєднаної потужності нових субспоживачів) забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

З наданих до матеріалів справи документів не вбачається, що позивач допустив порушення, передбачені п. 6.40 ПКЕЕ, зокрема актом про порушення №42753 від 04.02.2016 не зафіксовано факт порушення схеми підключення розрахункового електролічильника, тобто факт фізичного від'єднання нульового проводу лічильника від нульової шини. Обставина, що порушення не було зафіксовано в акті № 42753 від 04.02.2016 і на час проведення перевірки не було порушення з боку споживача, також було встановлено експертом при проведенні судової експертизи.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 N 562 (далі Методика №562) ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 N 1357 (далі - ПКЕЕН). Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.2 Методики № 562 методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; 6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку. Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W но, кВт·год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

У спірному рішенні відповідачем було застосовано п.п. 2.4, 2.5 Методики №562 для здійснення розрахунку.

Пунктами 2.4, 2.5 Методики № 562 встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (формула 2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Відповідно до абз. 5 п. 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів із дня вручення протоколу споживачу.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 у справі № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 у справі № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 у справі № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже вказана санкція застосовується за наявності правопорушення з боку однієї зі сторін господарських правовідносин. Актом про порушення № 42753 від 04.02.2016 та протоколом № 1680 від 03.08.2016 не підтверджена обставина щодо вчинення споживачем господарського правопорушення.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено безпідставність застосування Методики № 562, і відповідно нарахування споживачу оперативно-господарських санкцій, судом не здійснюється перевірка правомірності розрахунку, здійсненого відповідачем (розмір оперативно-господарських санкцій).

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі

Посилання апелянта на те, що комісією з розгляду акту про порушення №42753 від 04.02.2016 прийнято правомірне рішення, що не суперечить нормам ПКЕЕ та не порушує суб'єктивне право позивача, а отже не може бути скасовано судом та визнано недійсним є необґрунтованим з огляду на встановлені та перевірені апеляційним судом обставини справи.

Твердження апелянта, що суд не повно та окремо від інших доказів у справі оцінив висновок експерта у справі, зокрема, таких як договір про постачання електроенергії №50704 від 30.03.2007, акт про порушення №42753 від 04.02.2016, матеріали фотофіксації порушення, акт про усунення порушення від 04.02.2015, акт проведення експертизи лічильників електроенергії №493 від 30.03.2016 та рішення комісії, оформлене протоколом №1680 від 03.08.2016, чим порушив вимоги ст.ст. 86, 104 ГПК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи апеляційним господарським судом.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа Серявін та інші проти України (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2018 у справі №910/16291/16.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2018 у справі №910/16291/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2018 у справі №910/16291/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/16291/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 15.04.2019 після виходу головуючого судді з відпустки за сімейними обставинами.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б.Михальська