Постанова

від 28.02.2019 по справі 911/356/17

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. м. Київ Справа№ 911/356/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Подоляк Р.Ю.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 28.02.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2018 (повний текст складено 21.05.2018)

у справі №911/356/17 (суддя Чонгова С.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс"

до Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради

про стягнення 382 390,24 грн.

В судовому засіданні 28.02.2019 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради про стягнення 382 390,24 грн.

Позов обґрунтований порушенням відповідачем зобов'язання за договором №7 від 13.09.2016 в частині оплати за виконані підрядні роботи у встановлений договором строк.

Заперечуючи на позов, відповідач зазначає, що роботи, передбачені договором №7 від 13.09.2016 виконані позивачем з відхиленням від проектних рішень, неякісно, у зв'язку з чим відповідач вважає безпідставними вимоги позивача щодо оплати таких робіт. Крім того, відповідач вказує, що позивачем було замінено частину матеріалів, що затверджені документацією та тих, що використовувались в процесі виконання робіт, зокрема, при покрівлі даху школи позивачем замість профнастилу ПК-20 використано профнастил ПС-20.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/356/17 позов задоволено.

Стягнуто з Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" 382 390, 24 грн. заборгованості, 20 000,00 грн. витрат на оплату наданих юридичних послуг та 6 035, 86 грн. судового збору.

Рішення мотивовано доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Доводи апеляційної скарги:

- судом порушено принцип змагальності сторін, оскільки в порушення п. 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України судом не було вирішено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке вмотивоване, на думку апелянта, поважними причинами, а саме перебування уповноваженого представника відповідача у відпустці;

- судом не досліджувалось питання виконання позивачем договору № 7 від 13.09.2017, зокрема, які фактично роботи були виконані позивачем та на яку суму, чи якісно були виконані роботи, чи передавав позивач виконані роботи;

- судом не досліджувалось, які саме роботи виконав позивач за договором, на яку суму, чи виконувались позивачем роботи зазначені в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3;

- судом не враховано, що частина робіт, яка виконана позивачем в рамках договору, виконана неякісно, з порушенням проектної та кошторисної документації;

- судом не надано оцінку тій обставині, що під час виконання будівельних робіт саме у зв'язку з виявленими недоліками в роботі позивача по капітальному ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області була створена комісія у складі представника уповноваженого органу містобудування та архітектури - в.о. начальника відділу містобудування та архітектури ОСОБА_2, завідуючої сектором капітального будівництва ОСОБА_3, директора ЗОШ № 5 ОСОБА_4, інженера з технічного нагляду ОСОБА_5 та представника відповідача ОСОБА_6;

- судом не враховано, що відповідно до проекту ТОВ Укржитлопроект , під час виконання робіт із капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області позивач зобов'язаний був використати покрівельний матеріал ПК-20 та встановлювати контррейку, яка передбачена проектом. Проте, в порушення ч. 1 ст. 877 ЦК України, ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" самовільно використало покрівельний матеріал ПС-20, замість ПК-20, контррейку не встановило взагалі, про недоліки проекту чи неможливість встановлення контррейки у зв'язку з його недоліками відповідачу не повідомляло;

- висновки суду, що відповідач не надав можливості позивачу усунути недоліки в роботі не відповідають обставинам справи;

- судом не досліджено та не враховано лист інженера з технічного нагляду ОСОБА_5 від 21.10.2016, в якому зазначено, що під час виконання робіт з капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області підрядною організацією було порушено проектні рішення, про які зроблено відповідний запис в журналі авторського нагляду, зауваження з боку технічного нагляду за виконанням робіт були проігноровані.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що з наявних в матеріалах справах доказів вбачається, що під час виконання робіт за договором підряду № 7 від 13.09.2016 з капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області у відповідача дійсно виникали зауваження до позивача щодо обсягу та якості робіт, що не були доведені відповідачем належним чином, однак стали підставою для дострокового припинення договору 24.09.2016.

Отримавши 24.10.2016 акт КБ-2в на загальну суму 382 390,34 грн. та довідку КБ-3 на загальну суму 382 390,34 грн., відповідач не скористався правом контрольних обмірів відповідності обсягів виконаних робіт (п.3.11 договору), не заявив підрядникові про відступи та недоліки станом на момент подання акту КБ-2в та довідки КБ-3 та не виплатив підрядникові оплату за виконану частину роботи.

04.11.2016 відповідач щодо наданих йому акту КБ-2в на загальну суму 382 390,34 грн. та довідки КБ-3 на загальну суму 382 390,34 грн. повідомив, що згідно п. 4 протоколу засідання постійної комісії з питань ТЕБ та НС № 19 від 24.10.2016 управлінню освіти заборонено фінансування виконаних робіт ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" до врегулювання всіх питань відшкодування вартості проведення демонтажу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу відповідача 18.06.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Тищенко О.В., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Дідиченко С.А., судді Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2018 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 24.07.2018.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Відповідно до акту прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №911/356/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд справи призначено на 20.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №911/356/17 оголошено перерву до 09.01.2019, враховуючи необхідність додаткового з`ясування обставин справи.

09.01.2019 розгляд справи не відбувся, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Скрипки І.М. на лікарняному з 09.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у справі №911/356/17 розгляд справи призначено на 28.02.2019.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 28.02.2019 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представник позивача в судове засідання апеляційної інстанції 28.02.2019 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника позивача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

13.09.2016 між Управлінням освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (підрядник) укладено договір №7 (далі - договір, а.с. 14-20, т.1).

Відповідно до п.1.1 договору замовник доручає, а підрядник зобов'язується в порядку та на умовах визначених цим договором за завданням замовника власними та залученими силами і засобами, на свій ризик виконати роботи, а саме: Капітальний ремонт даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київська обл. на об'єкті підряду, визначеному у п.2.2 даного договору.

У відповідності до п. 1.2 договору замовник зобов'язується прийняти і оплатити роботи на умовах, визначених цим договором.

Склад та обсяги робіт, що доручається до виконання підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, яка є невід'ємною частиною договору (п. 1.3. договору).

Згідно з п.2.2 договору об'єкт підряду - заклад освіти Фастівської міської ради, а саме ЗОШ №5, що знаходиться за адресою; вул. І. Ступака,10.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 договору підрядник зобов'язаний розпочати виконання робіт протягом 5 днів з моменту укладення даного договору. Строк виконання робіт підрядником: 60 календарних днів.

Ціна даного договору є твердою та складає: 703 996,88 грн., в т.ч. ПДВ - 117 332,81 грн. без урахування технічного нагляду (п.4.1 договору).

Згідно з п. 4.6 договору оплата робіт здійснюється замовником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника за фактично виконані роботи на підставі оформлених, затверджених та підписаних сторонами актів виконаних робіт форми КБ-2в, №КБ-3.

У відповідності до пп.5.2.2 , 5.2.3 п. 5.2 договору замовник зобов'язаний прийняти у встановленому договором порядку належно виконані роботи. Своєчасно здійснювати оплату виконаних робіт згідно умов договору.

Відповідно до пп.5.4.3, 5.4.4 5.4.6 п.5.4 договору підрядник зобов'язаний своєчасно попередити змовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які мають викликати таку загрозу і не залежать від підрядника. Передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим договором, належно виконані роботи. Своєчасно та за власний рахунок усунути недоліки, допущені з його вини.

Факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних робіт форми №КБ-2В, №КБ-3 (п.6.1 договору).

Згідно з п.6.2 договору протягом 5 (п'яти) календарних днів з моменту отримання актів замовник зобов'язаний розглянути та підписати їх в разі відсутності зауважень, або в такий самий строк направити підряднику мотивовану відмову від їх підписання.

У відповідності до п.6.4 договору у разі виявлення неналежного виконання робіт, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на вартість виконаних робіт, ненадання необхідних документів, замовник має право відмовитись від підписання наданих документів.

Як вказує позивач, ним 24.10.2016 було надано відповідачу акти форми КБ-2в та акт за формою КБ-3 на загальну суму 382 390, 24 грн., що підтверджується супровідним листом (а.с.73, т.1).

Проте, як зазначає позивач, вказані документи, а саме акт КБ-2в та акт КБ-3 на суму 382 390, 24 грн. не підписані відповідачем, та відповідно роботи на вказану суму останнім не оплачені.

Листом №01-10/345 від 04.11.2016 відповідачем надано відповідь стосовно актів виконаних робіт по об'єкту: "Капітальний ремонт даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастові Київської області", де зазначено, що згідно п.4 протоколу засідання постійної комісії з питань ТЕБ та НС №19 від 24.10.2016 управлінню освіти заборонено фінансування виконаних робіт ТОВ ""БТК "Київбудсервіс" до врегулювання всіх питань відшкодування вартості демонтажу. Крім того, зазначено, що на актах №КБ-2в та КБ-3 відсутній підпис інженера з технічного нагляду.

Позивачем на адресу відповідача було надіслано лист-вимогу №245 від 16.11.2016 щодо здійснення відповідачем перерахунку протягом 7 днів з дня отримання цієї вимоги суми у розмірі 387544,66 грн. в якості оплати за фактично виконані роботи по договору.

У відповідь на вимогу позивача відповідачем надано відповідь листом №01-10/365 від 21.11.2016, де зазначено, що акти виконаних робіт не погоджені Управлінням освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області та відповідно не оплачені у зв'язку із численними порушеннями та забороною фінансування виконаних робіт протоколом засідання міської постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій №19 від 24.10.2016. Відповідно до пп. 5.4.9. п.5 договору підряду позивач повинен був одночасно з наданням актів приймання виконаних підрядних робіт надавати замовнику документи, що підтверджують якість матеріалів, які були використані при виконанні робіт, і їх відповідність вимогам державним стандартам, нормам та/або проектній документації". Зазначені документи не були надані замовнику. Також акти виконаних робіт форми №КБ-2в та КБ-3 мають бути погоджені інженером з технічного нагляду.

Відповідно до пп. 5.1.1 п.5.1 договору замовник має право здійснювати у будь який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, контроль за ходом виконання робіт.

Так, актом від 10.10.2016 комісією у складі: в.о. начальника відділу містобудування та архітектури ОСОБА_7, завідуючої сектором капітального будівництва ОСОБА_3, начальника управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради ОСОБА_6, директора ЗОШ №5 ОСОБА_4, інженера з технічного нагляду ОСОБА_5 проведено комісійне обстеження об'єкту щодо виконання будівельних робіт та дотримання проектних рішень даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області, встановлено відхилення підрядником від проектних рішень, передбачених робочим проектом, розробленим ТОВ "Укржитлопроект", а саме: відсутня контррейка, яка необхідна для нормального функціонування повітряного прошарку покрівельного покриття; відсутня прокладка ізолююча; покрівельний матеріал не відповідає зазначеному в проекті та його колір не погоджено з замовником; дерев'яні елементи та конструкції не оброблені антисептичними та вогнетривкими матеріалами, матеріали для виготовлення дерев'яних елементів складуються відкритими та перебувають під впливом атмосферних опадів. Разом з тим порушено технологію виконання будівельних робіт при улаштуванні покрівлі, що призвело до замокання поверхні стін та перекриття.

Відповідно до акту комісія, обстеживши об'єкт будівництва, зобов'язує підрядника виконати роботи із капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 відповідно до затвердженої проектної документації, надати підтверджуючі документи щодо застосування покрівельного матеріалу (профнастил ПК-20).

12.10.2016 та 17.10.2016 підрядник (позивач) звернувся з листами до ТОВ "Укржитлопроект", яке здійснювало розробку проекту, щодо роз'яснення проекту у частині влаштування складу покрівлі (черговості влаштування шарів) недостатньої кількості контррейки, необхідності передбачити в проекті влаштування ізолюючої прокладки, а також повідомлення, що при демонтажу обрешітки виявилося, що вона знаходиться у непридатному для подальшого використання стані (а.с. 36, 37, т.1).

Листом від 17.10.2016 проектна організація (ТОВ "Укржитлопроект") надала пояснення щодо неможливості передбачити у проекті влаштування контррейки з нового матеріалу у більшій кількості у зв'язку з обмеженістю фінансування та вказано, що при існуючому складі покрівлі допускається не влаштовувати ізолюючу прокладку та зазначено про використання існуючої обрешітки для влаштування контррейки (а.с.38, т. 1).

11.10.2016 підрядником на адресу замовника були надіслані гарантійні листи щодо якості та відповідності ДСТУ профнастилу ПС-20 як покрівельного профнастилу. Копії гарантійних листів та копії висновків державної санаторно-епідеміологічної експертизи ізоляційного матеріалу надані позивачем у матеріали справи (а.с. 41-47, т.1).

24.10.2016 підрядником на адресу замовника були надіслані акти виконаних робіт (КБ-2В; КБ-3) на загальну суму 382390, 24 грн., що не заперечується відповідачем (замовником за договором).

Відповідач надав копії протоколу засідання міської постійної комісії з питань ТЕБ та НС виконавчого комітету Фастівської міської ради від 24.10.2016 (а.с. 72, т.1), яким вирішено зобов'язати КП "Фастівська ЖЕК" провести демонтаж елементів покрівлі, що були виконані з порушенням проектних рішень, провести роботи з капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 відповідно до розробленої проектно-кошторисної документації. Заборонити управлінню освіти міськвиконкому фінансування виконаних робіт ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" до врегулювання всіх питань відшкодування вартості проведення демонтажу. Управлінню освіти міськвиконкому: розірвати договір з ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсрвіс" на виконання робіт з капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10, відсторонити підприємство від виконання робіт. Направити звернення до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області щодо перевірки дотримання вимог державних будівельних норм, містобудівного законодавства та інших нормативних документів під час виконання будівельних робіт на об'єкті: "капітальний ремонт даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в місті Фастів Київської області" в термін до 27.10.2016.

Актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Державною архітектурно-будівельною інспекцією у Київській області під час виїзду на об'єкт будівництва встановлено, що ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" частково виконані будівельні роботи по демонтажу покрівлі азбестоцементних листів, під ними демонтована обрешітка з частковою заміною окремих елементів стропильної системи, влаштована нова дерев'яна обрешітка, рулонна гідроізоляція та покриття оцинкованим профільним листом. Роботи виконуються ТОВ "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" з відхиленням від розробленої та затвердженої замовником проектної документації, а саме: відсутня контррейка, передбачена проектною документацією, чим порушено вимоги ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність". Перевіркою проектної документації встановлено, що проектна документація, яка розроблена ТОВ "Укржитлопроект" та передана замовнику будівництва, розроблена не в повному обсязі та з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: порушена стадійність розробки проектної документації, склад та зміст якої передбачено відповідно до п.4.6.2 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", при розробці проектної документації застосовані застарілі нормативні документи та вказана конструкція покрівлі не відповідає технології влаштування покрівель такого типу.

26.10.2016 на замовлення підрядника сертифікованим експертом було проведено технічне обстеження будівельних конструкцій на спірному об'єкті (а.с. 48-65, т 1), яким зазначено, що проект містить помилки, а саме в проекті (лист 3 ПР) в таблиці специфікації лісоматеріалів допущена помилка в потребі кількості контррейки: в таблиці 140,6м.п., потреба 750м.п.; відсутні проектні рішення по влаштуванню блискавкозахисту; на аркуші 4 вказана прокладка ізолююча невідомого походження та застосування, на січенні покриття в безпорядку вказані застосовані матеріали, а також вказано риштування з брусу, коли в спеціалізації лісоматеріалів вказана обрешітка із дошки товщиною 30мм.; не вказані в таблиці актів на приховані роботи, - акти на влаштування контррейки та обрешітки; такий матеріал як толь (аркуш 2 ПР. Примітки п.6) в сучасному будівництві не застосовується, наразі існує пергамін покрівельний П-9.

Також, в даному технічному обстеженні вказано, що на час проведення технічного обстеження виконано роботи по заміні покрівлі на 80%; залишок заміни покрівлі (20%) відповідає вказаному в проекті укладенню контррейки, - 140,6м.п.; авторському нагляду необхідно терміново надати технічне рішення по виправленню помилок в проекті на влаштування контррейки та блискавкозахисту; за час експлуатації будівлі (будівля експлуатується з 1936 року) в геометричних розмірах дерев'яних конструкцій покрівлі (стійки, підкоси) відбулися нерівномірні зміни: викривлення, зменшення розмірів. В зв'язку з чим неможливо чітко вирівняти нову покрівлю із профлиста, тому можливі невеликі відступлення по площині покрівлі; колір профнастилу вибраний доцільно, а саме: колір оцинкованого металу відповідає максимальному відбиттю сонячного випромінювання, що зменшує нагрівання покрівлі в літній час.

Приписами №С-0311/3 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Київської області була встановлена дата усунення виявлених недоліків до 30.11.2016.

Пунктом 9.6 договору підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки, дефекти в порядку і у строки, визначені актом про їх усунення. У разі, якщо підрядник не усуне виявлені недоліки, дефекти до закінчення строків, встановлених у акті про їх усунення, замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. У такому разі підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані із усуненням зазначених недоліків, дефектів та завдані збитки.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідачем не були дотримані приписи ст.853 ЦК України та за наявності недоліків та помилок у проекті, не було забезпечено своєчасне виправлення таких помилок.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Укладений сторонами договір є підставою для виникнення у сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань в силу ст. ст. 173, 174, ч. 1 ст. 175 ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно з ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч.1 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

В силу ст. 847 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Колегія суддів зазначає, що умовами договору (п.п. 1.1, 4.6, 6.1) передбачено, що оплата позивачем здійснюється за фактично виконані роботи, а саме за капітальний ремонт даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м, Фастові Київської області. Оплата робіт частинами договором не передбачена. Факт виконання частини робіт та вартість виконаних робіт підтверджується Актами приймання виконаних робіт форми №КБ-2В, №КБ-3.

З викладеного вбачається, що належними та допустимими доказами заявлених позовних вимог можуть бути підписані сторонами Акти виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3. Проте, в матеріалах справи підписані відповідачем Акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3, чи інші докази виконання позивачем робіт за договором на суму 382 390,24 грн., відсутні.

В матеріалах справи наявний лише супровідний лист від 24.10.2016 (а.с.73, т.1) про надсилання позивачем відповідачу акту форми КБ-2в та акту за формою КБ-3 на загальну суму 382 390,24 грн., який не може свідчити про фактичне передання позивачем робіт за договором та надання документів, передбачених п. 6.3 договору, оскільки чинним законодавством передбачений певний порядок передання та приймання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, який позивачем дотримано не було.

Оскільки договором підряду не передбачено прийняття етапів виконаних позивачем робіт. Як передбачено ч. 1 ст. 882 ЦК України роботи по договору приймаються лише після повідомлення ТОВ Будівельно-транспортна компанія Київбудсервіс про закінчення виконання капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастові Київської області.

Крім того, в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 85, т.1), в приписі №00311/3 від 03.11.2016 (а.с. 86, т.1) зазначено, що виконання будівельних робіт позивачем велося з порушенням містобудівного законодавства, будівельний норм, державних стандартів та правил а саме: загальний журнал виконання будівельних робіт ведеться з порушенням (не відповідно до додатку В та вказівок щодо ведення загального журналу робіт ДБН. А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва (не вносяться регулярні відомості, які відображають перебіг виконання будівельних робіт з означенням осей, позначок, де роботи виконуються) відсутні акти на закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, не ведеться журнал вхідного контролю, відсутні сертифікати на використані матеріали, відсутній проект виконання робіт, чим порушені вимоги ДБН. А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва .

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не передав відповідачу виконані за договором роботи у порядку, передбаченому чинним законодавством та умовами договору, тому висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем ст. 853 ЦК України не відповідає чинному законодавству і матеріалам справи.

Судом першої інстанції не враховано, що позивач ні до початку виконання робіт, ні під час виконання робіт не заявив відповідачу про недоліки в проектній документації, виготовленій ТОВ Укржитлопроект , чи про наявність будь-яких інших обставин, які мають викликати загрозу якості або придатності виконаних робіт, і не залежать від підрядника. В матеріалах справи дані документи відсутні.

Оскільки позивач саме на підставі проекту виготовляв Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 та договірну ціну, а даний проект є частиною договору, то позивач зобов'язаний був своєчасно повідомити відповідача про неможливість виконання умов даного договору у зв'язку з недоліками проекту, і не розпочинати проведення робіт з порушення вимог чинного законодавства у сфері будівництва.

Проте жодних зауважень щодо недоліків проекту, про неможливість виконання робіт згідно з проектом у зв'язку з його недоліками, чи про наявність інших обставин, які мають викликати загрозу якості або придатності вищевказаному об'єкту і не залежать від підрядника, як передбачено ст. 848, п. 3 ст. 877 ЦК України, п. 5.4 договору, позивач відповідачу не повідомляв.

В порушення ст. 848, п. 3 ст. 877 ЦК України, п. 5.4.3 договору позивач своєчасно не попередив відповідача про недоліки в проектній документації, чи будь - які інші недоліки в роботі. Разом з тим, позивач розпочав та продовжував виконувати роботи по капітальному ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області з недоліками та з порушенням проекту, розробленого ТОВ Укржитлопроект та Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1, складеного позивачем.

У зв'язку з неякісним виконанням робіт позивачем по капітальному ремонту даху ЗОШ №5 сталося затікання стелі приміщення школи на 2 поверсі, що могло становити загрозу життю та здоров'ю учнів, про що повідомили відповідача директор ЗОШ №5 (доповідна записка директора ЗОШ №5 ОСОБА_4 ЗОШ №5 а.с. 107, акт обстеження приміщення а. с. 108, фото стелі ЗОШ №5 а. с. 145-148).

В матеріалах справи міститься лист №239 від 11.10.2018 (а. с. 40, т.1), в якому зазначено, що профнастил ПС-20 є покрівельним та відповідає ДСТУ для покрівельного профнастилу. Також, позивачем задано гарантійні листи (без дати та номеру) (а. с. 41-42, т. 1), які не є належними, допустимими та достовірними доказами у справі, тому що на підставі даних документів не можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Недоліки виконаних позивачем робіт за договором, які зафіксовані в акті від 10.10.2016, не спростовані позивачем та підтверджуються матеріалами справи.

Як зазначалось вище, згідно п. 2.1. договору та Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на Капітальний ремонт даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастів Київської області, позивач зобов'язаний був виконати ряд робіт по Капітальному ремонту даху ЗОШ №5, в тому числі, улаштувати контррешетування із брусків під покрівлю з металопрофілю на 1211,3 м2 з використанням матеріалу 3,87616 м3 (п.п. 13, 15 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1) та на 0,397 м2 з використанням матеріалу 0,012704 мЗ (п.п. 49, 51 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1), тобто в кошторисі позивача матеріал закладено на всю площу даху ЗОШ №5.

Згідно п. 1 Відомостей матеріалів та елементів на покрівлю Проекту ТОВ Укржитлопроект , п. 20 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1, який розроблений позивачем та є додатком до договору, ТОВ Будівельно- транспортна компанія Київбудсервіс під час виконання робіт з капітального ремонту даху ЗОШ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастові Київської області повинно було використати покрівельний матеріал - профільований лист ПК-20.

Позивач підтвердив, що для виконання робіт з капітального ремонту даху ЗОШ № 25 використав профнастил ПС-20.

Тобто, позивач в порушення ст. 877 ЦК України, п.п. 1.3, 2.1 договору, проекту ТОВ Укржитлопроект , п. 20 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 та без погодження з Замовником використав профнастил ПС-20, замість профнастилу ПК-20.

Судом першої інстанції не було досліджено та не враховано лист інженера з технічного нагляду ОСОБА_5 від 21.10.2016 (а. с. 136, т 1), в якому зазначено, що під час виконання робіт з капітального ремонту даху ЗОНІ №5 по вул. І. Ступака, 10 в м. Фастові, Київської області підрядною організацією було порушено проектні рішення, про які зроблено відповідний запис в журналі авторського нагляду. Зауваження з боку технічного нагляду за виконанням робіт були ігноровані. Також інженер з технічного огляду ОСОБА_5 повідомив відповідача, що у випадку не усунення недоліків у роботі, роботи не прийматиме.

У зв'язку з відмовою позивача усувати недоліки у роботі та подальше виконання робот з порушенням проекту, відповідач листом від 27.10.2016 №01/10/331 (а.с. 118 т.1) повідомив позивача про призупинення виконаних будівельних робіт по договору.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідачем не були дотримані приписи ст.853 ЦК України та за наявності недоліків та помилок у проекті не було забезпечено своєчасне виправлення таких помилок.

Крім того, відповідачем було надано обґрунтовану відмову в підписанні надісланих йому позивачем актів КБ-2в та КБ-3.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає необґрунтованими з вищевикладених підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа Серявін та інші проти України (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що було зроблено відповідачем.

Місцевий господарський суд не звернув увагу на вищевказані обставини справи у їх сукупності, відтак дійшов помилкового висновку про задоволення позову.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради з підстав, викладених в ній підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/356/17 підлягає скасуванню з підстав, викладених вище, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

У відповідності до ст. 129 ГПК України у зв'язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати за подання позовної заяви покладаються на позивача, а у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір за подання останнім апеляційної скарги.

При цьому витрати позивача на послуги адвоката в суді першої інстанції в розмірі 20 000,00 грн. задоволенню не підлягають у зв'язку з відмовою в позові.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/356/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/356/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення про відмову в позові.

4 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-транспортна компанія "Київбудсервіс" (04074, м. Київ, вул. Новомостицька, буд. 25, код ЄДРПОУ 38684376) на користь Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради (08500, Київська область, м. Фастів, площа Соборна, буд. 1, код ЄДРПОУ 02143844) 9053,79 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.

6. Матеріали справи №911/356/17 повернути до Господарському суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 19.04.2019 після виходу головуючого судді з відпустки за сімейними обставинами.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б.Михальська