Ухвала

від 15.04.2019 по справі 522/454/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/469/19

Номер справи місцевого суду: 522/454/19 1-кс/522/671/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року про задоволення клопотання слідчого в ОВС СВ Прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні № 42017160000001514 від 10.11.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364 ч. 2, 368 ч. 3 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалоюслідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ Прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні № 42017160000001514 від 10.11.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364 ч. 2, 368 ч. 3 КК України, та накладено арешт на майно, яке відповідно до протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.01.2019 року, було вилучене під час затримання та обшуку підозрюваного ОСОБА_8 на території аеропорту в м. Одесі за адресою: вул. Центральний аеропорт 2, а саме: на грошові кошти в сумі 1355 доларів США, грошові кошти в сумі 2500 гривень, купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень, мобільний пристрій Айфон 10 чорного кольору, мобільний пристрій Самсунг А7 (ІМЕІ - НОМЕР_1 ; ІМЕІ НОМЕР_2 , паспорт громадянина для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , лист паперу з даними облікового запису мобільного пристрію, також були виявлені грошові кошти на суму 1165 грн., які були повернуті дружині ОСОБА_11 .

Крім того, відповідно до протоколу обшуку від 11.01.2019 року, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_8 № 209 в будівлі Південного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 9, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1200 грн., документи щодо виключення квартир з числа службових та їх приватизації, мобільний пристрій моделі «МІ» (Ксіомі) чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ; ноутбук «НР 635» сірого кольору з серійним номером № 5СВ20250YG та зарядний пристрій до нього; блокнот чорного кольору з чорновими записами; блокнот жовто-блакитного кольору з чорновими записами; лист паперу з цифровими позначеннями; два листа паперу формату А4 з чорновими записами. Крім того, у металевому сейфі були вилучені грошові кошти загальною сумою 46 300 (сорок шість тисяч триста) гривень, документи щодо зарахування на квартирний облік на 4 арк.; шість аркушів паперу з відбитками різноманітних печаток; копії документів щодо правочинів стосовно об`єктів нерухомості на 18 арк.; службове посвідчення на ім`я ОСОБА_8 № НОМЕР_6 ;

Досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , будучи заступником начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, через своїх підлеглих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 отримали від директора ПП ««Югакваторг» (код ЄДРПОУ 37542485) ОСОБА_14 неправомірну вигоду на загальну суму 89 100 тисяч гривень за укладення договорів закупівель паливної деревини для потреб виправних колоній Південного регіону України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі адвокат стверджує, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, ухвалена з порушенням вимог КПК України, та посилається на такі обставини:

-слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення сторони захисту;

-копія ухвали не була направлена підозрюваному в строк, передбачений абз. 6 ч. 7 ст. 173 КПК України, чим було порушено право на оскарження ухвали;

-слідчий суддя постановив ухвалу з порушенням строку передбаченого ч. 6 ст. 173 КПК України після надходження клопотання до суду, таким чином слідчий суддя не мав права приймати рішення про арешт майна, а мав прийняти рішення про повернення майна власнику;

-ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.01.2019 року було визнано незаконним затримання ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді, оскільки відсутні підстави для включення слідчого ОСОБА_15 до складу слідчої групи; в протоколі не зазначено у вчиненні якого злочину затримано ОСОБА_8 а також не роз`яснено ОСОБА_8 при затриманні у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють;

-в протоколі затримання відсутні конкретні факти, які стали підставами для затримання без ухвали слідчого судді;

-незаконне проведення обшуку та незаконне вилучення майна є безумовною підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого;

-на час постановлення оскаржуваної ухвали від 29.01.2019 року ухвали про дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті ще не існувало;

-клопотання про обшук було подано до суду лише 14.01.2019 року а розглянуто лише 11.02.2019 року.

За вказаних обставин адвокат просив скасувати ухвалу слідчого судді, ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні адвокат повністю підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та зазначив, що затримання ОСОБА_8 в аеропорту визнано незаконним та незаконно арештовано майно, вилучене при обшуку в аеропорту, на час арешту майна не було розглянуто клопотання про дозвіл на обшук, обшуки проводились 11.01.2019 року, а 15.01.2019 року було подано клопотання про заперечення з зазначенням адреси та з проханням повідомити про час і місце розгляду клопотання, в ухвалі також відсутній аналіз підстав для проведення обшуку. Крім того, адвокат наполягав на тому, що на майно, яке було вилучено в службовому кабінеті підозрюваного без ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, то суд не вправі був накладати арешт. Клопотання про накладення арешту на майно, що було вилучено при обшуку, повинно було бути розглянуто протягом 72 год.

В судовому засіданні підозрюваний також підтримав доводи апеляційної скарги та зазначив, що вилучене в аеропорту майно належить саме йому.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив долучити до матеріалів провадження касаційну скаргу процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_16 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 29.01.2019 року про визнання затримання ОСОБА_8 незаконним.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України,суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1ст. 370 КПК України,судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого протоколу доКонвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.09.1997 року № 475/97-ВР, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Статтею 41 Конституції Українивстановлений принцип недоторканості права власності, згідно з яким кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 8 КПК Україникримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно зі ст.131, ч. 1 ст.170 КПК України,засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до вимог цьогоКодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його. В ч. 2 п. 1ст. 170 КПК Українизазначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Частиною 2ст. 173 КПК Українипередбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч. 2ст. 170 КПК України, 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. 3, 4 ч. 2ст. 170 КПК України, 3-1) можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2ст. 170 КПК України), 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2ст. 170 КПК України, 5)розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження,6)наслідки арештумайна дляпідозрюваного,обвинуваченого,засудженого,третіх осіб.

Частиною 3ст. 170 КПК Українивизначено, що з метою забезпечення збереження речового доказу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Приписами частини 1 ст. 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з нормами Глави10та Глави17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту, слідчий суддя виходив із того, що існує необхідність у накладенні арешту на вказане майно, оскільки воно є речовими доказами по вказаному кримінальному провадженню, в тому числі безпосереднім предметом злочину, тож, з метою встановлення всіх обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення, необхідністю призначити ряд експертиз та перевірок, а також з метою попередження подальшого пошкодження, знищення чи відчуження вказаного майна.

Крім того, арешт майна стосується різних об`єктів, за якими проводився обшук.

Апеляційним судом було встановлено, що на момент розгляду слідчим суддею клопотання, йому не було відомо про наявність ухвали апеляційного суду від 29.01.2019 року, якою затримання ОСОБА_8 визнано незаконним, тож апеляційний суд погоджується з висновком оскаржуваної ухвали про необхідність арешту майна, вилученого при затриманні підозрюваного, оскільки на час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не було встановлено факту незаконного затримання ОСОБА_8 . Таким чином в цій частині апеляційний суд вважає ухвалу слідчого судді про накладення арешту на зазначене майно обґрунтованою, оскільки слідчий суддя прийняв рішення в цій частині відповідно до вимог закону.

Разом з тим, апеляційним судом також встановлено, що на час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею, взагалі не існувало ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті № 209 за адресою: АДРЕСА_1 від 11.02.2019 року, таким чином, вказані обставини повністю виключали можливість прийняття рішення про накладення арешту на майно, що було вилучене в ході обшуку, проведеного без ухвали слідчого судді, тобто, до розгляду слідчим суддею питання про надання дозволу на проведення обшуку.

На думку апеляційного суду, такий підхід органу досудового розслідування до процесу доказування у кримінальному провадженні не повинен компенсуватись за рахунок обтяження законних прав та інтересів власника майна, а також істотного обмеження закріпленої вКонституції Українинепорушності права власності.

Враховуючи приписи ч. 2 п. 5 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, внаслідок чого він дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно, що було вилучено в ході обшуку у службовому кабінеті підозрюваного, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді в цій частині та постановлення нової ухвали.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про відсутність законних підстав для проведення обшуку без ухвали слідчого судді підозрюваного ОСОБА_8 при затриманні, то вони не можуть бути визнані обґрунтованими, виходячи з обставин кримінального правопорушення, оскільки він був затриманий органом досудового розслідування за підозрою у вчиненні злочинів одразу після передачі заявником неправомірної вигоди іншим підозрюваним у кримінальному провадженні, які також затримані.

Визнаючи частину доводів апеляційної скарги обґрунтованими та частково задовольняючи її, апеляційний суд виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України,за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін;2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Разом зтим, частиною6ст.9КПК України,передбачено,що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

З огляду на те, що під час апеляційного розгляду скарги встановлені обставини, які свідчать про неврахування слідчим суддею низки обставин, та які, в свою чергу, свідчать про необґрунтованість як клопотання слідчого, так і ухвали слідчого судді, апеляційний суд погоджується з доводами захисника, що слідчий суддя не дав оцінки законності дій слідчого по вилученню майна під час обшуку за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 9, каб. 209, та прийняв рішення, що не ґрунтується на законі, оскільки в даному випадку має місце неспіврозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, в тому числі позбавлення власника майна права користуванням ним за відсутності у такого майна ознак, передбачених ст. 98 КПК України.

Доводи прокурора про необґрунтованість ухвали Одеського апеляційного суду від 29.01.2019 року про визнання незаконним затримання ОСОБА_8 11.01.2019 року в Одеському аеропорту з посиланням на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_16 апеляційний суд не може приймати до уваги, оскільки зазначена ухвала суду апеляційної інстанції вступила в законну силу і є обов`язковою для виконання, а оскарження її в касаційному порядку законом не передбачено.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та з застосуванням дії ч. 6 ст. 9 КПК України, скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку у службовому кабінеті підозрюваного та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу слідчого суддіПриморського районного суду м. Одеси від 29.01.2019 року про накладення арешту у кримінальному провадженні №42017160000001514 від 10.11.2017 року скасувати в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 46 300 грн., речі та документи, вилучені під час обшуку 11.01.2019 року в службовому кабінеті № 209 у будівлі Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ України за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 9.

Постановити в цій частині нову увалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, а саме, на грошові кошти в сумі 46 300 грн., речі та документи, вилучені під час обшуку 11.01.2019 року в службовому кабінеті № 209 у будівлі Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ України за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 9.

В решті увалу залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4