Ухвала

від 09.04.2019 по справі 755/8521/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Київський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 32017100100000051 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.06.2017 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 29.05.2017 року між прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 та підозрюваним ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, і йому призначено узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

Справа № 11-кп/824/1293/2019

Категорія: ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9

Доповідач: ОСОБА_1 .

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про незаконність вироку, оскільки, затверджуючи угоду про визнання винуватості між прокурором і ОСОБА_6 , суд першої інстанції констатував здійснення незаконної діяльності ТОВ «Автопартнер 1», директором якого в період з 01.04.2015 року по 19.02.2017 року був ОСОБА_10 . Зокрема, суд визнав доведеним, що з березня 2016 року невстановлені особи використовували банківські рахунки ТОВ «Борисфен Ольвія» для перерахунку грошових коштів за купівлю товарно-матеріальних цінностей, де зазначали контрагентів з реквізитами: ТОВ «ТУР» (код 39851413), ТОВ «Автопартнер 1» (код 39167703), ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» (код 34047002) та інших, що підтверджує факт використання ТОВ «Борисфен Ольвія» для прикриття їх незаконної діяльності. На підставі вказаного вироку та акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки № 43/26-15-14-07-01-10/39167703 від 20.02.2018 року його підзахисному було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у кримінальному провадженні № 32017100060000005.

Враховуючи те, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 посадовим особами ТОВ «Автопартнер 1», в тому числі ОСОБА_10 , обвинувачення не висувалося, угода з ними не укладалася, а умови угоди порушують права цих осіб, на переконання захисника, на підставі п.3 ч.7 ст.474 КПК України суд зобов`язаний був відмовити в її затвердженні. А тому, вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилися у недотриманні таких загальних засад кримінального провадження, як верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також вийшов за межі судового розгляду, визначені ч.1 ст.337 КПК України.

З огляду на викладене, захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги; доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до формулювання обвинувачення, викладеного у вироку, в березні 2016 року в денний час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи пропозицію придбати (перереєструвати на своє ім`я) підприємство ТОВ «Борисфен Ольвія» (код 39967928).

Не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, пов`язану з неспеціалізованою оптовою торгівлею, зазначену в статутних документах ТОВ «Борисфен Ольвія», а також не маючи засобів для ведення господарської діяльності, усвідомлюючи протиправний характер запропонованих йому дій як майбутнього засновника та власника вказаного підприємства і те, що підприємство придбається ним для здійснення незаконної діяльності невстановленими особами, ОСОБА_6 погодився на таку пропозицію та надав невстановленій особі відомості для створення документів для перереєстрації підприємства на своє ім`я.

З метою реалізації умислу на придбання суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності ОСОБА_6 9 березня 2016 року, діючи на прохання невстановлених досудовим розслідуванням осіб, перебуваючи в м. Києві біля станції метро «Лівобережна» за адресою: м. Київ, вул. М. Раскової, 1, в денний час отримав від невстановленої особи документи, необхідні для здійснення перереєстрації ТОВ «Борисфен Ольвія» в органах реєстраційної служби, зокрема: договори купівлі-продажу часток у статутному капіталі ТОВ «Борисфен Ольвія», протоколи загальних зборів учасниківТОВ «Борисфен Ольвія» № 1/2016 та № 2/2016, згідно з якими 2 березня 2016 року ОСОБА_6 прийнятий до товариства як новий учасник та призначений директором з 3 березня 2016 року, а також інші документи, необхідні для перереєстрації підприємства. Вищевказані документи ОСОБА_6 засвідчив своїм підписом та передав невстановленій досудовим розслідуванням особі.

Отримавши від ОСОБА_6 підписані реєстраційні документи ТОВ «Борисфен Ольвія», невстановлені особи в органах реєстраційної служби Бориспільської міської ради за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, 4, здійснили перереєстрацію юридичної особи ТОВ «Борисфен Ольвія», що в подальшому надало їм можливість використовувати ТОВ «Борисфен Ольвія» для прикриття незаконної діяльності ухилення від сплати податків суб`єктами господарювання реального сектору економіки шляхом документального оформлення неіснуючих фінансово-господарських операцій з ТОВ «Борисфен Ольвія».

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, ОСОБА_6 погодився на пропозицію невстановленої досудовим розслідуванням особи здійснити дії з оформлення на своє ім`я у банківській установі поточного рахунку ТОВ «Борисфен Ольвія». Так, 9 березня 2016 року, перебуваючи в приміщенні ПАТ «Альфа-Банк» (МФО 300346) за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 17/52-а, ОСОБА_6 , діючи як директор ТОВ «Борисфен Ольвія», не маючи наміру зайняття господарською діяльністю, надав необхідні документи та оформив на своє ім`я поточні банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 . Таким же чином в подальшому ОСОБА_6 оформив від свого імені поточні рахунки у ПАТ «Артем Банк» (№ НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ) та ПАТ «УкрСиббанк» (№ НОМЕР_5 ). Вказаними діями ОСОБА_6 надав можливість зацікавленим особам одноособово контролювати й використовувати грошові кошти на розрахунковому рахунку підприємства під час вчинення злочинної діяльності.

З березня 2016 року невстановлені особи використовували банківські рахунки ТОВ «Борисфен Ольвія» для перерахунку грошових коштів за купівлю товарно-матеріальних цінностей, де зазначали контрагентів з реквізитами: ТОВ «ТУР» (код 39851413), ТОВ «Автопартнер 1» (код 39167703), ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» (код 34047002)та інших, що підтверджує факт використання ТОВ «Борисфен Ольвія» для прикриття їх незаконної діяльності.

Жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «Борисфен Ольвія» ОСОБА_6 не мав, підприємство перереєстрував на своє ім`я на прохання невстановленої досудовим розслідуванням особи без мети здійснення господарської діяльності. Реєстраційних документів ТОВ «Борисфен Ольвія» не складав, лише підписував та передавав невстановленим особам. Документів податкової та бухгалтерської звітності ТОВ «Борисфен Ольвія» ОСОБА_6 не складав та не підписував. До органів Державної фіскальної служби ОСОБА_6 податкову звітність не подавав та нікого на це не уповноважував. Жодних службових осіб ТОВ «Борисфен Ольвія» ОСОБА_6 не призначав, дії з поточними рахунками ТОВ «Борисфен Ольвія» в банківських установах не вчиняв, ключами до систем дистанційного обслуговування рахунків «Клієнт-банк» не володів, печаткою ТОВ «Борисфен Ольвія» ніколи не володів, і її місцезнаходження йому невідоме.

Таким чином, як зазначено у вироку, ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, оскільки він своїми умисними діями, які виразилися у співучасті у формі пособництва, а саме, наданні засобів та усуненні перешкод, сприяв фіктивному підприємництву, тобто придбанню суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступ до правосуддя, зміст яких визначено у ст.ст.9, 17, 21 КПК України.

Зокрема, законність полягає в тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини виражаються у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Презумпція невинуватості також закріплена у ст.62 Конституції України і п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Доступ до правосуддя полягає, серед іншого, і в тому, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження проводився щодо ОСОБА_6 . Повідомлення про підозру у вчиненні злочинів від імені та в інтересах юридичної особи нікому не вручалося і відомості про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру, до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися, що підтверджується даними реєстру матеріалів досудового розслідування.

Однак у формулюванні в угоді про визнання винуватості підозри, а в обвинувальному акті обвинувачення щодо ОСОБА_6 , прокурор зазначив, що ТОВ «Борисфен Ольвія» використовувалося для прикриття незаконної діяльності юридичних осіб, щодо яких заходи кримінально-правового характеру не застосовувались.

Затверджуючи угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції на це уваги не звернув, продублював у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_6 і зазначив, що останній здійснював пособництво фіктивному підприємництву з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «ТУР», ТОВ «Автопартнер 1», ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз».

Тобто суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду і, фактично, визнав доведеним здійснення вказаними суб`єктами господарювання реального сектору економіки незаконної діяльності, яка полягала в ухиленні від сплати податків, що не встановлено обвинувальним вироком, який би набрав законної сили, і є неприпустимим, оскільки порушує загальні засади кримінального провадження і закріплений в Конституції України принцип презумпції невинуватості.

На вказані обставини захисник обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі, стверджуючи про порушення прав ОСОБА_10 , який в період з 01.04.2015 року по 19.02.2017 року обіймав посаду директора ТОВ «Автопартнер 1».

Колегія суддів також наголошує, що принцип презумпції невинуватості у практиці Європейського суду з прав людини, яка згідно з ч.2 ст.8 КПК України застосовується у кримінальному провадженні, визначається як одна з основних гарантій справедливого судового розгляду.

Так, у рішенні в справі «Пантелеєнко проти України» від 29.06.2006 року Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості порушується, коли судове рішення відносно особи, звинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про те, що вона винна без доведення її провини у відповідності до закону. Навіть за відсутності будь-яких формальних даних досить припущень, що суд вважає особу винною.

Аналогічна позиція відображена і в рішенні у справі «Грабчук проти України» від 21.09.2006 року.

В обох цих рішеннях Суд констатував, що мало місце порушення пункту 2 статті 6 Конвенції.

Отже, суд першої інстанції не мав правових підстав зазначати у вироку про використання невстановленими особами ТОВ «Борисфен Ольвія» для прикриття незаконної діяльності контрагентів з реквізитами: ТОВ «ТУР» (код 39851413), ТОВ «Автопартнер 1» (код 39167703), ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» (код 34047002).

Відповідно до положень ст.ст.409, 412 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Допущені судом порушення є істотними, але не тягнуть за собою скасування вироку суду і є підставою для його зміни, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на використання невстановленими особами ТОВ «Борисфен Ольвія» для прикриття незаконної діяльності контрагента з реквізитами ТОВ «Автопартнер 1» (код 39167703), а також ТОВ «ТУР» (код 39851413), ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» (код 34047002), в інтересах яких апеляційні скарги не подавалися.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на використання невстановленими особами ТОВ «Борисфен Ольвія» для прикриття незаконної діяльності контрагентів з реквізитами: ТОВ «ТУР» (код 39851413), ТОВ «Автопартнер 1» (код 39167703), ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» (код 34047002).

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3